孟于群

自貿(mào)區(qū)是在一國或地區(qū)的對外經(jīng)濟活動中實行貿(mào)易自由化、投資自由化與金融自由化等特殊政策的特定區(qū)域。中國(重慶)自由貿(mào)易試驗區(qū)(以下簡稱重慶自貿(mào)區(qū))作為我國第三批自貿(mào)試驗區(qū)之一，(1)國務院于2017年3月15日正式批復新增建立遼寧、浙江、河南、湖北、重慶、四川、陜西等七個自貿(mào)區(qū)，這代表著自貿(mào)試驗區(qū)建設進入了試點探索的新航程。其首要任務是依托制度創(chuàng)新，激發(fā)重慶作為“一帶一路”和長江經(jīng)濟帶連接點的作用，構(gòu)建陸上貿(mào)易規(guī)則，加快內(nèi)陸開放步伐。這是重慶與其他自貿(mào)試驗區(qū)最大的不同之處，重慶自貿(mào)區(qū)將充分發(fā)揮這些優(yōu)勢，構(gòu)建陸上貿(mào)易規(guī)則。(2)參見張凌云：《重慶自貿(mào)區(qū)：構(gòu)建陸上貿(mào)易規(guī)則》，載《新西部》2017年第8期。國務院強調(diào)自由貿(mào)易區(qū)建設在三年內(nèi)開放六個重點領域：金融服務、商貿(mào)服務、航運服務、專業(yè)服務、文化服務、社會服務。(3)參見沈偉：《自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新：實踐、障礙及前景——以上海自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新立法為切入點》，載《廈門大學學報》(哲學社會科學版)2017年第5期。為了推進自貿(mào)區(qū)的金融自由化和便利化，各國無不在自貿(mào)區(qū)內(nèi)實行創(chuàng)新性的金融改革。而寬松、自由和開放的金融政策是國際自貿(mào)區(qū)的共同特點，這也是各國在自貿(mào)區(qū)內(nèi)實行創(chuàng)新性金融改革的結(jié)果。(4)參見陽建勛：《論自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管的互動及其法治保障——以福建自貿(mào)區(qū)為例》，載《經(jīng)濟體制改革》2017年第1期。為此，自貿(mào)區(qū)成敗的關鍵是金融制度創(chuàng)新，(5)參見季衛(wèi)東：《金融改革與“法律特區(qū)”——關于上海自貿(mào)區(qū)研究的一點芻議》，載《東方法學》2014年第1期。深化金融創(chuàng)新是我國自貿(mào)區(qū)建設的重要任務。

過去，重慶金融領域的外向型特點相對有所欠缺，自重慶自貿(mào)區(qū)成立以來，其共需完成7大改革任務、151項改革舉措。在151項改革舉措中，屬于第三批自貿(mào)試驗區(qū)共性舉措的大概占75%，包括建設法治化、國際化、便利化的營商環(huán)境，擴大投資領域開放，推進貿(mào)易轉(zhuǎn)型，深化金融領域開放創(chuàng)新等四個方面，其中探索性地推出36條金融創(chuàng)新舉措。金融服務涉及一系列復雜的改革與創(chuàng)新，且自貿(mào)區(qū)與“一帶一路”的建設是一項復雜的體系工程，必須根據(jù)不同地區(qū)和國家的不同特質(zhì)，實行“規(guī)則統(tǒng)一、形式各異”的區(qū)別推進政策。故完善和構(gòu)建重慶自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新立法體系，可為國內(nèi)其他自貿(mào)區(qū)創(chuàng)造可復制、可推廣的金融創(chuàng)新經(jīng)驗和立法實踐。

一、 自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的立法實踐：以重慶自貿(mào)區(qū)為切入點

2017年10月，人民銀行重慶營業(yè)管理部、國家外匯管理局重慶外匯管理部聯(lián)合發(fā)布了《關于金融支持中國(重慶)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)。該《指導意見》緊扣重慶的實際情況，推出探索貿(mào)易結(jié)算便利化等36條金融創(chuàng)新舉措，從簡化跨境收支管理、創(chuàng)新跨境結(jié)算管理方式等八個方面層層遞進。在這36條舉措中，有4條屬于重慶自貿(mào)試驗區(qū)獨有，包括探索貿(mào)易結(jié)算便利化創(chuàng)新、支持要素市場跨境現(xiàn)貨交易結(jié)算、支持跨境保理業(yè)務開展以及貿(mào)易融資服務創(chuàng)新。重慶市分別從金融體制和政策方面，進一步放寬、引導和促進自貿(mào)區(qū)外向型經(jīng)濟兩個縱向來推進，并結(jié)合實際情況，創(chuàng)造可復制、可推廣的金融創(chuàng)新舉措。

