出入境管理局“推進‘移民管理法治化’專班調研組”

（上海市公安局出入境管理局， 上海 200135）

一、跨境代孕的概念、特征和分類

（一）跨境代孕的概念

論及代孕，很多人會想到“借腹生子”一詞?！敖韪股印币辉~源于我國古代南北朝時期，乃古代封建社會買賣婚姻派生出來的一種臨時婚姻形式。有學者指出，現代代孕的形式與古代“借腹生子”有不少相似之處，會引發(fā)一系列的道德、社會以及法律問題。這些擔憂不無道理，但是現代代孕與古代“借腹生子”“典妻”有本質區(qū)別，目前的代孕形式是真正意義上的“借腹生子”，即借助代孕者的子宮，將已經培育好的受精卵植入代孕者的子宮中并在其子宮內發(fā)育，進而生下與委托代孕夫妻有血緣關系的孩子。這種形式的“借腹生子”，不但可以幫助不育癥患者，同時也給有生理缺陷、單身主義人士以及同性戀群體帶來了福音，具有一定的社會意義。

理論體系的邏輯性以及嚴密性需要概念的界定。關于代孕的概念，目前學術界未能形成通說，各個國家對代孕的界定各不相同。有學者認為代孕就是替他人孕育，具體就是婦女接受他人的委托，在人工輔助生育技術的幫助下為他人生育子女的行為。也有學者認為代孕本質上講是一個醫(yī)學概念，即將受精卵子或者胚胎植入代孕母親的子宮內，由代孕母親代替他人完成孕育子女的過程。但是這些觀點并沒有得到學界的廣泛認同，在布萊克法律字典中，代孕是指通過代孕契約約定，由一名婦女為其他夫妻懷孕并生產子女，將子女交付該委托夫妻并放棄對代孕兒親權的過程，從事代孕的婦女即是代孕母。

以代孕為基礎的跨境代孕的概念，目前更沒有統(tǒng)一的標準，最為權威的界定是在海牙國際私法會議（HCCH）2011年發(fā)布的《關于跨境代孕的初步報告》。該報告指出:“跨境代孕是指代孕母居住國與意向父母居住國，屬于不同國家的代孕。”這里的居住并非狹義的經常居住地，而是廣義上的居住地，這有利于更大范圍地概括跨境代孕的情形。事實上，此概念釋義主要是從國際私法的角度對跨境一詞進行定義。

綜上，跨境代孕行為主要涉及代孕母、委托人、代孕契約等方面，從狹義上講，委托人中大部分是有婚姻關系的異性，但是出于對民事主體法律地位平等考慮，委托人一詞可以更好地涵蓋有婚姻關系的異性、同性戀群體、關系穩(wěn)定的異性伴侶、單身人士等。因此，從廣義上講，代孕就是委托人與代孕母親通過代孕契約的約定，由代孕母代委托者懷孕生產子女，并按照約定放棄親權將代孕兒交付給委托者的過程。與一般涉外民事關系相同，只要當事人的一方或者雙方屬于外國人或無國籍人的，或者標的物在境外的，或者法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關系。

在探討代孕概念的基礎上，筆者認為跨境代孕就是代孕母親居住國與委托者居住國屬于不同國家，或者代孕行為發(fā)生在境外的代孕現象。由于跨境代孕所涉內容廣泛，本文僅針對跨境代孕的國際私法問題的探討以狹義代孕為主，即有婚姻關系的異性跨境代孕。

（二）跨境代孕的特征

在上文探討跨境代孕概念的基礎上，筆者認為，從嚴格意義上講，跨境代孕應當具備以下特征：

1. 跨境代孕具有涉外性?？缇炒?，顧名思義，“跨境”二字表明其涉外性的顯著特征。在跨境代孕中，跨境代孕的主體涉外是最主要的特征，即雙方當事人可能分屬兩個不同的國籍國。除了主體涉外之外，跨境代孕中的代孕行為具有涉外性也是跨境代孕的重要特征，即代孕行為發(fā)生在境外。無論哪一種情形，跨境代孕的涉外性都是其首要特征。

2. 跨境代孕具有階段性?？缇炒胁皇谴猩恼麄€過程，而只是代孕生育中的一個階段?！霸诖猩?，人工采精、采卵后，在試管杯皿中促使卵細胞受精，新生命開始階段在配置箱中培育，待胚胎發(fā)展到8-16細胞期，再植入非卵細胞生成女子的子宮，由該女子代替他人孕育，直至分娩。”通過以上描述我們可以看出，在跨境代孕中，代孕僅僅是整個生育過程的一個階段，這個階段從己經培育好的胚胎植入代孕母的子宮開始，代孕兒順利的出生則是代孕行為的結束，所以跨境代孕具有階段性。

3. 跨境代孕具有自愿性。這里的自愿性是指在跨境代孕中，代孕母自愿接受意向父母的委托實施代孕行為。因為代孕行為與自然生育行為存在很大的區(qū)別，所以在跨境代孕過程中，尊重代孕母的意愿是代孕行為發(fā)生的基礎。只有代孕母同意接受意向父母的委托，自愿幫助意向父母完成孕育、分娩的階段，雙方在委托協(xié)議中的權利、義務才會發(fā)生效力。因此，跨境代孕行為是具有自愿性的。

4. 跨境代孕具有非遺傳性?？缇炒羞€具有一個重要的特征，那就是代孕兒與代孕母沒有遺傳上的血緣關系，即在整個跨境代孕過程中，代孕母只負責孕育分娩胎兒，而不提供卵子，也就是說代孕兒的基因遺傳于委托母親而不是代孕母。這是一個非常重要的特征，因為有學者認為代孕有兩種不同的方式，分別是人體受精代孕和體外受精代孕。這種觀點值得商榷。我們傳統(tǒng)意義上的人工代孕是體外受精的代孕方式，這種代孕又被稱為試管嬰兒代孕，這種方式形成受精卵的精子和卵子均來自他人，即完全代孕。而人體受精代孕，也被稱為局部代孕，是指運用人工輔助生育技術將意向父親或者匿名捐精者的精子植入代孕母體內，精子在代孕母體內與代孕母的卵子結合形成受精卵，完成體內受精，在這種過程中，不論是醫(yī)學角度還是法律角度，生的孩子是與代孕母有血緣關系的。因此，這種代孕方式從嚴格意義上講并不能歸為代孕范疇，無論是國際私法還是國內法，此類方式代孕所引起的親子關系糾紛都會認定“代孕兒”的父母是意向父親和代孕母。所以，在跨境代孕過程中，代孕母是不提供卵子的，與代孕兒沒有血緣關系。

（三）跨境代孕的分類

之所以會出現跨境代孕的現象，主要是因為我國政府對代孕行為禁止的態(tài)度，致使想繁育后代的不孕夫婦選擇在國外實施代孕，以規(guī)避國內的管制。根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋（一）中關于涉外民事關系的規(guī)定，我們可以將跨境代孕分為同一國籍的當事人在境外的代孕、不同國籍的當事人在境內的代孕、不同國籍的當事人在境外的代孕三類，這三類也較為全面地概括了目前跨境代孕的常見模式。

1. 同一國籍的當事人在境外的代孕。此類跨境代孕模式是指當事人即意向父母與代孕母均為同一國籍，意向父母與代孕母簽訂代孕協(xié)議，代孕母前往境外生育代孕兒的行為。此類模式一般發(fā)生在意向父母國禁止代孕的國家，意向父母一般經濟條件較好，選擇在一些允許代孕的發(fā)達國家實施生育行為。意向父母為了保證代孕行為的順利實施，并基于對境外發(fā)達國家代孕技術專業(yè)性、保密性等方面的信任，在本國尋找合適的代孕母之后，當事人前往境外，在境外相對寬松的環(huán)境下孕育代孕兒，在代孕兒順利生產之后，由意向父母將代孕兒帶回國內。

