于志強*

在刑法領域，標志性的刑事案件的出現(xiàn)往往會成為社會輿論關注的熱點問題，甚至成為刑事立法的前兆和契機。①李懷勝：《刑事立法的國家立場》，中國政法大學出版社2015 年版，第58 頁。例如，近些年來，隨著未成年人暴力犯罪的時有發(fā)生，有關降低未成年人刑事責任年齡的爭論也引起了周期性的熱議，相關話題已越出刑法專業(yè)領域，成為受到普遍關注的公共性議題。有關爭議除了理性的學理思考，更有扣動人內(nèi)心最脆弱心弦的一面，尤其是在有些案件中，犯罪的被侵害對象也同樣是未成年人，這更被作為降低未成年人刑事責任年齡的重要情感因素和道德正當性的理由。不可否認，“降低刑事責任年齡—加大打擊力度—更好遏制犯罪”是幾乎任何人都可以理解的簡單線性邏輯，但是理論研究的價值，正是反思與顛覆“常識”。保護未成年人被害者與保障未成年人加害者的身心權益，是未成年人刑事司法制度的兩極，也是無法偏廢的兩個側(cè)面。這是思考未成年人刑事責任年齡制度的邏輯起點，在此基礎上，如何既能遏制未成年人犯罪者以保護其他未成年人的身心權益，又能降低制度改革的總成本，這是理論思考的價值和魅力之所在。

一、歷史與現(xiàn)實視野中的未成年人刑事責任年齡

從歷史上看，我國關于未成年人犯罪的刑事責任年齡是一直處于上行狀態(tài)的，這種跨越不同歷史時代和經(jīng)濟發(fā)展水平的歷史趨勢，說明刑事責任年齡自有其存在和演變規(guī)律。

（一）歷史視野中的未成年人犯罪年齡：整體上升的刑事責任年齡下限

中國古代受儒家“矜老恤幼”思想以及傳統(tǒng)人倫情感的影響，刑事立法對未成年人犯罪多有寬宥和謙抑，設置未成年人刑事責任年齡，是自古以來的傳統(tǒng)，這套制度到了唐代就基本完備和定型下來。早在西周事情，就有“七十曰老，八十、九十曰耄，七年曰悼。悼與耄，雖有罪，不加刑”的說法。①張晉藩：《中國法制史》，中國政法大學出版社1999 年版，第39 頁。這里的七年可能是個約數(shù)，但是其為未成年人設定刑事責任年齡的做法已經(jīng)非常明顯了。此外，儒家經(jīng)典也有“三赦之法：一赦曰幼弱，二赦曰老耄，三赦曰蠢愚”的思想②《周禮.秋官司寇第五》。，對未成年人、身體殘疾的人、老年人和精神不正常的人減免刑事責任，其做法與現(xiàn)代刑法可謂一脈相承。

先秦典籍多有遺失，從現(xiàn)存不多的文獻中也可以找到有關未成年人刑事責任的規(guī)定。李悝在《法經(jīng)·律減》中有“罪人年十五，罪高三減，罪卑一減”的表述。湖北云夢睡虎地出土的秦墓竹簡中，有以身高（六尺）作為承擔刑事責任年齡的記載。根據(jù)推斷，六尺約為古人十四五歲左右的身高，以身高而非年齡為標準，大概是身高標準更加直觀且古代戶籍制度不完備，難以準確判斷年齡所致。漢代的《九章律》中并沒有刑事責任年齡的記載，但是在皇帝的詔書中，對此問題可見端倪。如惠帝時，“詔民年七十以上，若不滿十歲，有罪當刑者，犯誅死者，上清廷尉與聞，得減死?！雹蹚垥x藩：《中國法制史》，中國政法大學出版社1999 年版，第39 頁。兩漢時期基本上是以十歲作為刑事責任年齡的標準，不過根據(jù)《漢書》等記載，未滿十歲只是減輕處罰，并不是要免除處罰。兩漢的做法被后世延續(xù)，一直到唐代，《唐律疏義》規(guī)定：“諸年七十以上，十五以下，及廢疾，犯流罪以下，收贖；八十以上，十歲以下，及篤疾，犯反、逆、殺人應死者，上請；盜及傷人者，亦收贖；余皆勿論。九十以上，七歲以下，雖有死罪，不加刑；即有人教令，坐其教令者；若有贓應備（賠），受贓者備之?！碧拼研淌仑熑文挲g階段劃分為七歲以上十歲以下，十歲以上十五歲以上，十五歲以上七十歲以下，七十歲以上四個階段，這與現(xiàn)代刑法已經(jīng)非常相似了。后世的宋、元、明、清基本延續(xù)了唐代的規(guī)定。