2018年5月，重慶市政府辦公廳發(fā)布了《重慶口岸提升跨境貿(mào)易便利化若干措施(試行)》，規(guī)定了包括便利單證辦理、壓縮通關準備和縮短貨物提離時間、降低口岸綜合物流成本、建立“三公示”制度，(6)“三公示”制度，即公示口岸收費清單、公示口岸作業(yè)時間、公示咨詢投訴方式。以及完善口岸配套服務。其中，在金融創(chuàng)新領域，大幅度降低了企業(yè)融資成本，充分發(fā)揮重慶物流金融公司的作用，實現(xiàn)物流金融公司系統(tǒng)與“單一窗口”系統(tǒng)對接，為辦理融資業(yè)務的企業(yè)提供本企業(yè)外貿(mào)貨物通關及物流狀態(tài)信息。同時，探索設立出口信用保險保單融資風險資金池，完善“政銀?！焙献髂Ｊ?，對符合條件的中小外貿(mào)企業(yè)在合作銀行開展出口信用保單融資進行風險補償，緩解中小外貿(mào)企業(yè)融資難、融資貴等問題。

2018年8月，經(jīng)重慶市政府同意，重慶市商務委員會發(fā)布《關于復制推廣中國(重慶)自由貿(mào)易試驗區(qū)第一批改革試點經(jīng)驗和創(chuàng)新典型案例的通知》(以下簡稱《創(chuàng)新案例通知》)。這些創(chuàng)新案例以制度創(chuàng)新為核心，以項目落地為關鍵，在促進金融改革創(chuàng)新和服務國家戰(zhàn)略等方面形成了一批可復制、可推廣的改革創(chuàng)新成果。具體包括在全市范圍內(nèi)復制推廣的7項改革事項，在全市海關特殊監(jiān)管區(qū)范圍內(nèi)復制推廣的1項改革事項，以及在全市推廣的13個創(chuàng)新典型案例。其中涉及的金融創(chuàng)新案例包括創(chuàng)新實施鐵路運輸信用證結(jié)算、打造“美元快付”平臺、探索國際“雙跨境保理”業(yè)務新模式和探索知識價值信用融資新模式。這些金融創(chuàng)新舉措都是重慶自貿(mào)區(qū)搶抓戰(zhàn)略機遇、全面提升對外開放水平、推動高質(zhì)量發(fā)展的有力舉措。

2019年9月，重慶市第五屆人民代表大會常務委員會第十二次會議通過了《中國(重慶)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》(以下簡稱《自貿(mào)區(qū)條例》)，總共包括八個章節(jié)。其中，第五章從第27條到第33條共有7個條款對金融創(chuàng)新進行了規(guī)定?！蹲再Q(mào)區(qū)條例》第27條規(guī)定，自貿(mào)試驗區(qū)按照風險可控、服務實體經(jīng)濟的原則，擴大金融領域?qū)ν忾_放，穩(wěn)步開展跨境結(jié)算、擴大人民幣跨境使用等方面的改革創(chuàng)新，促進跨境投融資便利化，增強金融服務功能，發(fā)展新興金融業(yè)態(tài)。第28條、第29條和第30條分別對自貿(mào)區(qū)實行跨境金融結(jié)算服務、跨境人民幣業(yè)務和探索跨境投融資便利化措施進行改革創(chuàng)新的規(guī)定；第31條和第32條是對自貿(mào)區(qū)內(nèi)設立各種金融機構(gòu)予以支持，以及在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)增強其跨境金融服務功能。(7)金融機構(gòu)的設立包括在區(qū)內(nèi)設立貨幣兌換、征信等專業(yè)化機構(gòu)，內(nèi)外資再保險、外資健康保險、國際多式聯(lián)運物流專業(yè)保險等機構(gòu)，保險資產(chǎn)管理公司、相互制保險機構(gòu)等新型保險組織，以及為保險業(yè)發(fā)展提供配套服務的保險經(jīng)紀、保險代理等專業(yè)性保險服務機構(gòu)。上述金融機構(gòu)將探索和開展基金交易業(yè)務，巨災保險服務創(chuàng)新，探索建立融資租賃企業(yè)審批、監(jiān)管制度，支持發(fā)展科技金融，以及推動跨境鐵路單證、多式聯(lián)運單證的融資、結(jié)算便利化等。此外，第33條規(guī)定了自貿(mào)試驗區(qū)應當建立綜合性金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制，保障自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的金融安全與穩(wěn)定。與此同時，金融監(jiān)管部門應當會同自貿(mào)試驗區(qū)和相關部門建立跨境資金流動風險監(jiān)管機制，做好反洗錢、反恐怖融資、反逃稅等金融風險監(jiān)測、評估和防范工作。

二、 自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的改革實踐：重慶自貿(mào)區(qū)的經(jīng)驗與模式

重慶自貿(mào)區(qū)是黨中央、國務院作出的重大決策，是新形勢下全面深化改革、擴大開放和深入推進“一帶一路”建設、長江經(jīng)濟帶發(fā)展、西部大開發(fā)戰(zhàn)略的重大舉措。重慶自貿(mào)試驗區(qū)自掛牌運行以來，以制度創(chuàng)新為核心，以項目落地為關鍵，深挖改革潛力，破解改革難題。在2018年重慶市商務委員會發(fā)布的《創(chuàng)新案例通知》中，旨在加快政府職能轉(zhuǎn)變、探索投資貿(mào)易便利化、促進金融改革創(chuàng)新、服務國家戰(zhàn)略等方面形成一批可復制、可推廣的改革創(chuàng)新成果。其中，涉及金融創(chuàng)新的經(jīng)驗與創(chuàng)新模式主要有以下幾個方面。