這種模式主要是為了代孕兒的順利出生，生育下來的代孕兒在允許代孕的一些發(fā)達國家甚至可以享受到很多福利。比如美國是屬地主義國家，而且美國部分州允許代孕，代孕兒一出生便能擁有美國的國籍，甚至當孩子年滿21周歲后，其父母也可以享受美國社會福利，擁有美國國籍，因此很多人將美國視為代孕的首選地。很多人即使不是不孕癥患者，為了獲得美國的公民身份，也會采取這種代孕行為作為曲線移民的方式。此外，由于移民名額有限，申請難度越來越大，很多家庭便采用代孕的方式，實現移民美國的“夢想”。據美國《紐約時報》報道，在美國的加利福尼亞州，由于法律可以保障當事人的權益并使代孕行為在相對合理的框架內實施，加利福尼亞州的代孕己經形成了一條完善的產業(yè)鏈，這也就促使越來越多的人選擇到美國實施跨境代孕行為。

除美國之外，在全世界范圍內，俄羅斯、烏克蘭以及墨西哥的塔巴斯克州的法律允許商業(yè)代孕，并規(guī)定意向父母為代孕兒的合法父母；法國、德國、意大利、西班牙等歐洲國家的法律雖然禁止代孕，但是法律也規(guī)定由跨境代孕出生的代孕兒可以根據與意向父母的血緣關系確定親子關系，并獲得本國國籍。在這一系列可以獲得一些發(fā)達國家國籍的誘惑下，很多意向父母選好符合要求的代孕母之后將其送往境外待產，這就促使了跨境代孕數量的上升。

2. 不同國籍的當事人在境內的代孕。此類跨境代孕模式是指當事人即意向父母與代孕母的國籍不同，意向父母與代孕母簽訂代孕協(xié)議，由代孕母在意向父母國國內實施代孕，并生育代孕兒的行為。此類模式一般發(fā)生在意向父母所在國禁止代孕的國家。由于本國禁止代孕，意向父母便以招募境外務工人員為由將一些發(fā)展落后國家的婦女接到本國來，由其送往農村等監(jiān)控薄弱的地方進行待產。

此種模式有以下優(yōu)點:一是可以避免將出生后的代孕兒由境外帶往境內的麻煩，代孕母生育完即可離境；二是可以避免中介的坑騙與剝削，代孕母更愿意選擇此種模式，直接收到意向父母支付的報酬，避免中介的高利剝削；三是意向父母可以對代孕母進行監(jiān)管，甚至可照料其在孕期的生活，以便胎兒達到最健康的狀態(tài)。近年來的跨境代孕案件大多也是此類模式，比如受關注的“蒙森案”①法國公民蒙森夫婦由于患有不孕癥，且法國民法明文禁止代孕行為，蒙森夫婦便于2000年前往允許代孕的美國加利福尼亞州，并通過代孕中介機構在該州找到了代孕母，雙方在加州簽訂了代孕協(xié)議，約定蒙森夫婦為代孕兒的法定父母，此后，蒙森夫婦與代孕母在人工輔助生育技術的幫助下完成了代孕，在代孕母的妊娠期內，加州法院作出一項判決，判定代孕協(xié)議有效，蒙森夫婦為代孕兒的法定父母。隨后，代孕母幫助蒙森夫婦生下一對雙胞胎，法國相關部門便針對蒙森夫婦境外代孕行為的合法性展開了－系列的審查，最后，法國高院于2011年作出不承認美國加州法院判決的決定。由于歐盟特殊的司法體制，蒙森夫婦在窮盡司法救濟手段的情況下，不得不將法國作為被告向歐洲人權法院起訴，歐洲人權法院隨后根據《歐洲人權公約》第8條的規(guī)定，認為法國最高院的裁定侵害了蒙森案中代孕兒的基本人權，遂判決法國最高院的裁定無效，至此，一波三折的蒙森案塵埃落定。便屬不同國籍的當事人在境內的代孕。通過“蒙森案”我們可以發(fā)現，禁止代孕的國家與允許代孕的國家之間相關的法律存在規(guī)范沖突，容易引發(fā)糾紛，除了禁止代孕國家的法院不承認允許代孕國家法院判決之外，在因代孕產生的民事糾紛中，禁止代孕國家也會裁定代孕協(xié)議的無效，同時認定代孕行為不合法。

3. 不同國籍的當事人在境外的代孕。不同國籍的當事人在境外的代孕也是比較常見的代孕模式，即意向父母與代孕母的國籍不同，意向父母與代孕母直接或者通過中介機構簽訂代孕協(xié)議，代孕母在境外實施代孕行為并生育子女，生下來的代孕兒由意向父母帶回本國的行為。此類代孕模式主要是發(fā)生在一些意向父母國禁止代孕但代孕母國允許代孕且經濟發(fā)展水平落后的國家，泰國和印度是此種模式的跨國代孕發(fā)生率最高的國家。這類模式的優(yōu)點：一是可以有效避免意向父母國家的禁止代孕的規(guī)定；二是在這些經濟發(fā)展落后的國家支付給代孕母的報酬也相對較低；三是大多有中介機構在其中進行操作，意向父母只需支付相應的費用即可。

不過近幾年關于此類模式的代孕亂象頻發(fā)，意向父母拋棄患病的代孕兒、代孕母與子女產生感情不愿將子女交給意向父母、中介機構對代孕母剝削嚴重等問題日益嚴重且不容忽視，有些原本允許代孕的國家開始通過改革國內立法對這類跨境代孕模式進行限制。泰國原本是代孕母親的主要來源國，在開始禁止有償代孕的同時，也禁止對外國人、同性戀的代孕②泰國政府官方出臺新的規(guī)定，代孕行為只允許發(fā)生在異性夫婦中，且意向父母至少結婚了三年以上，同時意向父母中有一方應具有泰國國籍，代孕母也要滿25周歲，同時與意向父母中的一方有親屬關系。。2015年11月，針對在印度發(fā)生的代孕亂象，印度衛(wèi)生部決定取消《輔助生殖技術法案2014》，并禁止外國人商業(yè)代孕。同年尼泊爾也宣布不再允許代孕。截至2018年7月，柬埔寨、印度、希臘、南非、格魯吉亞這些原本允許代孕的國家由于代孕導致的嚴重社會問題，己經不允許代孕行為在本國實施。

除此之外，也有一些國家開始取消原來禁止代孕的立法，開始完善關于國內代孕與跨境代孕的相關立法規(guī)范。比如2005年11月，澳大利亞司法部便開始針對國內和跨境代孕的現象，開展立法和管理方面的調研。除了這些允許商業(yè)代孕的國家外，還有一些國家也開始允許代孕，但是不允許意向父母向代孕母支付任何的代孕報酬。

二、跨境代孕中的法律規(guī)范沖突

（一）代孕行為合法性方面的法律沖突

由于世界各國法律的規(guī)定存在差異，所以容易產生法律沖突①在國際私法領域，法律沖突是指“涉外民事關系中所涉及的外國法的規(guī)定與處理該關系的法院地法對同一問題規(guī)定歧異的情況”。。由于跨境代孕的涉外性特征，世界各國針對代孕的態(tài)度也有所不同。有些國家完全禁止代孕行為的實施，并對實施代孕行為的意向父母、代孕母、代孕機構進行嚴格的懲罰。還有一些國家只禁止商業(yè)代孕或者只允許本國代孕，禁止跨境代孕，也有些國家完全允許代孕。針對不同國家的不同態(tài)度，本文對代孕合法性方面的法律沖突進行了歸納和分類。

1. 完全禁止代孕。由于代孕生育方式的特殊性，許多國家認為，代孕不但是對傳統(tǒng)生育道德和生命倫理的挑戰(zhàn)，而且也有貶低女性尊嚴之嫌，同時代孕也形成了富人對窮人的剝削和壓迫，所以在其國內以及司法裁判中，不承認代孕的合法性，并禁止代孕。我國于2016年1月1日開始施行的《人口與計劃生育法修正案》，除了確定放開二胎政策以外，另一個廣受社會熱議的變化就是，草案中“禁止以任何形式的實施代孕”的條款最終被刪除。有人認為我國政府有將代孕合法化的傾向，并逐步放開對代孕的限制。關于這個變化，國家衛(wèi)生計生委法制司司長張春生指出：“根據有關規(guī)章，我國政府依然嚴禁各醫(yī)療機構及醫(yī)務人員實施任何形式的代孕技術。”由此可見，雖然修正案中刪除了禁止代孕的條款，但我國政府目前仍然對代孕行為持禁止的態(tài)度。