到了近代清末修律，《大清新刑律》原訂草案將未成年人刑事責任年齡起點規(guī)定為十六和二十周歲，但是因阻力較大，最后將十二周歲定為刑事責任年齡的起點，十六周歲為完全刑事責任年齡的起點。這種觀點對后來中華民國刑法的制定有很大影響?！吨腥A民國刑法》制定的過程中出現(xiàn)了將最低刑事責任年齡定位十三周歲還是十四周歲的激烈爭論，先是定為十三歲，后在1935年的修訂中最終將其規(guī)定為“未滿十四歲人行為，不罰”。

中華人民共和國成立后，我國刑事責任年齡起點經(jīng)歷了12周歲、13周歲到14周歲的立法演變。④肖姍姍：《建國70 年未成年人刑事立法回溯與展望》，載《深圳大學學報》2019 年第2 期。1954年9月30日的《刑法指導原則草案（初稿）》第3條第3款規(guī)定：“不滿12歲的人，不論犯任何罪，不負刑事責任；但是應當責令他的父母或者監(jiān)護人，加以管教?！雹莞咩戧选②w秉志：《中國刑法立法文獻資料精選》，法律出版社2007 年版，第229 頁。1956年的刑法草案第13稿和1957年刑法草案第22稿將刑事責任年齡起點規(guī)定為13周歲。1979年將刑事責任起點年齡規(guī)定為14周歲。

可以看出，在大的時間跨度下，我國刑事責任年齡基本是逐步上升的。矜老恤幼的人倫傳統(tǒng)、經(jīng)濟發(fā)展水平、未成年人參與社會生活的時間等都會對刑事責任年齡構成影響，未成年人犯罪率的變化是其中微不足道的因素，因為不論未成年人犯罪的案件多么聳人聽聞和匪夷所思，在犯罪整體分布和社會危害性上，它永遠無法和成年人犯罪相提并論。

（二）現(xiàn)實視野中的未成年人刑事責任年齡：刑法與《治安管理處罰法》的銜接配合

我國法律將危害社會的行為區(qū)分為“違法”與“犯罪”行為。違法行為給予行政處罰；犯罪行為追究刑事責任。

1.刑法中的刑事責任年齡

刑法第17條中的刑事責任年齡分為三類：其一，完全負刑事責任年齡。已滿16周歲的人犯罪，應當負刑事責任。其二，相對刑事責任年齡。已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。這八類犯罪涵蓋了幾十個罪名。其三，完全不負刑事責任年齡。即不滿14周歲的未成年人，不負刑事責任。

2.《治安管理處罰法》中的未成年人違法責任年齡和免予執(zhí)行制度

《治安管理法》第21條規(guī)定，未成年人有違反治安管理行為，應當給予行政拘留處罰的，有下列兩種情況之一，不執(zhí)行行政拘留處罰：（1）已滿14周歲不滿16周歲的；（2）已滿16周歲不滿18周歲，初次違反治安管理的。

刑事責任年齡是未成年人刑事司法制度的基礎，未成年人的其他司法制度，包括收容教養(yǎng)等，都是奠基在刑事責任年齡之上的。對此牽一發(fā)而動全身的制度，雖然不能說絕對不能更改，但是也應當充分考慮各種掣肘因素。