第一，從國家戰(zhàn)略層面考量，重慶市金融辦推出“創(chuàng)新實施鐵路運輸信用證結(jié)算”，主要是創(chuàng)新中歐班列(重慶)鐵路運輸貿(mào)易結(jié)算方式，積極探索陸上貿(mào)易新規(guī)則，并可在全市進行模式推廣。具體經(jīng)驗和創(chuàng)新點為以下幾個方面：其一，解決傳統(tǒng)鐵路運單缺乏物權(quán)屬性的問題。自貿(mào)區(qū)借鑒了海運提單，創(chuàng)新“鐵路提單”，制定鐵路提單規(guī)則，保障鐵路提單在簽發(fā)、流轉(zhuǎn)、控貨、提貨等環(huán)節(jié)的效力，培育出鐵路提單作為權(quán)利憑證的控貨功能。其二，針對鐵路提單缺乏直接法律支撐的問題，沿用合同法和相關貿(mào)易法規(guī)，參與各方共同簽署相關合約，構(gòu)建各方共同遵守的“約定”規(guī)則。其三，有關鐵路提單控貨機制的可靠性問題。架設貨物由貨代方控制和運輸、貨權(quán)(提單)由銀行控制和流轉(zhuǎn)的分離通道，形成貨物和貨權(quán)在運輸環(huán)節(jié)分離、在境內(nèi)交收環(huán)節(jié)合并的閉合機制。其四，關于中歐班列承運人眾多、責任主體模糊的問題。約定貨代方承擔全程跨境運輸、保管、安全和控貨責任，重點把控鐵路提單正本作為境內(nèi)交收貨物唯一憑據(jù)的關鍵作用。其五，將鐵路提單運用于國際跟單信用證，培育中歐班列鐵路提單融資功能。其六，鐵路提單全面運用于國際信用證、托收、匯款等各種結(jié)算和貿(mào)易融資業(yè)務，改變中歐班列貿(mào)易物流業(yè)務的結(jié)算方式和融資方式。其七，制定行業(yè)標準和規(guī)范，大力開展市場推廣、商業(yè)應用和融資業(yè)務，培育廣泛的公信力和認可度。其八，政府主導，爭取司法判例支持和國家立法。其九，爭取修改國際貨協(xié)/國際貨約統(tǒng)一運單的有關規(guī)定，(8)亞歐大陸的兩大政府間國際鐵路合作組織，即鐵路合作組織(OSJD)和國際鐵路貨物運輸政府間組織(OTIF)，在各自范圍內(nèi)分別適用不同的運輸法規(guī)，即《國際鐵路貨物聯(lián)運協(xié)定》(以下簡稱《國際貨協(xié)》)和《國際鐵路貨物運送公約》(以下簡稱《國際貨約》)。由于兩個運輸協(xié)定范圍的鐵路運輸規(guī)定和運輸單據(jù)都有所不同，在這兩種運輸法體系間辦理貨物運輸時帶來了一些主要問題，如聯(lián)運的貨物必須在適當?shù)倪吘痴局匦罗k理發(fā)運手續(xù)，重新制作另一運輸法律體系的單據(jù)，不但耽誤時間，也浪費人力、物力。為解決上述問題，兩個組織成立聯(lián)合工作組，制定了國際貨協(xié)/國際貨約運單，簡稱“統(tǒng)一運單”。創(chuàng)設陸上貿(mào)易新規(guī)則。

第二，在金融開放創(chuàng)新領域，中國人民銀行重慶營業(yè)管理部探索出了國際“雙跨境保理”業(yè)務新模式。針對中小外貿(mào)企業(yè)出口筆數(shù)多、金額小，銀行審核辦理貿(mào)易融資成本高、收益低、持續(xù)開展貿(mào)易融資業(yè)務意愿不強，中小企業(yè)融資難、融資貴等突出問題，重慶自貿(mào)試驗區(qū)在全國率先實施“出口雙保通”，支持商業(yè)保理公司探索國際雙保理業(yè)務創(chuàng)新，為出口企業(yè)應收賬款提供融資。具體做法：其一，制定境內(nèi)外銀行、商業(yè)保理公司和企業(yè)在內(nèi)的業(yè)務流程，在全國率先推出“出口雙保通”產(chǎn)品；其二，通過專業(yè)保理公司對接大量中小企業(yè)完成單證審核、境外進口保理銀行提供融資支持相結(jié)合的方式，實現(xiàn)跨境保理業(yè)務新突破。通過實施該業(yè)務，提高了貿(mào)易便利化水平，拓寬了國內(nèi)中小外貿(mào)企業(yè)的融資渠道，實現(xiàn)了內(nèi)外聯(lián)動，提高服務出口型中小微企業(yè)的能力。例如，2017年就分別支持轄內(nèi)兩家銀行通過商業(yè)保理公司為境內(nèi)出口商發(fā)放國際保理融資300余萬美元。