縱觀世界各國，各國有關代孕的法律分歧很大，禁止代孕的國家仍占相當大的比例。在歐洲，大多數國家明令禁止代孕，其中法國、瑞士、德國、西班牙、意大利②比如意大利政府頒布的《意大利醫(yī)學輔助生殖規(guī)范法》中規(guī)定，任何人以任何方式實施代孕行為將被處以30萬至60萬歐元的罰款。等國禁止一切形式的代孕，并在司法裁判中不承認代孕的合法性，同時嚴懲違反法律法規(guī)實施代孕的當事人，包括代孕機構、醫(yī)療人員、代孕母、意向父母等。除了一些歐洲發(fā)達國家禁止代孕外，亞洲一些原本允許代孕的國家也開始禁止代孕。一直實行“利他性代孕”的柬埔寨，鑒于在實踐中利他逐漸演變成商業(yè)代孕的傾向，該國也出臺了一系列的法律禁止代孕。澳大利亞的塔斯馬尼亞州與其他州不同，該州仍然禁止任何形式的代孕行為。美國被稱為代孕最安全的國家，這是因為美國一些州關于代孕的法律規(guī)范非常健全。由于每個州對代孕的態(tài)度不一樣，在很多州代孕被認為是合法的，所以美國一直被認為是代孕最好的選擇。但是美國的哥倫比亞特區(qū)、亞利桑那州以及北達科他州等五個州仍然出臺了各種法令，在本州內明令禁止實施代孕行為。

除了完全禁止代孕的國家，一些國家對代孕行為則沒有任何規(guī)定，比如歐洲的塞浦路斯、捷克、波蘭、羅馬尼亞，以及非洲的肯尼亞、南非等。

2. 完全允許代孕和有條件的允許代孕。除了完全禁止代孕之外，還有一些國家不完全禁止代孕，但是對待代孕的態(tài)度卻有所不同，主要分為完全允許代孕、只允許利他性代孕以及只允許國內代孕、禁止跨境代孕。印度在2002年將商業(yè)代孕合法化后，一直被視為“世界造嬰工廠”“子宮出租集中地”。但是由于跨境代孕引發(fā)的問題越來越多，比如許多代孕母因難產而死、代孕兒被遺棄等，印度政府出于保護貧困女性、維護印度國際形象的角度，于2015年禁止跨境代孕。無獨有偶，為了保障國內意向父母以及代孕母的權益，并擺脫“代孕工廠”稱號，泰國政府也禁止外國公民利用本國的代孕服務。此外，白俄羅斯、亞美尼亞、尼泊爾以及澳大利亞的新南威爾士州也開始禁止跨境代孕，只有該國公民或持有該國居留證的外國公民可以合法代孕，即不對外國公民提供代孕服務。

除了一些國家禁止跨境代孕之外，還有一些國家嚴禁一切形式的商業(yè)性質代孕，比如英國政府支持利他性代孕并允許給付一定酬金，但是認為代孕中介和商業(yè)代孕是非法的。除了英國政府，澳大利亞除了塔斯馬尼亞州之外的大部分州，嚴格禁止商業(yè)代孕行為，但支持非商業(yè)代孕行為。除了英國、澳大利亞，比利時、丹麥、匈牙利等國家也只允許利他性的代孕行為，禁止商業(yè)代孕。這些國家關于代孕的立法規(guī)范比較詳細，比如意向父母的條件、代孕母的資格以及對特殊情況的處理，在法律上都有明確規(guī)定。

除了禁止商業(yè)代孕以及禁止跨境代孕的國家外，另外便是完全允許代孕的國家。美國是世界上代孕案例最多的國家之一，據統(tǒng)計，每年大概有4000個代孕案例，而且美國實行代孕手術已經有30多年的歷史，擁有比較完備的法律法規(guī)和代孕中介機構，是目前商業(yè)代孕和利他性代孕的理想之地。當然，美國也不是所有的地區(qū)都允許代孕行為，全美約有26個州在法律上承認代孕的合法性。除了美國，加拿大通過立法規(guī)定了無償代孕的合法性，但是代孕母也能夠獲得合理補償。加拿大也不是全國境內都允許代孕，比如加拿大的魁北克省就認定代孕協(xié)議無效。除了加拿大，希臘也是采用無償機制來規(guī)范代孕行為，同時希臘的法院會事先將代孕協(xié)議進行司法認定，這樣意向父母在事先就擁有親權。另外，烏克蘭、俄羅斯、格魯吉亞等國允許商業(yè)代孕并實行補償機制操作，擁有比較完整的代孕法律制度。

（二）代孕協(xié)議效力的法律沖突

基于上文對世界各國政府關于代孕合法與否所持有的態(tài)度的分類，我們發(fā)現有的國家完全禁止代孕，也有的國家有條件地允許代孕行為的實施。代孕協(xié)議作為確定代孕行為中各方法律關系，在整個代孕行為的實施以及因代孕所產生的糾紛中起著關鍵的作用。影響代孕協(xié)議效力的因素有很多，其中最主要的是公共政策。公共政策往往是認定代孕合同效力的關鍵，在一些國家，政府禁止代孕，那么代孕協(xié)議在這種環(huán)境下往往被認定為無效合同。除了受公共政策的影響，代孕協(xié)議的效力還與該協(xié)議是否具有商業(yè)性有關，因為有些禁止商業(yè)代孕的國家，禁止簽訂商業(yè)代孕協(xié)議。除了以上兩種比較重要的因素之外，女性的身體權、代孕中的親子關系也會成為影響代孕協(xié)議效力的因素。

在跨境代孕中，各國政府對代孕協(xié)議的效力態(tài)度不同，法律沖突比較明顯，主要分為禁止、調控、禁止和調控并舉三種模式。

1. 禁止模式。一般情況下，代孕協(xié)議在禁止代孕國家或地區(qū)的司法裁判中都會被認定為無效。禁止一切形式的代孕行為，直接導致合同無效。針對代孕協(xié)議的合法性與否，德國法務部和科技部曾就該問題組成委員會專門進行研究，并分別于1989年和1990年出臺《收養(yǎng)子女居間法》和《胚胎保護法》。以上兩個法案分別就非完全代孕和完全代孕作了規(guī)定，指出任何涉及代孕的協(xié)議均為無效合同，應當被禁止。法國也早在1984年就成立了關于代孕合法性的咨詢委員會，專門就人工輔助生育技術問題進行研討，并在1992年出臺《生物倫理法律草案》。該法案規(guī)定：“不論是利他性代孕協(xié)議還是商業(yè)性代孕協(xié)議均應被認為無效?！痹撘?guī)定在《法國民法典》第16條、第17條也有所體現。瑞典也是完全禁止代孕的國家，事實上，早在1983年就開始醞釀關于如何規(guī)制代孕的法律法規(guī)，并在1988年出臺《體外受精法》，該法律禁止一切形式的代孕。因此，代孕協(xié)議在瑞典也被認定為無效合同。除了以上法律法規(guī)，意大利在《醫(yī)學輔助生殖規(guī)范法》中規(guī)定，禁止代孕，代孕協(xié)議無效，并對代孕當事人進行懲罰。此外，加拿大的魁北克省，美國的哥倫比亞特區(qū)、亞利桑那州以及北達科他州等五個州，瑞士和西班牙等國家，也都認定與代孕相關的協(xié)議無效。

我國也是禁止代孕的國家之一，但是代孕現象卻客觀存在。我國《合同法》并沒有針對代孕協(xié)議的效力以及該協(xié)議強制執(zhí)行力的特殊規(guī)定，所以代孕協(xié)議是否適用我國的《合同法》仍然存在爭議。在司法實踐中，代孕協(xié)議往往被以違反公序良俗、社會公德為由判定無效。比如2012年在廈門市思明區(qū)因代孕引發(fā)的撫養(yǎng)權糾紛案中，法院判定代孕兒的撫養(yǎng)權歸代孕母所有，并認定當事人之間簽訂的代孕協(xié)議與合同法的基本原則相違背而無效?？梢?，我國在司法實踐中依然不承認代孕協(xié)議的效力。