二、當前關于未成年人刑事責任年齡是否下調(diào)的爭議

刑事責任年齡制度是刑法中的一項基本制度。是否應當降低刑事責任年齡，多年來已經(jīng)出現(xiàn)幾輪社會熱議。原因都是出現(xiàn)了由未成年人實施的嚴重暴力犯罪。2015年10月，湖南三名十一歲到十三歲的未成年人用木棍捶打他們的老師的頭部，后將老師的尸體藏于床下，搶走老師的現(xiàn)金和手機。①陸士禎、陳麗英：《論當前我國兒童的生存與發(fā)展—盤點2015 年一系列重大惡性兒童事件》，載《中國青年社會科學》2016 年第2 期。2015年，因為同學間的小矛盾，湖南衡陽一名12歲的留守女童用放了鼠藥的飲料將兩名同學毒死，案發(fā)后還多次編造謊言誤導偵查。②李欣：《衡陽12 歲女童毒殺兩同學買鼠藥摻可樂編謠言嫁禍于人》，載《楚天都市報》2015 年6 月17 日。2019年，大連一個13歲男孩將10歲女孩殺害，并拋尸荒野，因未達到法定刑事責任年齡，警方對其進行了3年收容教養(yǎng)。可以預想，只要類似事件不絕，則相關爭議不止。

（一）漸成理念之爭的未成年人刑事責任年齡下調(diào)之爭

建議降低刑事責任年齡的理論主要有三點：（1）經(jīng)濟社會發(fā)展和信息化等各種因素，使未成年人心智發(fā)育和成熟程度出現(xiàn)變化，辨認和控制能力大大增強，低齡早熟情況值得重視，低齡未成年人的犯罪能力實際上已經(jīng)增強，刑法應當根據(jù)經(jīng)濟和社會文明程度的變化，對未成年人的刑事責任年齡進行同步調(diào)整。（2）仇視家庭、社會的未成年人時有出現(xiàn)，低齡化、暴力化的惡性犯罪時有出現(xiàn)，這是降低刑事責任年齡的現(xiàn)實基礎。刑罰的目的是預防，但是預防目的的實現(xiàn)離不開威懾，降低刑事責任年齡有助于增強對未成年人的威懾，防止個別未成年人利用刑法規(guī)制的漏洞而有恃無恐。③周榮華：《犯罪低齡化視角的刑罰》，載《北京青年政治學院學報》2007 年第3 期。（3）就世界范圍來看，很多國家的刑事責任年齡都比我國低。世界各國對刑事責任年齡起點的規(guī)定有所不同，有的國家和地區(qū)刑事責任年齡的起點較低，如法國為十三周歲，印度、加拿大、希臘、荷蘭、匈牙利為十四周歲；英國將未成年人劃分為不滿十周歲、已滿十周歲不滿十四周歲和已滿十四周歲三個群體，分別給予不同的減免處罰。④張普定：《相對負刑事責任年齡的未成年人刑事責任探究》，載《太原師范學院學報》2007 年第4 期。至于降低的限度，多數(shù)建議主張將刑事責任年齡降低到12周歲。