第三，在金融服務現(xiàn)代化和結(jié)算便利化領域，重慶市教委探索出了“知識價值信用融資”新模式。通過創(chuàng)建“知識價值信用融資”新模式，有效解決了科技型企業(yè)與金融機構(gòu)之間的信用阻隔，打開科技型企業(yè)輕資產(chǎn)融資之門，破解科技型企業(yè)融資難題。具體做法：其一，構(gòu)建知識價值信用評價體系。依靠大數(shù)據(jù)應用和專利軟件化評估，建立由知識產(chǎn)權(quán)、研發(fā)投入、人才團隊和創(chuàng)新產(chǎn)品等創(chuàng)新要素共同參與的科技型企業(yè)知識價值信用評價體系，建立知識價值信用分級評價辦法，確定知識價值信用授信額度。其二，市、區(qū)兩級聯(lián)合設立基金，與銀行建立風險分擔機制。目前在高新區(qū)的基礎上形成包括九龍坡、渝北、江津等“6+1”新格局，基金規(guī)模達11億元，基金只承擔貸款本金損失的80%風險。其三，對接金融機構(gòu)，量身打造創(chuàng)新金融產(chǎn)品。合作銀行根據(jù)知識價值信用授信額度，結(jié)合企業(yè)經(jīng)營情況向企業(yè)發(fā)放基準利率的信用貸款。其四，建立線上管理系統(tǒng)，注重大數(shù)據(jù)運用。實現(xiàn)網(wǎng)上申請、審核、放款等信息線上流轉(zhuǎn)、實時共享，并加入評價體系生成的融資額度、還款情況等數(shù)據(jù)，提高金融機構(gòu)的風險控制能力。(9)截至2018年6月底，從7個區(qū)域的運行情況來看，知識價值信用貸共向307家企業(yè)發(fā)放貸款40 510萬元，銀行在知識價值信用貸款的基礎上發(fā)放商業(yè)貸款44 387萬元，助企融資總額84 897萬元。

總而言之，重慶自貿(mào)區(qū)在金融創(chuàng)新領域中的金融創(chuàng)新模式和實踐效果都呈現(xiàn)出一定的優(yōu)勢。在鐵路運輸信用證結(jié)算的創(chuàng)新方面，與傳統(tǒng)的鐵路運輸融資模式相比，信用證結(jié)算模式具有顯著優(yōu)勢，將海運的貿(mào)易機制引入鐵路運單，成功實現(xiàn)了國際鐵路運輸?shù)男庞米C融資功能；在探索知識價值信用融資領域，創(chuàng)新性地提出并應用知識價值信用評價體系、知識價值量化模型、輕資產(chǎn)融資模式。與此同時，法律制度是金融生態(tài)的基礎環(huán)境，金融創(chuàng)新還需對自貿(mào)區(qū)金融法治整體框架進行構(gòu)建和完善，(10)參見倪斐、逯鑫赫：《自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)的法律營造與再生——以可復制、可推廣原則為中心》，載《中國礦業(yè)大學學報》(社會科學版)2020年第1期。進而有助于自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新模式可復制、可推廣目標的實現(xiàn)。

三、 自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的立法思?。阂灾貞c自貿(mào)區(qū)為中心

從重慶自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的立法和改革實踐來看，現(xiàn)有法律制度和具體規(guī)則已不足以適應和調(diào)整金融創(chuàng)新。相較于自貿(mào)區(qū)的貿(mào)易和投資改革創(chuàng)新而言，在金融創(chuàng)新領域，從國家立法層面到具體的實施細則都還存在多層面的立法缺失。

(一) 自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新國家立法的缺失

2017年3月，國務院印發(fā)的《中國(遼寧、浙江、河南、湖北、重慶、四川、陜西)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》(以下簡稱《總體方案》)提出，自貿(mào)試驗區(qū)要當好改革開放的排頭兵和創(chuàng)新發(fā)展的先行者，以制度創(chuàng)新為核心，以可復制、可推廣為基本要求，并在建設法治化、國際化、便利化營商環(huán)境等方面，率先挖掘改革潛力，破解改革難題。同時，國務院還印發(fā)了《中國(重慶)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案的通知》，其中就深化金融領域開放創(chuàng)新而言，對優(yōu)化跨境金融結(jié)算服務、推動跨境人民幣業(yè)務創(chuàng)新發(fā)展、探索跨境投融資便利化改革創(chuàng)新、增強跨境金融服務功能和完善金融風險防控體系等方面作出了規(guī)定。但作為自貿(mào)區(qū)建設指導性規(guī)范文件，《總體方案》的法律位階定性不清，無法正常發(fā)揮其指引、統(tǒng)籌我國自貿(mào)區(qū)整體建設的功能和作用，使其成為自貿(mào)區(qū)國家層面法規(guī)依然缺乏足夠的法律依據(jù)和法理支撐，自貿(mào)區(qū)國家層面的立法至今依然缺失。(11)參見李猛：《中國自貿(mào)區(qū)國家立法問題研究》，載《理論月刊》2017年第1期。

