文 / 譚敬慧 賢力訥

2000～2019完善體系，開放自主

1．“一帶一路”走出去，建工領(lǐng)域新發(fā)展

2013 年9 月和10 月，習(xí)近平在出訪中亞和東南亞國家期間分別提出了建設(shè)“新絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21 世紀(jì)海上絲綢之路”的合作倡議，正式向世界發(fā)出了“一帶一路”建設(shè)的國家倡議。這一倡議的推出，激發(fā)一批工程企業(yè)走向國際市場，開展國際工程承包，在國際上完成了一批高質(zhì)量、高水準(zhǔn)的項目。我國工程建設(shè)法律也在借鑒國際經(jīng)驗、國際標(biāo)準(zhǔn)的同時形成了具有中國特色的成果。

2001～2010 年，建筑業(yè)總產(chǎn)值以20%左右的增長率穩(wěn)定上升。截止到2018 年，全國建筑業(yè)產(chǎn)值突破23 萬億元大關(guān)，達(dá)到了建國初期的4100 倍。根據(jù)商務(wù)部公布數(shù)據(jù)，2018 年，我國企業(yè)在“一帶一路”沿線對56 個國家非金融類直接投資156.4 億美元，同比增長8.9%，占同期總額的13%。其中，新簽對外承包工程項目合同7721份，新簽合同額1257.8 億美元，占同期我國對外承包工程新簽合同額的52%，完成營業(yè)額893.3 億美元，占同期總額的52.8%，同比增長4.4%。從我國“一帶一路”倡議推進(jìn)、建筑企業(yè)“走出去”步伐加快的角度來看，對外開展工程總承包項目的規(guī)模和承包額均呈增長態(tài)勢。

“一帶一路”倡議的實施在建設(shè)工程領(lǐng)域最為顯著的成果，是激發(fā)了建筑企業(yè)在開展國際工程承包過程中，主動改革、創(chuàng)新工程承包模式的動力與創(chuàng)造力，其中最為引人矚目的是工程總承包模式及PPP 模式在國內(nèi)從鮮有人研究到市場開花的變化與發(fā)展。

以工程總承包模式為例，在近二十年的時間里，從提出到制度框架逐步完善、走向規(guī)范，都離不開工程建設(shè)從業(yè)人員及法律人對相關(guān)法規(guī)政策的摸索改善。這類創(chuàng)新承包模式的管理活動體現(xiàn)出以《建筑法》《合同法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等基本法為核心，以行政法規(guī)或者效力更低的規(guī)范性文件、政策文件為細(xì)則的管理特點，呈現(xiàn)出由自上而下的政策予以推動、市場主動選擇的特點。

工程總承包法律規(guī)范發(fā)展也經(jīng)歷了從萌芽向規(guī)范化、法治化發(fā)展的歷程。2003 年2 月，原建設(shè)部《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（建市〔2003〕30 號）提出了“工程總承包”模式的概念，并提出培育和發(fā)展工程總承包模式及項目管理企業(yè)的要求，在這一文件的指引下，工程總承包模式在國內(nèi)迅速發(fā)展起來，一批中國企業(yè)開始利用這種模式，創(chuàng)新承包方式，開展對內(nèi)對外承包工作。在這個過程中，培育了一批具備設(shè)計、制造、管理能力的優(yōu)秀建筑師，培育起一批具備工程總承包建設(shè)及管理能力的企業(yè)。

2005 年5 月9 日，原建設(shè)部公布國家標(biāo)準(zhǔn)《建設(shè)項目工程總承包管理規(guī)范》（GB/T50358-2005）及2017 年5 月4 日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建設(shè)項目工程總承包管理規(guī)范》（GB/T50358-2017）出臺，為工程總承包項目管理活動提供指引規(guī)則。至2011 年9 月7 日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部制定并公布了《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216），同年12 月20 日，發(fā)改委會同8 部委（以下簡稱“9 部委”）出臺了《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包招標(biāo)文件》，于2012 年正式施行，兩份合同文本為工程總承包招投標(biāo)及各方合同法律關(guān)系的安排做出了指導(dǎo)與要求，也為我國工程總承包活動的開展提供了具備“中國基礎(chǔ)”的合同文件。

但是必須注意到的是，工程總承包模式推行至今，仍然未能形成國家層面具備統(tǒng)籌管理作用的規(guī)范性文件，導(dǎo)致工程總承包模式推行過程中出現(xiàn)了一些問題。2019 年12 月23 日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部正式公布《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12 號），就工程總承包定義、發(fā)包、招投標(biāo)、施工、咨詢管理等涉及承包管理活動全方位的內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，這是工程總承包模式在我國推行以來首次從部委層面建立的統(tǒng)一規(guī)則，對于促進(jìn)工程總承包模式的規(guī)范發(fā)展具有重要意義。

2．營商環(huán)境改革促發(fā)展，“中國標(biāo)準(zhǔn)”創(chuàng)立結(jié)碩果

2008 年3 月15 日，根據(jù)十一屆全國人大一次會議通過的國務(wù)院機構(gòu)改革方案，“建設(shè)部”改為“住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部”，該種機構(gòu)組織框架沿用至今。

在行政法規(guī)發(fā)揮立法完善作用方面，《建筑法》《合同法》《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布后，2002 年6 月29 日，全國人大常委會公布《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》，針對包括建設(shè)工程在內(nèi)的生產(chǎn)活動建立了法律層面的安全管理規(guī)則，為建設(shè)工程質(zhì)量安全生產(chǎn)管理工作提供了法律依據(jù)。