反對降低刑事責任年齡者認為：（1）未成年人犯罪源于家庭原因、社會原因等復雜原因，不單純是未成年人自身的道德惡，實際上，在很多案件中，未成年犯罪人都有疏于家庭管教、父母關系不和諧等共同特質(zhì)，盡管本人參與實施犯罪，但是本質(zhì)上未成年人也是受害者。僅僅通過懲罰未成年犯罪者而遏制犯罪，是一種惰政，且治標不治本。①金鑫：《刑事責任年齡與未成年人權益保護研究》，載《預防青少年犯罪研究》2018 年第4 期。（2）不宜因未成年人實施的個別極端惡性案件降低刑事責任年齡。否則再次出現(xiàn)突破下調(diào)后的刑事責任年齡的極端案件時，會面臨是否再次下調(diào)的爭議。（3）在世界范圍內(nèi)，我國的未成年人刑事責任年齡處于世界中游位置，目前有很多國家也是采取十四周歲作為刑事責任年齡的下限標準。盡管有的國家的刑事責任年齡下限比我國的低，但是高于我國的國家也非個例。例如，北歐等國普遍規(guī)定為十五周歲，西班牙為十六周歲，波蘭為十七周歲，巴西為十八周歲。這些國家中有傳統(tǒng)發(fā)達國家，也有“金磚國家”，經(jīng)濟發(fā)展水平并不一致，可見經(jīng)濟發(fā)展水平和刑事責任年齡沒有必然關系。以國外刑事責任年齡的規(guī)定去反推我國規(guī)定的合理性的做法，不具有說服力。②陳國猛：《未成年人網(wǎng)絡犯罪的結構分析與預防策略》，載《中國刑事法雜志》2017 年第2 期。

筆者認為，不考慮我國刑法的特點、未成年人司法保護的特殊需要，以及未成年人刑事責任年齡的體系性，僅僅從極端個案的特殊處罰要求和域外國家的規(guī)定為由，要求降低或者維持我國未成年人刑事責任年齡的做法，很容易淪落為自說自話，這種“公說公有理，婆說婆有理”的自我主張，最終會讓相關爭論淪為純粹的理念之爭，甚至是無用之爭。

（二）降低未成年人犯罪刑事責任年齡的負面效應

筆者認為，簡單地直接降低刑事責任年齡的做法，既治標不治本，無法真正解決未成年人犯罪的低齡化問題，也存在著法律體系上的負面效應。一方面，可能會造成刑罰打擊半徑的直接擴張，但問題卻無法在根本上加以解決。未成年人犯罪的低齡化、暴力化、惡性化，一直會有極個別、極少數(shù)的案例，不宜簡單地基于極端個案而不斷考慮是否下調(diào)刑事責任年齡。另一方面，更為重要的是，刑事責任年齡與未成年人刑事保護體系中的年齡標準是相連的和一體的，牽一發(fā)可能會動全身。簡單化地直接下調(diào)刑事責任年齡，可能會導致刑法中刑事責任年齡體系和受害人保護的年齡體系受到?jīng)_擊，在加大對于極個別未成年人實施惡性案件懲戒力度的同時，在更大范圍上有損于對于未成年被害人的刑事保護力度和保護體系。例如，可能會引發(fā)在強奸罪（奸幼）、猥褻兒童罪、拐賣兒童罪、拐騙兒童罪等與未成年人保護有關的罪名中，同步降低幼女、兒童的年齡標準問題，實際縮小對于未成年人的保護范圍。相比較而言，未滿14周歲的未成年受害人群體數(shù)量遠遠大于未成年犯罪人數(shù)量。簡單化地降低刑事責任年齡到12周歲，會導致將“已滿12周歲、不滿14周歲”的未成年人劃分到未成年被害人“保護圈”之外，是個弊大于利的選擇。在缺乏廣泛統(tǒng)計分析和審慎論證之前，不宜下調(diào)刑事責任年齡。

三、未成年人犯罪不負刑事責任時的替代管束和懲戒措施：“收容教養(yǎng)”制度

不知是否有媒體宣傳的偏差，很多人都對低齡未成年人犯罪不負刑事責任略有耳聞，卻對不負刑事責任的未成年人需要承受的另一項制度，“收容教養(yǎng)”制度知之甚少。收容教養(yǎng)制度的存在，意味著刑法絕不是無牙的老虎，絕不是對不承擔刑事責任的未成年人束手無策。用好這項制度，同樣可以達到預防未成年人犯罪的效果。刑法第17條第4款規(guī)定了“收容教養(yǎng)”制度：“因不滿16周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！备鶕?jù)通常認識和公安部的相關批復，不滿16周歲，包括不滿14歲犯罪不負刑事責任的情況。目前，正在審議的《預防未成年人犯罪法（修訂草案）》取消“收容教養(yǎng)”的條款，引發(fā)媒體和公眾關注。