與此同時，對自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的經(jīng)驗與復制推廣缺乏國家層面的統(tǒng)籌安排。2016年11月，國務院發(fā)布了《關于做好自由貿(mào)易試驗區(qū)新一批改革試點經(jīng)驗復制推廣工作的通知》，該通知是根據(jù)2015年成立的中國(廣東)自由貿(mào)易試驗區(qū)、中國(天津)自由貿(mào)易試驗區(qū)、中國(福建)自由貿(mào)易試驗區(qū)以及中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)擴展區(qū)域，按照黨中央、國務院部署，以制度創(chuàng)新為核心，簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務，推動自貿(mào)試驗區(qū)在投資、貿(mào)易、金融、事中事后監(jiān)管等多個方面進行了大膽探索，形成了新一批改革創(chuàng)新成果。并經(jīng)黨中央、國務院批準，自貿(mào)試驗區(qū)可復制、可推廣的新一批改革試點經(jīng)驗將在全國范圍內(nèi)復制推廣。這對各自貿(mào)區(qū)的改革與創(chuàng)新的經(jīng)驗推廣具有重大意義，意味著各省(區(qū)、市)人民政府要將自貿(mào)區(qū)改革試點經(jīng)驗復制、推廣工作列為本地區(qū)的重點工作。2019年4月，國務院再次發(fā)布了《關于做好自由貿(mào)易試驗區(qū)第五批改革試點經(jīng)驗復制推廣工作的通知》。此次通知則是包括對批準的第三批自貿(mào)區(qū)所進行的改革與創(chuàng)新的成果將在全國范圍內(nèi)復制推廣。該通知規(guī)定，在全國范圍內(nèi)復制推廣的主要內(nèi)容包括投資管理領域、貿(mào)易便利化領域、事中事后監(jiān)管措施；在自貿(mào)試驗區(qū)復制推廣的改革事項是投資管理領域。由此，在國家統(tǒng)籌層面，從2016年和2019年國務院兩次發(fā)布的通知來看，均未提及各自貿(mào)試驗區(qū)對金融創(chuàng)新的經(jīng)驗和模式進行復制和推廣。

當前，我國自貿(mào)區(qū)過于倚重地方立法，形成了所謂的“上海模式”“廣東模式”“重慶模式”等等，雖說是因地制宜發(fā)揮地域優(yōu)勢，保證了各自貿(mào)區(qū)規(guī)劃方案的可行性與有效性，并釋放了各自貿(mào)區(qū)開放性、靈活性和創(chuàng)新性之特性。但從國家戰(zhàn)略的長遠規(guī)劃來看，自貿(mào)區(qū)設立的初衷是積累可復制、可推廣的制度經(jīng)驗，也是自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新開放性特征的內(nèi)在需求。這就需要從國家層面對金融創(chuàng)新可復制、可推廣的經(jīng)驗和模式進行統(tǒng)籌規(guī)劃和立法。

(二) 自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新“硬法”和“軟法”治理的現(xiàn)實困境

目前，自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的改革實踐正不斷推進，但傳統(tǒng)金融領域等“硬法”規(guī)制因其僵化和程序煩瑣等特點，對金融的創(chuàng)新發(fā)展具有很大的局限性，也難以適應和滿足自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新經(jīng)驗復制推廣的要求。一方面，“硬法”的相關規(guī)定相對缺少靈活性和彈性而過于剛性化，難以應對自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的發(fā)展速度；(12)參見王建文、張莉莉：《論中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)金融創(chuàng)新的法律規(guī)制》，載《法商研究》2014年第4期。另一方面，“硬法”的制定過程和具體實施過于嚴苛和復雜，對金融創(chuàng)新的復制推廣產(chǎn)生的成本過高。國內(nèi)的金融監(jiān)管措施采取的是從嚴監(jiān)管，防范金融風險，即存在國家層面頒布的金融監(jiān)管立法與自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新之間的契合問題。金融改革是由金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管作為一對矛盾的統(tǒng)一體而進行共同作用和深化的。(13)參見李樹生、祁敬宇：《從美國次貸危機看金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管之辯證關系》，載《經(jīng)濟與管理研究》2008年第7期。以金融自由和開放為價值依歸的自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新，其核心要義是要充分發(fā)揮金融市場機制的作用，以提升金融活力和效率；而自貿(mào)區(qū)金融監(jiān)管是金融機構(gòu)對金融市場的干預，旨在維護金融安全與金融穩(wěn)定。而在自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新過程中，如何平衡金融創(chuàng)新和金融監(jiān)管之間的關系，以及如何處理“硬法”和“軟法”治理的現(xiàn)實困境是當前亟待解決的議題。