2. 調控模式。所謂調控模式，是允許代孕的國家，為了使代孕行為有序進行，政府出臺相關政策規(guī)范代孕行為。代孕相關的法律法規(guī)比較完善的國家有俄羅斯、加拿大、以色列、新西蘭、英國、希臘以及南非等，這些國家在對代孕相關問題進行專門研究的基礎上，制定出比較完善的法律法規(guī)對代孕機構、代孕母、意向父母以及相關當事人進行規(guī)制，使得代孕行為在合法的框架內規(guī)范運行。

俄羅斯為代孕提供了比較寬松的法律環(huán)境，并充分尊重代孕當事人之間的意思自治，以立法的形式承認代孕協(xié)議的合法性。除了俄羅斯，加拿大的安大略省早在1982年對代孕問題專門成立了代孕顧問委員會，該委員會對代孕的合法化問題展開了調研，最后形成可行性報告，該報告主張代孕應合法化，該省隨后出臺相關政策，允許代孕，并由司法機關和行政機關共同規(guī)范代孕協(xié)議的訂立與實施情況。加拿大參議院也在2004年通過了《輔助性人類生殖法》，該法案允許利他性代孕，但禁止商業(yè)代孕，并就代孕協(xié)議的合法性作了專門的規(guī)定。此外，代孕管理局的成立，也更加有效地規(guī)范了整個代孕行為的實施，并就法律實施過程中出現的漏洞進行糾正。以色列在20世紀90年代就組織委員會就代孕問題進行調研，隨后將具有針對性、客觀性的報告呈交給政府部門參考，以色列政府依據報告的建議，制定《代孕合同法》。該法案是專門就如何規(guī)范代孕協(xié)議的性質、訂立、履行、權利與義務等頒布的，同時就意向父母向代孕母支付報酬的合理范圍進行了規(guī)定。除了法律上的保障，以色列政府還成立了代孕委員會，監(jiān)督代孕協(xié)議的履行。英國和新西蘭也是禁止商業(yè)代孕但同時允許利他性代孕的國家。新西蘭國家倫理委員會于2004年通過的《人工輔助生殖技術法》規(guī)定利他性代孕協(xié)議不違法，但同時也不具有強制執(zhí)行力。英國于1990年通過的《人類受孕與胚胎管理法》規(guī)定所有的代孕合同均沒有強制執(zhí)行力，且英國所有的代孕行為必須在人類受精與胚胎管理局的監(jiān)督下實施。希臘作為歐盟國家，也是商業(yè)代孕完全合法的國家。希臘的法律規(guī)定代孕協(xié)議有效且具有強制執(zhí)行力，并且有關代孕中的親子關系問題由法院裁定，裁定則根據代孕協(xié)議確立親子關系。此外，比利時、荷蘭、烏克蘭、格魯吉亞和南非等國均承認代孕協(xié)議的合法性，但是與本國頒布的法律規(guī)范相沖突的代孕協(xié)議，則會被認定為無效或者沒有強制執(zhí)行力。

3. 禁止與調控并舉模式。禁止與調控并舉的模式通常被聯邦制的國家所采用，比如美國、澳大利亞等國家。由于聯邦與各構成單位均享有立法權，各州有權制定自己的憲法和法律，并在自己轄區(qū)內行使職權，且由于州之間對統(tǒng)一法律問題擁有不同的態(tài)度，所以在聯邦制國家中，各州之間的立法也存在不同。以跨境代孕為例，美國的代孕案例數量一直居世界領先地位，且美國實施代孕也有了超過30年的歷史，擁有眾多的代孕機構和IVF（體外受精聯合胚胎移植技術）診所，但是美國并沒有針對代孕進行專門立法，與代孕相關的問題均由各州的法律來規(guī)范。

雖然美國是為數不多完全向國際意向父母開放的國家，但是美國各州對待代孕的態(tài)度卻不盡相同。在美國的加利福尼亞州，加利福尼亞州法院在審理代孕糾紛案時，往往靈活運用《統(tǒng)一父母身份法》，并承認在實施代孕過程中，代孕母與意向父母之間的合法性，以合同的基本內容確定權利的歸屬。除了加利福尼亞州之外，美國的佛羅里達州、伊利諾伊州、內華達等州也承認代孕協(xié)議的合法性，并判定代孕協(xié)議具有強制執(zhí)行力。但是美國的華盛頓州、亞利桑那州、密歇根州、新澤西州則完全禁止代孕，并認定代孕協(xié)議系不合法的。除了華盛頓等幾個完全禁止代孕的州之外，美國的俄亥俄州、馬薩諸塞州、馬里蘭州、賓夕法尼亞州、科羅拉多州和南卡羅來納州等對代孕并沒有明文的規(guī)定，但是如果產生糾紛，該糾紛所涉的代孕協(xié)議并沒有強制執(zhí)行力。

澳大利亞也是聯邦制國家，聯邦法律并沒有對代孕進行相關的規(guī)范立法，而是由各州自主立法調整，澳大利亞各州針對代孕立法先后成立了近十個咨詢委員會對代孕相關問題進行調研。目前，維多利亞州等出臺了規(guī)范代孕的法律法規(guī)，其中塔斯馬尼亞州專門出臺了《代孕合同法》，己出臺相關法律的州，均將利他性代孕與商業(yè)代孕劃清界限，并規(guī)定商業(yè)代孕中涉及的代孕協(xié)議無效。除了以上允許利他性代孕的州之外，澳大利亞的新南威爾士州、昆士蘭州、堪培拉地區(qū)均禁止代孕，同時通過立法規(guī)定州轄區(qū)居民即使前往國外進行代孕，所簽訂的代孕協(xié)議也屬違法且沒有強制執(zhí)行力，如新南威爾士州政府頒布的《2010代孕法案》以及首都地區(qū)頒布的《替代性親子協(xié)議法》。

（三）代孕親子關系認定的法律沖突

由于世界各國在政治制度、經濟發(fā)展、文化傳統(tǒng)以及宗教信仰等方面存在差異，所以導致有關跨境代孕親子關系認定存在著很大的差異，從而導致各國之間在跨境代孕親子關系案件的管轄權、法律適用以及對域外生效判決的承認與執(zhí)行等方面存在著沖突和分歧，從而導致跨境代孕案件的判決結果不統(tǒng)一。跨境代孕中親子關系的認定是私法領域，尤其是國籍認定領域的一個新課題，海牙國際私法會議也很重視這一課題，該會議一直主張世界各國共同協(xié)商立法，形成具有共識性的合約以解決在代孕親子關系認定方面存在的分歧。目前，世界上主要有以分娩為標準、以血緣（基因）為標準、以意愿為標準、以子女最佳利益為標準這四種方式來確定親子關系。

1. 以分娩為標準。分娩，即胎兒脫離母體成為獨立存在的個體的過程。以分娩為標準，就是指分娩者即為孩子的母親。這個規(guī)則或自然法則，最早可以追溯到古羅馬時期，羅馬法規(guī)定“分娩者為母”。鑒于孕期的漫長以及分娩所帶來的痛苦和骨肉之情具有非常重要的參考價值，所以在代孕的情況下，仍然有很多國家堅持“分娩者為母”這一法律傳統(tǒng)。以分娩為標準確定代孕親子關系的國家通常是站在倫理和道德立場反對代孕行為，在倫理學立場中又包含著情感主義與直覺主義的色彩，該法則現已在許多國家或地區(qū)的法律法規(guī)中予以明確①如《德國民法典》第1591條規(guī)定“孩子的母親是生該子女的女子”?！斗▏穹ǖ洹返?11條第25款規(guī)定“分娩孩子的女性是登記在子女出生證明上的法定母親”。除了德國和法國，還有西班牙、中國、日本、愛爾蘭等一些禁止代孕的國家也有相類似的規(guī)定。。雖然很多國家禁止代孕，但是代孕現象卻客觀存在，面對代孕中親子關系認定糾紛，以分娩為標準的國家通常采用“分娩主義、婚生推定”模式來確定代孕兒的法定父母。