（一）收容教養(yǎng)制度的基本規(guī)定

1.收容教養(yǎng)的關押場所、審批機構和執(zhí)行期限

根據(jù)1982年公安部《關于少年犯管教所收押、收容范圍的通知》和1997年公安部《關于吉林省公安廳〈關于少年收容教養(yǎng)人員獎懲權限的請示〉的批復》的規(guī)定：（1）由政府收容教養(yǎng)的未成年人，收容于少年犯管教所。（2）年齡在14周歲以上的未成年人，由地級市的公安局審批；年齡在14周歲以下的，報請省級公安廳局審批。（3）收容教養(yǎng)期限，一般為1至3年；未成年人在收容教養(yǎng)期間有新的犯罪行為，符合收容教養(yǎng)條件的，合并實際執(zhí)行期限不得超過4年。

2.收容教養(yǎng)的年齡下限，沒有明確的法定限制

1979年刑法第14條第4款規(guī)定“因不滿16歲不處罰的”可以收容教養(yǎng)，對于年齡下限沒有限制。1991年《未成年人保護法》第39條將年齡下限限制在“14周歲”。1997年刑法同樣沒有規(guī)定收容教養(yǎng)的年齡下限。1999年《未成年人保護法》修訂，刪除了“14周歲”作為年齡下限的規(guī)定。

1956年最高人民檢察院、最高人民法院、內(nèi)務部、司法部、公安部頒布了《對少年犯收押界限、捕押手續(xù)和清理等問題的聯(lián)合通知》、1965年公安部、教育部頒布了《關于加強少年管教所工作的意見》，在當時沒有刑法典的情況下，收容教養(yǎng)年齡下限規(guī)定為13周歲。1979年刑法頒行后，1982年公安部《關于少年犯管教所收押、收容范圍的通知》規(guī)定，“遇有犯罪少年不滿十四歲等特殊情況”，應當報請省級公安機關審批，也沒有限制收容教養(yǎng)的年齡下限，實際執(zhí)行時的年齡下限是13歲。

（二）收容教養(yǎng)制度的主要不足

收容教養(yǎng)制度作為教育矯治未成年犯罪人的主要手段，其制度價值理應得到充分尊重，但是令人遺憾的是，基于歷史與現(xiàn)實的諸多原因，目前的收容教養(yǎng)制度還難堪大任。

1.法律屬性不明

關于收容教養(yǎng)制度的法律屬性，學術界一直存在爭議，而隨著收容審查、勞動教養(yǎng)、收容教育等相似制度的廢除，收容教養(yǎng)制度何去何從再次引發(fā)關注。從實際運行看，收容教養(yǎng)具有懲戒改造、教育矯治、預防犯罪、限制人身自由等屬性，①李曉瑜：《我國收容教養(yǎng)制度之檢視與重構》，載《預防青少年犯罪研究》2020 年第2 期。故而理論上有刑事處罰、行政處罰、強制措施、保安處分等多種觀點。筆者認為，收容教養(yǎng)是一種對未成年人特殊的保安處分措施。刑法第17條第4條明確指明，收容教養(yǎng)制度適用于“不予刑事處罰的”人，這就首先排除了收容教養(yǎng)制度是一種刑事處罰措施，而《治安管理處罰法》和《行政處罰法》，也未見任何關于收容教養(yǎng)的規(guī)定，從實際懲罰強度看，收容教養(yǎng)也顯著重于行政處罰。勞動教養(yǎng)也不同于強制措施。無論是刑事強制措施研究還是行政強制措施，都具有階段性、過程性、臨時性的特點，是對其他法律制度的保障性法律制度，而收容教養(yǎng)制度是獨立的法律制度，收容教養(yǎng)的基礎是未成年人犯罪而無法追究刑事責任，前提是未成年人的監(jiān)護人無力監(jiān)護或者不適宜監(jiān)護，而不得不由政府代行管教、矯治之責。另外，“收”代表著收容教養(yǎng)制度的懲罰性，但其落腳點則在“教”和“養(yǎng)”，因此，收容教養(yǎng)與其說是對未成年人的保護，不如說是保護措施。但是，由于缺乏頂層設計，收容教養(yǎng)制度的法律屬性依然不明，這直接導致具體規(guī)則等諸多法律方面的缺乏。