考察重慶自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新“軟法”治理的文本淵源，包括立法性常規(guī)成例，如重慶市第五屆人民代表大會常務委員會第十二次會議通過的《中國(重慶)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》；行政性常規(guī)成例，如先后批準印發(fā)的各自貿(mào)區(qū)總體方案中關于金融創(chuàng)新的相關規(guī)定、國務院印發(fā)的《中國(重慶)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案的通知》，以及中國人民銀行重慶營業(yè)管理部、國家外匯管理局重慶外匯管理部聯(lián)合發(fā)布的《關于金融支持中國(重慶)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設的指導意見》等。以上這些“軟法”規(guī)范亦存在一些現(xiàn)實困境：一方面，自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新“軟法”創(chuàng)制的單向性問題，即缺乏創(chuàng)制主體與公民之間的實質(zhì)交流。例如，中小金融機構(gòu)或消費者作為“軟法”規(guī)則的重要參與者，如何在自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新“軟法”制定中加強對弱勢地位者的利益保護，已成為自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新“軟法”治理的關鍵環(huán)節(jié)。另一方面，自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新“軟法”效力呈現(xiàn)的弱約束性，主要表現(xiàn)為缺乏明確的責任和懲罰機制。(14)參見張龑：《軟法與常態(tài)化的國家治理》，載《中外法學》2016年第2期。例如，在重慶自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的有關“軟法”規(guī)范中，對有關主體的問責制度和對消費者權(quán)益保護制度等有所缺失，這將影響金融創(chuàng)新的執(zhí)行力和難以發(fā)揮有效治理。

(三) 自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新司法保障和實施細則的缺失

通過對自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的“硬法”和“軟法”規(guī)制的考察，當前重慶自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的相關立法還極為欠缺，對金融創(chuàng)新的制度體系還有待進一步建設和完善。除在國家立法的頂層設計方面外，相較于早期成立的其他自貿(mào)區(qū)的相關規(guī)范體系而言，重慶自貿(mào)區(qū)在某些領域的規(guī)范仍有缺失，還缺乏對金融創(chuàng)新的司法性常規(guī)成例。例如，2014年上海市第一中級人民法院已發(fā)布的《涉中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)案件審判指引》，2015年廣東省高級人民法院已發(fā)布的《關于充分發(fā)揮審判職能為中國(廣東)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》等。由于重慶自貿(mào)區(qū)設立時間相對較晚，其自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新在相關司法實踐和保障方面還沒有出臺相關司法指引或意見，但隨著金融創(chuàng)新實踐的不斷推進，未來應在司法保障方面對其繼續(xù)關注和加以完善。

此外，重慶自貿(mào)區(qū)雖然探索和創(chuàng)新了一些金融創(chuàng)新的新模式，但相關具體實施規(guī)定仍不完善。例如，重慶自貿(mào)區(qū)探索性地推出國際“雙跨境保理”業(yè)務新模式，是針對中小微外貿(mào)企業(yè)出口筆數(shù)多、金額小，銀行審核辦理貿(mào)易融資成本高、收益低、持續(xù)開展貿(mào)易融資業(yè)務意愿不強，中小企業(yè)融資難、融資貴等突出問題，重慶自貿(mào)試驗區(qū)在全國率先實施“出口雙保通”。在保理業(yè)務方面，此前上海自貿(mào)區(qū)和天津自貿(mào)區(qū)分別出臺了《上海自由貿(mào)易試驗區(qū)商業(yè)保理業(yè)務管理暫行辦法》《天津市商業(yè)保理試點管理辦法(試行)》，但目前還未出臺具體的自貿(mào)區(qū)保理業(yè)務的實施細則。

四、 自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的立法完善：宏觀、中觀與微觀

從各自貿(mào)區(qū)現(xiàn)有的總體方案來看，有關金融創(chuàng)新的總體目標設計包括兩個方面：一是涉及我國長期面臨的金融體系制度變革瓶頸問題，需加快金融制度創(chuàng)新，順應經(jīng)濟全球化趨勢；二是借助自身區(qū)位優(yōu)勢，增強金融服務功能。(15)參見劉洪愧：《自貿(mào)試驗區(qū)金融開放創(chuàng)新研究》，中國社會科學出版社2018年版，第88頁。而在金融創(chuàng)新的同時，金融機構(gòu)和金融活動需在一定法制環(huán)境下生存和發(fā)展，新的金融組織、金融產(chǎn)品、金融工具、金融服務的出現(xiàn)，也需受到相關法律制度的認定、規(guī)范和指引。(16)參見匡國建：《完善金融生態(tài)法律制度的思考》，載《金融研究》2005年第8期。為此，針對自貿(mào)區(qū)現(xiàn)存的立法缺失，將從宏觀到中觀、微觀的多層次路徑對重慶自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的制度體系進行優(yōu)化和完善。

(一) 完善金融創(chuàng)新的運行規(guī)則體系和加強頂層設計

習近平總書記在中共中央政治局第十九次集體學習時提出，加快實施自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略是一項復雜的系統(tǒng)工程，要加強頂層設計、謀劃大棋局，逐步構(gòu)筑起立足周邊、輻射“一帶一路”、面向全球的自由貿(mào)易區(qū)網(wǎng)絡，積極同“一帶一路”沿線國家和地區(qū)商建自由貿(mào)易區(qū)，使我國與沿線國家合作更加緊密、往來更加便利、利益更加融合。(17)參見習近平：《加快實施自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略，加快構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制》，載《人民日報》2014年12月7日。因此，要加強對自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的頂層設計，既要考慮自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新模式在全國的復制和推廣進行統(tǒng)籌安排，還需考慮發(fā)揮自貿(mào)區(qū)的功能優(yōu)勢，創(chuàng)新金融制度規(guī)則，以金融制度創(chuàng)新契合和引領“一帶一路”倡議的制度優(yōu)勢，以及提升我國在國際金融領域的制度性話語權(quán)。