所謂分娩主義，就是指以分娩為標準，確定孩子母親的身份，然后以婚生推定來確定孩子的父親，即法定母親的丈夫為孩子的父親。在代孕中，以這種模式確定孩子的親子關系即代孕母為孩子的母親，代孕母的丈夫被認定為孩子的法定父親。所以，在以分娩為標準的國家，意向父母往往很難被認定為孩子的法定父母②比如廈門市思明區(qū)人民法院曾經審理過一起撫養(yǎng)權糾紛案，最后法院判定代孕母為孩子的法定母親，享有孩子的撫養(yǎng)權，該判決就是對分娩主義的確認。。

2. 以血緣（基因）為標準。以血緣為標準即根據孩子的基因來源來認定代孕中的親子關系，也就是提供精子和卵子的人就是代孕兒的法定父母，因此以“血緣”為標準也可以說是以“基因”為標準。以血緣為標準認定親子關系比較符合傳統(tǒng)意義上的“傳宗接代”思想。支持這一標準的國家認為血緣關系是確定父母與子女關系最重要的因素，因為血緣關系的存在是維持父母對子女關愛的重要原因，從而使以血緣為標準確定的親子關系更加穩(wěn)固，也更加具有正當性。同時在以血緣為標準認定親子關系的國家認為，從醫(yī)學角度出發(fā)，以血緣為標準認定親子關系可以起到很好的公示作用，從而可以降低近親結婚的概率，也有利于維持人類倫理秩序，促進人類健康發(fā)展。

在傳統(tǒng)國家中，避開代孕的特殊性不談，與分娩這一事實相比應更注重血緣聯系，多數國家也是以血緣確定親子關系③比如美國俄亥俄州高級法院在審理Blesito V. Clark案時就采用以血緣確定親子關系的標準，并認定親子關系中最重要的特征便是“共同血緣的基因特征”。愛爾蘭法院也認為愛爾蘭的法律并沒有明確分娩標準在親子關系中的地位。，因此應該基于DNA鑒定結果決定親子關系。但是血緣并不是唯一確定親子關系的標準，即便在以血緣為標準的傳統(tǒng)民法中，血緣也不是一個絕對的標準。比如我國《收養(yǎng)法》第23條的規(guī)定，血緣關系并不是絕對的，有時候是允許被有效的收養(yǎng)協(xié)議④“自收養(yǎng)關系成立之日起，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的權利義務關系，適用法律關于父母子女關系的規(guī)定；養(yǎng)子女與生父母及其近親屬間的權利義務關系，因收養(yǎng)關系的成立而消除?！彼〈?。同時，也有觀點認為，當一起代孕親子糾紛發(fā)生時，如果采用血緣關系標準確定親子關系，必須經過DNA親子鑒定的方式來確定當事人與孩子之間的血緣關系，而這個過程程序比較繁瑣，且需要一定的時間，不能在最快的時間內確定孩子的法定父母。另外，最高人民法院也曾在復函中認為捐精者并不一定是孩子的法律父親，而是規(guī)定“在夫妻關系存續(xù)期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女”。

綜上，本文認為血緣標準是對“傳宗接代”這一傳統(tǒng)觀念的支持，似乎充滿著道德與情感，但該標準卻是最客觀、最技術化的標準，在親子關系糾紛中，此標準通過DNA檢測技術確立親子關系，其本身并不具備道德和情感，所以從道德與法律的角度考慮這一標準，有值得肯定之處。

3. 以意愿為標準①比如烏克蘭在《烏克蘭家庭法典》中規(guī)定，意向父母是代孕兒的法定父母，禁止代孕母申請確認其與代孕兒的母子關系；俄羅斯的《家庭關系法》也規(guī)定代孕母與意向父母通過協(xié)議自愿實施代孕行為，意向父母應被登記為代孕兒的法定父母。作為判例法國家的美國，通常是以司法判例的形式確定代孕行為中的親子關系。美國加利福尼亞州法院在司法實踐中一般會向當事人出示“生前父母令”，即在法律上先確定法定父母的身份，以此來減少糾紛。英國在《人工授精與胚胎管理法》中也規(guī)定意向父母在與代孕母簽訂代孕協(xié)議后，要在6個月內向法院申請親權確認。以色列法律則規(guī)定意向父母應當在孩子出生之后7日內向當地法院申請確認親子關系，法院批準以后，意向父母即可成為孩子的唯一合法父母。。分娩標準和血緣標準都是比較傳統(tǒng)的親子關系確認標準，但是隨著人工生殖技術的介入，代孕可以使生育和性分離。雖然以上兩種確認規(guī)則被世界各國所承認，但是目前不論是允許商業(yè)代孕的國家還是只允許利他性代孕的國家，在代孕親子關系認定糾紛中采用以當事人意愿為標準，即將意向父母認定為代孕兒的法定父母。

所謂以意愿為標準，即在代孕親子關系確認中，以當事人之間的約定為判定標準，尊重當事人之間的意思表示，承認代孕協(xié)議的合法性。意愿作為認定親子關系的標準也具有一定的合理性，因為即使分娩和血緣標準仍是確定親子關系的主要規(guī)則，但是在代孕的模式下，意向父母渴望取得孩子親權的愿望更加強烈，并為此支付了相應的費用，也符合基因遺傳的觀點，且對孩子的成長也更加有利，因此允許代孕的國家傾向于意向父母取得孩子的親權（監(jiān)護權）。

以意愿為標準確定親子關系的規(guī)則雖然具有一定的合理性，但是也有其局限性。比如在整個代孕過程中，直接依據代孕協(xié)議確定親權關系的方式過于激進。因為代孕協(xié)議不能等同于一般契約，有其特殊性，且在代孕過程中會出現很多意外情形，這是代孕協(xié)議所不能完全預知的，所以如果直接以代孕協(xié)議確定親權關系也有可能造成當事人利益不均衡以及不利于代孕兒成長的情形。此外，在不完全代孕的情況下，即代孕母親也是基因母親的情形，代孕協(xié)議不但排除了代孕母的分娩利益，同時也規(guī)避了代孕母的基因利益，不利于代孕各方利益的平衡。因此，在這種情況下，公權力應主動介入，將代孕行為的實施以及代孕協(xié)議置于司法監(jiān)督之下，在充分尊重意向父母意愿的同時保障代孕母的利益。

4. 以子女（未成年人）最佳利益為標準。以子女最佳利益為標準來確定代孕中的親子關系，所謂子女最佳利益，其實是國際私法中的弱者利益保護原則的具體表現?！叭跽摺奔从捎谧匀?、社會等客觀因素，在特定的涉外法律關系中居于弱勢地位或者不利地位而導致自身合法權益難以實現或受到損害，因而需國際私法提供傾斜性保護的法律主體。保護弱者原則就是保護民事關系中處于弱勢地位一方的利益，以實現法律的實質正義。在跨境代孕領域，處于弱勢地位的既不是意向父母也不是代孕母，而是代孕兒。

私法層面上對弱者的保護，并不是統(tǒng)一化的人格保護，而是根據其所處的具體法律關系以及社會關系，先明確其是否處于弱勢地位，然后再在法律層面給予其特殊保障。無論是涉外婚姻家庭關系還是涉外商事關系，沖突規(guī)范還是統(tǒng)一的實體法，國際上很多立法規(guī)范都體現著保護弱者這一原則。針對未成年人保護的法律規(guī)范也體現這一原則。子女最佳利益原則確立于1989年聯合國會議通過的《兒童權利公約》（以下簡稱《公約》）?！豆s》規(guī)定，關于未成年子女的一切行動，不論是立法、執(zhí)法、司法機關還是社會福利機構，都應當首先考慮子女的最大利益。此后，各國均以《公約》為藍本完善本國的親子法律制度，并將“未成年人最佳利益原則”確定為婚姻家庭親屬法律中的基本原則。我國于1991年加入《公約》，并在后來制定的《中華人民共和國未成年人保護法》中明確了“最大限度保護未成年人利益”的原則。由此可見，保護未成年人的最大利益也是我國婚姻家庭法律方面的價值追求。我國于2010年通過的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第30條規(guī)定“監(jiān)護，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監(jiān)護人權益的法律”。該規(guī)定目的是為了保護涉外糾紛中未成年人的利益。