2.具體規(guī)則缺乏

我國《未成年人保護法》等對該制度只有只言片語，許多領域尚處于空白，關于具體適用條件、收教期限、程序規(guī)范等都處于模糊之中。例如，刑法規(guī)定收容教養(yǎng)的前提是“必要時”，但是何為“必要時”則沒有明確，一般理解為“無監(jiān)護人管教”或者不適宜管教，但是對監(jiān)護人的管教能力的判斷又缺乏客觀的標準。而且刑法的規(guī)定似乎將收容教養(yǎng)作為監(jiān)護人管教的一種備份措施，這顯然又是對政府責任的一種逃避。

再者，收容教養(yǎng)以多長時間合適，也存在爭議。根據(jù)公安部1997年《關于對少年收容教養(yǎng)人員提前解除或減少收容教養(yǎng)期限的批準權限問題的批復》的相關規(guī)定，收容教養(yǎng)的期限一般為一到三年，特殊情況下可延長至四年。但該批復甚至連行政規(guī)章都算不上，明顯與《立法法》關于“限制或剝奪人身自由條款必須由法律規(guī)定”相沖突。另外，由于缺乏程序評估機制，公安機關的自由裁量權過大，相關決定存在恣意風險。

以上兩點只是收容教養(yǎng)制度的眾多不足的部分內(nèi)容，制約著收容教養(yǎng)的實效，進而導致刑法對不承擔刑事責任的未成年人缺乏應有的制約。只要收容教養(yǎng)制度真正能發(fā)揮對未成年人的管束、訓誡、教育、挽救的作用，那么相關降低未成年人刑事責任年齡的呼聲自然會慢慢平息下來。

四、兩大法系關于刑事責任年齡下限的不同立法模式

面對不斷出現(xiàn)的未成年人犯罪惡性案件，徹底重構我國的未成年人刑事責任年齡制度短期內(nèi)又難以成行，因而有學者另辟蹊徑，建議借鑒英美法系國家已經(jīng)長期施行的惡意補足刑事責任年齡制度，作為極端個案的個別處理措施，①張穎鴻、李振林：《惡意補足年齡規(guī)則本土化適用論》，載《中國青年研究》2018 年第10 期。不把年齡作為必然出罪條件。

（一）英美法系國家的“惡意補足刑事責任年齡”原則

惡意補足刑事責任年齡原則（M a l i c e Supplies the Age）發(fā)源于英美法系，制度化于17世紀的《英國青少年法》。

1.“惡意補足刑事責任年齡”的出現(xiàn)和影響范圍。17世紀《英國青少年法》規(guī)定：（1）10周歲以下，不負刑事責任；（2）10周歲以上14周歲以下，推定為無刑事責任能力。但是，如果公訴方有充足、完整、具有信服力的證據(jù)能夠證明在實施犯罪行為時對其行為具有成熟的認知能力，明知是惡性行為還帶著“惡意”去實施該行為，可以推翻不具有刑事責任能力的推定；（3）14周歲以上，承擔刑事責任。

英國的前殖民地較多地采用大致相同的表述模式。例如，《印度刑法》《馬來西亞刑法典》《新加坡刑法典》都是規(guī)定于第83條。美國內(nèi)布拉斯加州、佐治亞州等州也有類似規(guī)定。我國香港地區(qū)《少年犯條例》規(guī)定，已滿10周歲未滿14周歲的未成年人，如果控方能證明其對所實施的犯罪行為具有一定的認知能力及判斷能力，承擔刑事責任。