一方面，有學者認為，我國自貿(mào)區(qū)國家層面的立法缺位，且自貿(mào)區(qū)《總體方案》法律位階定性不清，影響其發(fā)揮指引、統(tǒng)籌我國自貿(mào)區(qū)整體建設的功能和引領作用。故而提出，通過頒布實施國家層面的《中國自貿(mào)區(qū)法》替代現(xiàn)行的《總體方案》，并以明文入法的方式確立具有國家最高層面《中國自貿(mào)區(qū)法》的法律位階，從而能真正發(fā)揮其統(tǒng)籌、指引、規(guī)劃的作用。(18)參見前引，李猛文。筆者認為，自貿(mào)區(qū)的國家立法在一定程度上為自貿(mào)區(qū)提供了頂層的法治保障，以自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新為例，以國家立法為法律基礎，對自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的新模式的復制推廣進行頂層設計，將金融創(chuàng)新納入國家層面總體統(tǒng)籌規(guī)劃的主要內(nèi)容和實施范疇不失為一種有效路徑。

另一方面，對自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新模式的復制和推廣進行統(tǒng)籌安排。我國自貿(mào)區(qū)設立的最終目的和區(qū)域內(nèi)金融創(chuàng)新，承載著推動整個金融體系從金融抑制邁向金融自由的先行先試的歷史使命和重要功能。將以其創(chuàng)新經(jīng)驗和可復制的創(chuàng)新模式以點帶面，在全國范圍內(nèi)、“一帶一路”沿線國家，甚至是在全球范圍內(nèi)進行推廣。但應當注意的是，重點復制、推廣其他自貿(mào)區(qū)改革試點經(jīng)驗并非等同于脫離本地實際的重復立法。從重慶自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新推廣模式的實踐來看，自貿(mào)區(qū)采取推廣措施的主要形式是自貿(mào)區(qū)內(nèi)推出金融創(chuàng)新典型案例，發(fā)揮現(xiàn)有創(chuàng)新典型案例的“溢出”效應，而自貿(mào)區(qū)外的地方可采取主動復制和實踐的模式。重慶市政府已發(fā)布和推出第一批自貿(mào)區(qū)創(chuàng)新典型案例在全市進行推廣，其設計的創(chuàng)新領域包括融入國家戰(zhàn)略、貿(mào)易便利化、金融開放創(chuàng)新、金融服務現(xiàn)代化和結(jié)算便利化、深化“放管服”改革等五項類別。其中，對金融創(chuàng)新的典型案例的復制和推廣也作出了具體安排。例如，針對創(chuàng)新鐵路信用證結(jié)算模式的進一步立法工作建議，在金融創(chuàng)新業(yè)務方面，不僅要拓展業(yè)務贏取市場信任以建立鐵路提單服務的廣度，還要精益求精完善產(chǎn)品創(chuàng)設以挖掘鐵路提單服務的深度。同時，建立國家標準探索陸上貿(mào)易規(guī)則，構(gòu)筑鐵路提單服務的高度，以及起草鐵路提單國家標準的初稿，加強與國家標準委對接，爭取有力支持。

(二) 加強自貿(mào)區(qū)以“軟法”治理為導向的立法路徑

在中國特色社會主義法律體系已經(jīng)建成的“后立法時代”，“軟法”之治在彌補“硬法”治理的缺陷、豐富自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新法治實踐的內(nèi)涵等方面具有重要的現(xiàn)實意義。“軟法”作為一種普遍的規(guī)制路徑，一直在我國自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新市場存在并發(fā)揮著不可替代的重要作用。在實踐中，各種層級和范圍的“方案”“計劃”“綱要”“通知”“指導意見”等“軟法”規(guī)范與自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新形成多維契合，正積極發(fā)揮著規(guī)范與深化自貿(mào)區(qū)金融制度改革的重要功效。(19)參見史欣媛：《論自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新軟法治理的困境與出路》，載《經(jīng)濟法論壇》2018年第1期。為了有效地服務重慶自貿(mào)區(qū)建設，完善重慶自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新“軟法”治理的立法體系，發(fā)揮立法的價值引領和保障作用，需要從以下方面作出努力。

首先，推動“軟法”創(chuàng)制的協(xié)商民主機制，在市委的統(tǒng)一領導下，組織市委法制辦、市政府法制辦、市人大以及自貿(mào)區(qū)相關部門的專業(yè)人員(包括相關金融機構(gòu)、金融消費者、專家學者等)組建專門的金融創(chuàng)新法治工作組，啟動相關的地方性法規(guī)、行政規(guī)章和規(guī)范性文件的評估工作，厘清和提出具有重慶自貿(mào)區(qū)特色先行先試的制度供給需求，并通過相互辯論的形式達成共識，將自貿(mào)區(qū)法治建設與金融制度創(chuàng)新有機結(jié)合。