在跨境代孕中，未成年子女利益最佳標志主要涉及三個方面：第一是意向父母和代孕母的客觀條件，包括物質條件、代孕兒健康成長的環(huán)境條件等；第二是主觀意愿，因為這關系到代孕兒以后生活中是否被保護和關愛；第三是代孕兒成長環(huán)境是否完整且穩(wěn)定，不同于第一點的客觀條件，這一方面的缺失可能會不利于孩子身心的發(fā)展，造成某些情感的缺失①發(fā)生在美國新澤西州的“Baby M撫養(yǎng)權糾紛案”，美國新澤西最高法院便是引用“子女最佳利益原則”作出的判決。。子女最佳利益原則，雖然最大程度上保障了代孕兒的最大利益，但是也有人認為子女最佳利益原則是用來解決監(jiān)護權糾紛而非親子認定糾紛，以解決監(jiān)護權糾紛的標準來認定親子關系的方式有失偏頗。同時，該原則雖然可以從社會福利的角度照顧到未成年子女的利益，但是對另一方當事人來說無疑也是一種傷害。因此，該標準在認定親子關系的沖突中也有很多地方值得商榷。

三、我國跨境代孕的立法現狀及所涉相關問題

（一）我國跨境代孕的立法現狀

我國政府一直禁止一切形式的代孕，當然其中也包括跨境代孕。我國衛(wèi)生部（2018年國家機構改革后，并入國家衛(wèi)生健康委員會）于2001年發(fā)布的《人類輔助生殖技術管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）不但明文禁止任何形式的代孕，同時也規(guī)定對實施代孕的機構和責任人給予嚴懲。除了《管理辦法》比較明確地禁止代孕之外，我國在2015年修訂《計劃生育法》時將草案中的禁止代孕條款作了刪除。國家衛(wèi)生計生委法制司司長在新聞發(fā)布會上表示，刪除禁止代孕條款并不是意味著開放代孕，而是該問題涉及面廣，有各種不同意見，需要慎重考慮。所以，對此暫時不作法律層面的規(guī)定，仍然按照之前的部門規(guī)章執(zhí)行。

在國際沖突規(guī)范方面，我國2011年施行的《涉外民事關系法律適用法》中第6章“債權部分”規(guī)定可以適用意思自治法律原則，而《涉外民事關系法律適用法》司法解釋（一）規(guī)定，在涉外婚姻家庭領域，不適用意思自治原則。也就是說，在跨境代孕糾紛中，如果只是有關代孕協(xié)議中有關財產糾紛，則代孕當事人之間可以自由選擇法律適用，可如果涉及親權認定等糾紛，則必須適用該法第三章關于婚姻家庭的法律規(guī)定。除此之外，《涉外民事關系法律適用法》第41條規(guī)定當事人之間可以自由選擇合同適用的法律，如果沒有約定，則適用最能體現合同特征的一方當事人經常居所地法律或者與該合同最密切聯系的法律，該規(guī)定體現了對弱勢一方合法權益的保護，但是由于跨境代孕當事人地位的不確定性，該條并不能完全解決跨境代孕中有關合同事項的糾紛。此外，由于我國一直對國際私法中的公共秩序保留制度持肯定的態(tài)度，比如我國《民事訴訟法》第282條規(guī)定，“人民法院對申請或者請求承認和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執(zhí)行”。所以，即使在國外獲得了認可，在國內也很難獲得認定，因為如果僅僅因為外國的判決不符合我國道德的基本觀念就否定其適用，可能會不利于保護弱方當事人的合法權益，這也是跨境代孕在我國立法和法律適用中存在的問題。

（二）跨境代孕中涉及的移民與出入境管理問題

近年來，代孕問題日益突出，在出入境管理部門的窗口接待工作中并不罕見①2019年7月11日至今，上海出入境管理部門共收到我駐外使領館發(fā)來的為境外代孕新生兒辦理旅行證報備函9次10人，其中除一例在美代孕生子，其余均為在烏克蘭代孕生子。經核查，目前10人均未辦理落戶手續(xù)。經電話了解部分當事人，由于申報戶籍需準備翻譯等材料，所以暫時未報。，因在我國商業(yè)代孕行為本身不合法，而在境外一些國家或地區(qū)，如烏克蘭、俄羅斯及美國加利福尼亞州等，允許合法商業(yè)代孕，我國公民有實際需求，前往國外進行代孕的情況時有發(fā)生。上海出入境管理部門曾接待過一名澳大利亞國籍申請人，其妻子為我國臺灣地區(qū)居民，該申請人自稱他的孩子是由他提供精子，第三方提供卵子，由一名內地戶籍女性進行生育行為，兒童于2016年出生于東部某省，已取得澳大利亞護照。該兒童的實際撫養(yǎng)人為澳籍男性與其妻我國臺灣地區(qū)居民，但出生證上所填寫的母親信息為內地戶籍女性。因是通過不合法的途徑代孕生育的，除出生證以外，該申請人無法提供任何有法律效力的材料，從出生證上的信息來看，根據《國籍法》第4條之規(guī)定，該兒童為中國國籍。

1. 對代孕所生兒童辦理出入境證件的相關工作流程

（1）如代孕兒童出生地國家為美國等出生地主義國家，兒童已取得外國護照的，經駐外使領館認定為中國國籍，并簽發(fā)中國旅行證的，可按照國籍沖突，持中華人民共和國旅行證、外國護照、出生證等材料，在出入境管理部門申請入出境通行證。

（2）如代孕兒童出生在烏克蘭等非出生地主義的國家，未能取得出生地國家護照的，對此現行《中華人民共和國國籍法》相關規(guī)定：1. 父母一方為外國人的，且按照該國法律，新生兒可以依血統(tǒng)主義原則取得外國國籍的，該兒童需在中國駐外使領館進行國籍認定。經駐外使領館認定為中國國籍的，并簽發(fā)中國旅行證的，可按照國籍沖突，持中華人民共和國旅行證、外國護照、出生證等材料，在出入境管理部門申請入出境通行證。2. 父母雙方都為中國人，根據《上海市常住戶口管理規(guī)定》第十條規(guī)定，父母雙方或一方為本市居民，其在國境外出生、具有中國國籍的嬰兒，可向本市父母或母戶口所在地公安派出所申請辦理出生登記。如該代孕兒童已申報國內戶口，則可前來申辦中國護照、往來港澳通行證、往來臺灣通行證等出入境證件。

2. 跨境代孕中親權確定問題

根據規(guī)定，我國的父母子女關系有兩種，自然血親關系和擬制血親關系。后者包括養(yǎng)父母子女關系和有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系。無論何種方式建立的父母子女關系，均適用法律關于父母子女關系的規(guī)定。

認定父母子女關系：我國對父母子女關系的規(guī)定要包含在《民法典》《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》《司法部關于辦理收養(yǎng)法實施前建立的事實收養(yǎng)關系公證的通知》《關于夫妻關系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下簡稱“最高法院1991年函”）中。

授予國籍：我國《國籍法》第4條規(guī)定：“父母雙方或一方為中國公民，本人出生在中國，具有中國國籍。”第5條規(guī)定：“父母雙方或一方為中國公民，本人出生在外國，具有中國國籍；但父母雙方或一方為中國公民并定居在外國，本人出生時即具有外國國籍的，不具有中國國籍。”第6條規(guī)定：“父母無國籍或國籍不明，定居在中國，本人出生在中國，具有中國國籍。”從法律規(guī)定可以看出，我國適用血統(tǒng)主義與出生地主義相結合的方式，盡量避免無國籍或者多重國籍現象。

在國際跨境代孕中，如果我國作為接受國，那么代孕兒是否具有中國國籍取決于國家是否認可委托父母與代孕兒的父母子女關系。如果認可，那么滿足《國籍法》第5條之規(guī)定，代孕兒出生時即具有中國國籍，除非存在第5條但書之情形；如果不認可，那么代孕兒不具有中國國籍。