2.“惡意補足刑事責任年齡”制度的本質(zhì)。應當強調(diào)指出的是，“惡意補足刑事責任年齡”制度，本質(zhì)上不是一項拉低刑事責任年齡的特殊制度和特殊通道，而是英美法系關于“相對刑事責任年齡階段”的表述方式。

（二）兩大法系國家的“刑事責任年齡”設置模式的差異

大陸法系國家刑法對于“相對刑事責任年齡階段”的表述方式，基本上是采取兩個標準：（1）立法是采取客觀標準，即只對刑法明確列舉的特定嚴重暴力犯罪等承擔刑事責任。我國也是如此，刑法第17條規(guī)定，只對“故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡”等八類犯罪承擔刑事責任。（2）司法是采取一般人標準，即按照社會一般人的標準來要求承擔刑事責任。我國也是如此，刑法第17條的規(guī)定，是要求所有“已滿14周歲不滿16周歲的人”，對八類犯罪都要承擔刑事責任，無論此部分人是否有實際的辨認能力和控制能力。

英美法系國家的“惡意補足刑事責任年齡原則”作為“相對刑事責任年齡階段”的表述方式，采取完全不同的兩個標準：（1）立法是采取主觀標準，不列舉規(guī)定未成年人要承擔刑事責任的罪名的具體范圍，公訴方只要證明未成年人在主觀上對于犯罪行為有“辨認能力和控制能力”，一律承擔刑事責任。（2）司法是采取個人標準即特殊標準，即按照實施犯罪的未成年人的個人情況，來判斷是否承擔刑事責任。①俞元愷：《英美法系“惡意補足刑事責任年齡”的本質(zhì)與借鑒可能—關于當前降低刑事責任年齡爭議的回應》，載《預防青少年犯罪研究》2020 年第1 期。

兩種表述模式的本質(zhì)差異，類似于危險駕駛罪中的“醉酒標準”采用的“客觀標準”和“一般人標準”：當酒駕者血液酒精含量達到“80毫克/100毫升”以上，一律按照危險駕駛罪論處，而不論個人的實際酒量和是否處于醉酒狀態(tài)。

綜合考慮，目前還是應當堅持在立法上采取客觀標準、司法上采取一般標準，暫時不宜直接轉(zhuǎn)變化為立法上采取主觀標準、司法上采取個人標準，杜絕出入罪判斷上的爭議。

五、關于未成年人犯罪法律責任問題的制度建設意見

刑法中犯罪后不負刑事責任的情況，除了未成年人，還有精神病人。刑法第18條規(guī)定，對于不負刑事責任的精神病人，應當責令他的家屬或者監(jiān)護人嚴加看管和醫(yī)療；在必要的時候，由政府強制醫(yī)療。目前10余個省份制定了《肇事肇禍精神病人強制醫(yī)療辦法》，通過“強制醫(yī)療”措施預防精神病人再次“肇事、肇禍”。

筆者認為，在不宜下調(diào)刑事責任年齡的同時，建議的優(yōu)先選擇，是通過將刑法中的“收容教養(yǎng)”制度予以制度化實施，對于不滿16周歲的未成年人實施嚴重犯罪行為不負刑事責任的，由政府實施“強制收容教養(yǎng)”。

（一）充實和完善未成年人的“收容教養(yǎng)”制度

建議在此次《預防未成年人犯罪法》修訂中，恢復和細化“收容教養(yǎng)”制度的條款，快速以制度建設形式回應公眾對于未成年人犯罪法律責任的關注；或者，由公安部制定《未成年人收容教養(yǎng)實施辦法》等部門規(guī)章，經(jīng)過一定時間的運行檢驗后，再考慮由全國人大常委會上升為法律。

1.對于刑法中“必要的時候”予以制度化解釋。刑法第17條第4款的前半段，規(guī)定的是要求“家長或者監(jiān)護人”的嚴加管教責任。長期以來，執(zhí)法實踐中對于“必要的時候”，理解為在“家長或者監(jiān)護人”不能、不愿、不敢“加以管教”的時候，才由政府予以收容教養(yǎng)。這一理解是片面的。