其次，在平衡金融創(chuàng)新和金融監(jiān)管的關系方面，應適當放寬金融監(jiān)管，鼓勵金融創(chuàng)新與容錯機制。在重慶自貿(mào)區(qū)的相關金融立法中也應建立容錯機制和免責條款，以鼓勵金融創(chuàng)新的先行先試。不過，為了避免對容錯機制的濫用，對免責條款的適用應有所限制。對于金融創(chuàng)新未能實現(xiàn)預期目標或出現(xiàn)失誤的，只有在符合國家政策、改革方向，決策程序符合法律法規(guī)，以及未惡意串通損害公共利益或未牟取私利的前提下，才能適用容錯免責機制。

最后，適當增強對違反“軟法”的責任力度?！败浄ā弊鳛槿嵝灾卫硎侄尾灰艘?guī)定強制性的責任追究機制，但行政監(jiān)管機構(gòu)可以采取勸告、告誡、警示、監(jiān)管談話、現(xiàn)場檢査等非強制性的方法或手段，對未遵循“軟法”規(guī)范的市場主體施以更多的監(jiān)管負擔，從而增強“軟法”規(guī)范的約束力，這在一定程度上也加強了對自貿(mào)區(qū)金融消費者權(quán)益的“軟法”保護。

(三) 完善自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的司法保障和相關實施細則

自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的法律體系不僅需要國家立法和頂層設計，更需要配套對金融創(chuàng)新的司法性常規(guī)成例，以及使金融創(chuàng)新得以落地和繼續(xù)推進的具體實施細則。由于重慶自貿(mào)區(qū)設立的時間相對較晚，其自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新在相關司法實踐和保障方面還沒有出臺相關司法指引或意見。但隨著金融創(chuàng)新實踐的不斷推進，需要在司法領域?qū)鹑趧?chuàng)新建立司法保障體系，包括出臺涉及重慶自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新案件的審判指引，或是關于充分發(fā)揮審判職能為重慶自由貿(mào)易建設提供司法保障的意見等法律文件，以及建立金融創(chuàng)新爭端解決的相關機構(gòu)和法律機制等措施。

與此同時，重慶自貿(mào)區(qū)推出的諸如建立自由貿(mào)易賬戶(簡稱FT賬戶)、開展國際貿(mào)易結(jié)算中心試點、推進保稅融資租賃業(yè)態(tài)的創(chuàng)新發(fā)展和推出“出口雙保通”等多種金融創(chuàng)新實踐，而現(xiàn)有出臺的《總體方案》《指導意見》等金融創(chuàng)新的相關規(guī)則大多是較為概括性的規(guī)定。由于缺乏相關的實施細則，存在金融創(chuàng)新的主體不明確、相關權(quán)責不明晰等問題，這不利于金融創(chuàng)新實踐的進一步推進。例如，在保理業(yè)務方面，重慶自貿(mào)區(qū)探索性地推出了國際“雙跨境保理”業(yè)務新模式，但目前還未出臺相關實施細則。此前，上海自貿(mào)區(qū)和天津自貿(mào)區(qū)在保理業(yè)務方面分別出臺了《上海自由貿(mào)易試驗區(qū)商業(yè)保理業(yè)務管理暫行辦法》《天津市商業(yè)保理試點管理辦法(試行)》，對自貿(mào)區(qū)商業(yè)保理業(yè)務的實施作出細致的規(guī)定，包括對商業(yè)保理業(yè)務的概念進行界定、商業(yè)保理企業(yè)應符合的具體條件、企業(yè)的設立與變更、資金管理、經(jīng)營監(jiān)管與風險防范等各方面。其中，上海自貿(mào)區(qū)對保理業(yè)務的《暫行辦法》規(guī)定了兩年的適用期限，天津自貿(mào)區(qū)的《管理辦法》則無適用期限的規(guī)定。重慶自貿(mào)區(qū)在保理業(yè)務方面，可參考以上法律文件并結(jié)合自身保理業(yè)務的特殊性和優(yōu)勢，推出重慶自貿(mào)區(qū)商業(yè)保理業(yè)務的管理辦法。

總而言之，重慶是西部大開發(fā)的重要戰(zhàn)略支點，重慶自貿(mào)區(qū)位于“一帶一路”和長江經(jīng)濟帶的連接點上，自貿(mào)區(qū)的金融創(chuàng)新不僅是社會資源配置的核心手段，還對產(chǎn)業(yè)變革、社會演化、文化傳播、信息互換和國家安全產(chǎn)生重大和深遠影響。為此，自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新不僅僅定位于服務于本區(qū)域，更應該在全國發(fā)揮引領作用和服務于“一帶一路”，成為實現(xiàn)“中國夢”的急先鋒和主心骨。(20)參見張紅力等：《金融與國家安全》，中國金融出版社2015年版，第192頁。自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新需要加強頂層設計以復制和推廣其創(chuàng)新經(jīng)驗和模式，以融入國家戰(zhàn)略，發(fā)揮其經(jīng)驗引領、模式引領和立法引領的作用。