如果我國作為出生國，那么代孕兒是否具有中國國籍取決于國家是否認可代孕母與代孕兒的父母子女關系。如果認為代孕母為代孕兒的法定母親，則滿足《國籍法》第4條規(guī)定，代孕兒具有中國國籍；如果不認可代孕母的法定母親身份，認為委托父母為代孕兒的法定父母，則代孕兒不具有中國國籍。因此，在國際代孕中我國是否授予代孕兒國籍取決于如何認定代孕兒的父母子女關系。

（三）跨境代孕中涉及到其他法律相關問題

根據上文對我國代孕立法的相關介紹我們發(fā)現，在親權確定問題上，我國并沒有相關立法，但是中國籍的意向父母去境外尋求代孕服務的情況在代孕行為中比較常見，我國在跨境代孕親權確定方面存在很多不足，主要有法律沖突、管轄權問題、法律適用問題以及域外判決的效力問題。

一是法律沖突問題。在跨境代孕中，由于各國對跨境代孕親子關系認定的理論基礎不同，導致相關立法的差異，從而使得各國在認定代孕兒的法定父母時存在不同。比如一對中國籍的夫婦去美國尋求代孕，代孕兒在美國取得出生證明并獲得當地法院關于親權的認定，但是我國政府通常會認定該親子關系不成立。

二是涉外民事管轄權問題。各國對此規(guī)定有很大不同，有的國家以意向父母國籍國的法院行使該類管轄權，有的國家出于兒童最佳利益原則，規(guī)定由代孕兒出生地法院行使管轄權，還有的國家認為親子關系認定屬于個人身份法的范疇，因而規(guī)定只有本國有權行使管轄權。因此在實踐中，當意向父母向所在國戶籍管理部門申報代孕兒的戶口時，戶籍管理部門需要先對境外法院所做出的親子認定進行確認，但是很多國家的戶籍管理部門會拒絕承認該認定，理由通常是該認定違反了當地的公共秩序或相關政策。

三是法律適用問題。英國、美國、新西蘭、匈牙利等國家認為跨境代孕中的親子認定應適用意向父母國籍國的法律，不論代孕兒在境內還是境外出生，意向父母國籍國的法律均適用于該子女。這種法律適用規(guī)定最容易導致“跛足代孕”情形，為了減少這種情形的出現，一些國家認為血緣關系和兒童利益也應該作為親子關系認定的重要因素。

四是域外判決的效力問題。鑒于各國之間的立法差異、民事管轄權的沖突以及法律適用的矛盾，外國法院對跨境代孕中親子關系的判決能否被另一國予以承認和執(zhí)行是跨境代孕親子關系認定的關鍵。這主要分兩種情況：一是嚴格限制，大部分禁止代孕的國家比如中國、法國、西班牙、德國，以及一小部分允許代孕的國家，比如日本、荷蘭等，在承認外國對親子關系的認定方面有嚴格的限制，如果該認定違反了本國的相關政策或者法律法規(guī)，這些國家通常會拒絕承認該認定的效力；二是在承認外國親子認定方面比較靈活，比如美國、英國、比利時、以色列等，這也跟這些國家對代孕的態(tài)度和理論基礎不同有很大的關系。

綜上，由于各國之間在文化、經濟、政治、宗教信仰等方面的差異，導致在跨境代孕親子關系認定方面存在巨大差異，由于以上問題的存在，使得跨境代孕糾紛增多，代孕兒的權益無法得到保障。

四、司法審判實踐的借鑒意義及相關工作建議

在以往的代孕糾紛案中，我國各級法院也通常會引用《中華人民共和國民法通則》第7條判定代孕行為違反公序良俗原則，并引用《合同法》第52條判定代孕行為所涉合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。雖然我國對代孕持禁止的態(tài)度，但是代孕現象是客觀存在的。據中國裁判文書網統(tǒng)計，從2012年至2019年，全國約有176件與代孕相關（主要是監(jiān)護權糾紛）的案例。筆者研究發(fā)現，我國代孕數量也在不斷增長，相應的代孕糾紛呈不斷上升的趨勢。據中國青年網統(tǒng)計，截至2019年底，我國大概有四百余家代孕中介機構，且跨境代孕數量也在逐年增長。由此可見，禁止代孕的效果并不明顯，仍有許多意向父母尋求代孕，相當數量的地下代孕機構、代孕咨詢機構仍然存在。

2016年，上海市第一中級人民法院在陳某鶯訴羅某某耕監(jiān)護權糾紛①2007年4月28日，委托父母羅某某與陳某登記結婚，婚后用他人卵子與委托父親羅某某精子委托代孕生育龍風胎。2014年2月7日委托父親因病去世，代孕兒祖父母將委托母親告上法庭，請求法院認定祖父母為代孕兒監(jiān)護人，將代孕兒交由祖父母撫養(yǎng)。一案的二審判決書中詳細闡釋了代孕涉及的幾個法律問題，值得深入研究。本文以這個案例為研究基礎，分析我國代孕司法實踐現狀。

一審法院——上海市閔行區(qū)人民法院（以下簡稱“閔行法院”）在判決中闡釋：（1）根據司法鑒定意見書認為委托母親與代孕兒不存在自然血親關系；（2）代孕不符合最高法院1991年函的前提——合法的人工授精、孕母為婚姻關系的妻子本人，因此不適用，另外代孕違反《人類輔助生殖技術管理辦法》，因此，委托母親既非卵子提供者而形成的生物學上的母親，又非分娩之孕母，不是婚生父母子女關系；（3）委托母親與代孕兒未辦理收養(yǎng)登記手續(xù)，因此不成立合法的收養(yǎng)關系。因代孕行為本身不具有合法性，難以認定因代孕形成擬制血親關系，所以委托母親與代孕兒不存在擬制血親，最后判定代孕兒交由祖父母監(jiān)護撫養(yǎng)。

2016年6月17日，上海市第一中級人民法院（以下簡稱“上海一中院”）通過二審推翻了閔行法院的一審判決，針對上訴人與被上訴人的陳述及理由，上海一中院對案件進行了更為詳盡的分析，并且認定無血緣關系的委托母親與代孕兒形成有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系，建立了擬制血親。該判決成為我國代孕領域首例建立了委托父母與代孕兒父母子女關系的判決,于立法分析、移民與出入境管理、司法實踐都具有十分重要的意義。

（一）父母子女關系認定

1. 原則。上海一中院認為，我國《婚姻法》中沒有親子關系的認定，但是實踐中生母的認定依據出生的事實，遵循“分娩者為母”的原則；生父的認定根據血緣關系作出。經夫妻雙方同意以合法的人工生殖方式所生育的子女，生母根據“分娩者為母”確定，生父根據婚生推定方式確定，但是代孕，將分娩轉移到代孕母，背離了“分娩者為母”的原則及由此建立的法律制度，因此不被我國法律所認可。

2. 母子關系認定——代孕母為生母。上海一中院認為，身份法中私法自治有嚴格要求，因此不適用契約說的私法自治精神。我國傳統(tǒng)的倫理原則、價值觀念與子女最佳利益原則相左，缺乏社會文化基礎，單純以生物學上的基因來認定母子關系，缺乏社會學和心理學層面的支撐，況且最高法院1991年函已經突破了純粹的血緣主義，分娩說符合我國傳統(tǒng)觀念，且與我國目前禁止代孕的立場相一致。因此，上海一中院在認定母子關系時采用“分娩者為母”的原則，認定代孕母為代孕兒法律上的親生母親。

3. 父子關系認定——血緣（基因）父親為生父。關于生父，上海一中院則采取血緣說，認定精子提供者即委托父親為代孕兒的法律上的親生父親。由于代孕兒的生父與生母無婚姻關系，所以代孕兒為代孕母與委托父親的非婚生子女。