建議將“必要的時候”解釋為三種情形：（1）因不滿14周歲犯罪不負刑事責任，但是，實施的是刑法第17條第2款規(guī)定的八類犯罪行為的；（2）因不滿16周歲犯罪不負刑事責任，但是，實施的犯罪行為，應當在該罪名的第二法定刑幅度以上判處刑罰的；（3）實施其他犯罪，因不滿16周歲犯罪不負刑事責任，家長或者監(jiān)護人不能、不愿、不敢加以管教的。

2.下調(diào)“收容教養(yǎng)”的年齡下限，實際降低未成年人犯罪的法律責任年齡。收容教養(yǎng)年齡下限為13周歲，沒有任何法律予以限制或者明確。建議在《預防未成年人犯罪法（修訂草案）》中，或者在公安部制定部門規(guī)章時，將年齡下限予以下調(diào)，作為未成年人法律責任年齡下調(diào)的主要方式。具體年齡，可以規(guī)定為“12周歲”，甚至可以規(guī)定為是“10周歲”，以解決惡性、嚴重暴力犯罪“抓捕后即釋”的問題。

3.延長“收容教養(yǎng)”的時長期限，加強懲戒力度。如果明確收容教養(yǎng)年齡下限是“12周歲”，則離完全負刑事責任年齡即“16周歲”尚有4年，離法定從寬處罰的年齡上限即“18周歲”還有6年。建議收容教養(yǎng)的期限可以規(guī)定為“半年至4年，數(shù)個收容教養(yǎng)合并執(zhí)行的，實際執(zhí)行期限不超過6年”。當然，如果年齡下限設置為“10周歲”，依此照推，可以規(guī)定為“半年至6年”和“不超過8年”。

（二）可以適時適度考慮部分借鑒英美法系的“惡意補足刑事責任年齡”的表述方式

在對未成年人犯罪的年齡分布情況進行充分數(shù)據(jù)統(tǒng)計、分析和全面論證、審慎研究后，可以考慮在堅持“客觀標準”的基礎上，適度引入“主觀標準”，在堅持“一般人標準”的基礎上適度引入“特殊標準”，部分借鑒英美法系的“相對刑事責任年齡階段”表述方式，針對個別未成年人實施“嚴重暴力犯罪”的極端惡性案件，個別化地降低刑事責任，建立特殊刑事懲罰制度。

筆者建議，可以考慮采用兩種方式在刑法中予以設置：（1）第一種模式是：在刑法第17條第2款后增加一款，規(guī)定為：“已滿12周歲不滿14周歲，實施前款規(guī)定的八類犯罪，如果有充足證據(jù)證明行為人能夠認識和辨認所實施行為的性質(zhì)和后果的，應當負刑事責任”。（2）第二種模式是：同樣是在刑法第17條第2款后增加一款，但是規(guī)定為：“已滿12周歲不滿14周歲，故意殺人的，如果有充足證據(jù)證明行為人能夠認識和辨認所實施行為的性質(zhì)和后果的，應當負刑事責任”。

關于嚴重犯罪適度降低刑事責任年齡的范圍選擇，總體來看，筆者認為，按照第二種模式設置更能在突出面對嚴重未成年人犯罪案件的同時，兼顧各個方面的反應：即對于“故意殺人”的未成年人，如果“有充足證據(jù)證明行為人能夠認識和辨認所實施行為的性質(zhì)和后果的”，依法追究刑事責任。

（三）《治安管理處罰法》相關條文的同步修訂

建議《治安管理法》第21條規(guī)定的不執(zhí)行行政拘留處罰兩種情況，考慮同步予以調(diào)整：未成年人有違反治安管理行為，應當給予行政拘留處罰，有下列兩種情況之一，不執(zhí)行行政拘留處罰：（1）已滿14周歲不滿16周歲的，初次違反治安管理的；（2）已滿16周歲不滿18周歲，情節(jié)較輕的。