綜上，上海一中院在父母子女關系認定問題的陳述中，認為代孕不被我國法律所認可。因為代孕這種人工生殖技術將懷孕分娩這一環(huán)節(jié)從不孕夫妻中的妻子一方轉移給其他女性，背離了“分娩者為母”的原則及由此建立起來的法律制度。本案中，上海一中院與許多大陸法系國家發(fā)生的代孕案件中父母子女關系的認定方式相同，對于生母采取“分娩者為母”的原則，生父則根據基因鑒定結果以基因聯系確定。

（二）擬制血親關系認定

1. 不形成收養(yǎng)關系。我國《收養(yǎng)法》規(guī)定,收養(yǎng)必須向民政部門登記，收養(yǎng)法律關系方始成立。上海一中院認為，本案中委托母親將代孕兒帶回家中撫養(yǎng)，未進行登記，欠缺收養(yǎng)成立的法定要件，不成立收養(yǎng)關系。如果按照事實收養(yǎng)關系認定委托母親與代孕兒成立收養(yǎng)關系，會產生對代孕行為默認的不良后果，也可能會對現行計劃生育政策造成沖擊，因此不能認定其形成事實收養(yǎng)關系。

2. 形成有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系。上海一中院認為形成有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系有兩個條件：一是主觀意愿；二是事實行為。本案中，委托父母締結婚姻后，委托父親的非婚生子女與委托母親之間的兩年的共同生活表明雙方之間形成有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系。這種擬制血親一旦形成，并不因一方父母死亡而解除，而是繼續(xù)適用父母子女關系的有關規(guī)定。

本案中上海一中院雖然否認了委托母親為代孕兒的生母，但通過論證承認委托母親與代孕兒形成擬制血親關系，適用《婚姻法》關于父母子女關系的規(guī)定。于此，上海一中院擔心因認可委托母親與代孕兒的父母子女關系而形成對代孕行為予以認可。筆者認為上海一中院首先認定繼父母子女關系是依據委托母親撫養(yǎng)了非婚生子女的事實，而非基于非婚生子女是來自代孕或其他；其次本案并非審理代孕協(xié)議糾紛，而是判定監(jiān)護權歸屬，所以應以未成年子女利益出發(fā)，而非著眼于代孕行為合法與否進行司法裁判。

單純從代孕的角度考慮，上海一中院在認定母子關系時采用分娩主義，認為代孕母為代孕兒的法定母親，認定父子關系時采用血緣主義，提供精子的委托父親為代孕兒的法定父親。上海一中院認定委托母親與代孕兒關系時，因缺乏法定形式不形成收養(yǎng)關系，但基于撫養(yǎng)的事實，委托母親與代孕兒建立了擬制血親，形成有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系。筆者認為上海一中院采取分娩主義認定母子關系、血緣（基因）主義認定父子關系完全符合我國的傳統(tǒng)觀念以及法律規(guī)定，但在認定委托母親與代孕兒的關系時，上海一中院采取變通的態(tài)度，從無辜的代孕兒角度出發(fā)，承認其形成有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系，從而建立了委托父母與代孕兒的父母子女關系，從而避免了代孕兒無父母情況的出現。

綜上，雖然本案例為國內代孕案例，但其中法理同樣適用于跨境代孕。當我國委托父母跨國代孕時，如果代孕兒精子來源于委托父親，無論卵子來源如何，法院依據分娩主義認定代孕母為法定母親，委托父親為法定父親。與此同時委托母親可以通過撫養(yǎng)或者收養(yǎng)的事實與代孕兒建立養(yǎng)父母子女關系或繼父母子女關系，成為代孕兒的法定母親。

（三）對移民和出入境管理部門認定親子關系和認定國籍工作的建議

通過上述案例可以看出我國司法實踐中對代孕的否定態(tài)度，這與我國傳統(tǒng)保持一致。結合當前國家開放二胎政策及通過網絡檢索代孕中介機構情況，在國際代孕中我國主要為接受國。作為接受國，法院或行政主管機關要判定委托父母與代孕兒是否存在父母子女關系，從而決定是否授予國籍。

現根據各國實踐情況及國內跨境代孕形勢的發(fā)展，筆者認為我國可從以下四個方面同步開展工作，逐步解決移民與出入境管理工作中遇到的跨境代孕問題，從兒童最佳利益原則出發(fā)，采用多元主義認定父母子女關系，授予代孕兒國籍，從而避免無國籍兒童的出現，形成穩(wěn)定有序的移民與出入境管理秩序。

一是建議對代孕行為進行專門立法。有效管理和解決國際代孕問題的根本方法在于完善和有條件承認國內代孕的合法性，以此減少我國公民對于跨境代孕的需求。2015年修訂《計劃生育法》時將草案中的禁止代孕條款刪除，說明我國在法律這一層面上對代孕已經不再持全面禁止的態(tài)度，相應地應當盡快將與該立法精神相違背的相關法律予以廢止或修改。同時，加強區(qū)分利他代孕與商業(yè)代孕的立法研究，參考國外“禁止商業(yè)代孕，承認和規(guī)范利他代孕”的立法精神進行相關立法，對商業(yè)代孕的產業(yè)鏈進行嚴厲打擊，對利他代孕進行全過程的立法監(jiān)督規(guī)制。

我國可借鑒英國、以色列、泰國等國家的做法，將代孕或人工生殖技術單獨立法，上升到法律位階，使之具有普遍的約束效力。從上海一中院的案例可以看出，現行部門規(guī)章尚不足以對抗當事人基于私法所享有的正當權利，但是在私法層面，“法不禁止即自由”的傳統(tǒng)仿佛昭示了公民有代孕的權利。這與我國政府當前的立法態(tài)度不符。所以，不論是同意代孕抑或是禁止代孕，或者如學者所言“原則禁止、適當開放”，立法機構都應當在法律層級上給予答復。當然，在立法中，立法者應當將視野放諸全球，考慮涉及國際代孕的情形、如何認定父母子女關系，以及是否授予代孕兒國籍。

由其他國家的立法可以看出，禁止代孕的主要接受國一般在以本國分娩者為母的原則下輔助基因主義，或者從兒童最佳利益出發(fā)，認可委托父母與代孕兒的父母子女關系，進而根據血統(tǒng)主義授予代孕兒本國國籍。

二是國家部委主管部門出臺指導性政策。我駐外使（領）館辦理簽證審查時，必然會涉及到代孕兒國籍、法定父母等問題。我國可以向法國學習，通過行政指導的方法，由國家移民管理局會同外交部作出指導性政策。但是這樣的弊端是僅僅對國際代孕有政策指導，對國內規(guī)范代孕無甚益處。不論通過哪種方式，在解決跨境代孕問題時，應當秉承包容、仁慈的態(tài)度，衡量公共政策與兒童最佳利益原則，逐案審查，作出決定。

三是最高人民法院作出指導性判例。雖然我國不是判例法國家，但是現行最高法院的判決具有重要的指導意義。最高法院可以從現有國內法出發(fā)，通過對典型案例的判決，闡述對代孕、國際代孕的看法，從兒童最佳利益出發(fā)，解決代孕兒的父母子女關系、國籍等問題。上海市第一中級人民法院的做法己經走在了前列，法院通過判決，詳細論證了代孕所生子女的法律地位、父母子女關系認定等問題。應當承認上海一中院這種直面代孕熱點問題的勇氣以及判決中全面考慮問題的方法值得褒獎。上海一中院的做法尚未得到其他省高院或最高人民法院的認可，所以在全國內的示范作用不強，仍需最高人民法院發(fā)布指導性案例。

四是積極參與制定關于國際代孕問題的合作框架與協(xié)定，并建立機制。國際代孕問題不是我國一國的國內問題，往往是涉及兩個或更多國家和地區(qū)之間的國際私法問題，因此解決跨地域問題往往需要我國與相關國家和地區(qū)一起協(xié)商解決。目前，關于國際代孕問題的相關條約、合作框架尚未形成，我國作為國際代孕潛在的“大國”應當未雨綢繆，積極呼吁并參與建立相關問題的解決機制，積極參與國際規(guī)范的研究與制定，更大范圍內了解國內存在的代孕市場、問題，以便在將來能夠更為充分地解決問題，切實維護好我國自身與我國公民的利益。