在前述法律規(guī)定之外，四部行政法規(guī)的頒布對我國招標(biāo)投標(biāo)、勘察設(shè)計、質(zhì)量管理、安全管理四大基本制度予以細(xì)化，明確了建設(shè)工程管理活動的相應(yīng)具體規(guī)則：

2000 年1 月30 日，國務(wù)院頒布《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》，對工程質(zhì)量責(zé)任主體、現(xiàn)場管理及責(zé)任承擔(dān)等相關(guān)事項加以明確規(guī)定，以更好地維護人民群眾的生命財產(chǎn)安全，以及嚴(yán)格建設(shè)工程質(zhì)量管理工作要求。

2000 年9 月25 日，國務(wù)院頒布《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》，為我國境內(nèi)勘察設(shè)計工作的開展以及對勘察設(shè)計單位資質(zhì)、互動的管理，制定了規(guī)范細(xì)則。

2003 年11 月24 日，國務(wù)院頒布《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》，為建設(shè)單位、勘察設(shè)計單位、施工單位、監(jiān)理單位的主體責(zé)任及安全管理活動制定明確規(guī)則。

2011 年12 月20 日，國務(wù)院頒布《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》，對于《招標(biāo)投標(biāo)法》實施過程中發(fā)現(xiàn)的一些具體問題，包括必須招標(biāo)的工程項目、招投標(biāo)異議與投訴程序等問題中的實施細(xì)節(jié)予以明確。

可以說，這四部行政法規(guī)，在已有法律體系的基礎(chǔ)上，為工程建設(shè)活動的開展提供了新的指導(dǎo)規(guī)則。

為優(yōu)化營商環(huán)境、激發(fā)建筑市場活力，2018 年5 月14 日，國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院辦公廳關(guān)于開展工程建設(shè)項目審批制度改革試點的通知》（國辦發(fā)〔2018〕33 號），在工程項目中推行告知承諾制，簡化社會投資的中小型工程建設(shè)項目審批，取消了施工合同備案、建筑節(jié)能設(shè)計審查備案等事項，此后2018 年9 月19 日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于修改〈建筑工程施工許可管理辦法〉的決定》，取消了申領(lǐng)施工許可證應(yīng)委托監(jiān)理的前提條件，要求建設(shè)資金落實項目提交建設(shè)資金已經(jīng)落實承諾書，并將施工許可證審批時限進(jìn)一步縮短為7 日。

除法律法規(guī)建設(shè)外，這一階段我國工程建設(shè)行業(yè)也在吸收借鑒國際先進(jìn)經(jīng)驗的同時，形成了一批符合我國工程建設(shè)實踐的行業(yè)慣例、交易習(xí)慣，形成了包括合同文本、司法慣例、行業(yè)慣例在內(nèi)的“中國標(biāo)準(zhǔn)”新成果。中國建工企業(yè)、行業(yè)協(xié)會、法院仲裁機構(gòu)等也頻頻與國際社會開展交流合作，推廣“中國標(biāo)準(zhǔn)”，宣傳中國理念。

當(dāng)前，我國已形成了一批以合同文本為形式的建設(shè)工程交易習(xí)慣，構(gòu)成我國建工法律體系中重要內(nèi)容。2013 年1 月1 日發(fā)布的《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500-2013），2013 年、2017 年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部公布施行的《建設(shè)工程施工合同示范文本》以及2012 年、2017 年9 部委共同公布的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》《簡明標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)備采購招標(biāo)文件》《標(biāo)準(zhǔn)材料采購招標(biāo)文件》《標(biāo)準(zhǔn)勘察招標(biāo)文件》《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計招標(biāo)文件》《標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)理招標(biāo)文件》標(biāo)準(zhǔn)文本等，都在借鑒FIDIC 合同等先進(jìn)國際工程合同文本的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國工程項目實踐經(jīng)驗，是對我國工程建設(shè)行業(yè)慣例、交易習(xí)慣的體現(xiàn)。2018 年6 月14 日，《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協(xié)議（示范文本）》（以下簡稱“PPP 項目示范文本”）正式發(fā)布，這是PPP 領(lǐng)域首個全行業(yè)領(lǐng)域示范文本，滿足各類PPP 項目的特點。對于規(guī)范PPP 項目參與主體行為、完善風(fēng)險分配機制、保障公共利益實現(xiàn)、高效運作模式、減少可能出現(xiàn)的紛爭具有積極意義。

此外，隨著我國建筑業(yè)國民經(jīng)濟支柱地位的不斷強化，以及國際國內(nèi)經(jīng)濟形勢的變化，工程建設(shè)領(lǐng)域相關(guān)糾紛案件數(shù)量呈現(xiàn)不斷增長的態(tài)勢。2014 年至今，全國各級法院審理建設(shè)工程合同糾紛案件共計665403 件。除建設(shè)工程法律行政法規(guī)之外，最高人民法院2004 年10月25 日《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14 號）及2018年12 月29 日《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20 號），共同構(gòu)成我國建設(shè)工程合同糾紛這一專業(yè)領(lǐng)域的司法解釋文件，盡管相關(guān)文件主要對法院處理建設(shè)工程合同糾紛提供裁判規(guī)則指引，但同樣也從司法裁判角度，為建設(shè)工程合同簽訂及施工活動中的權(quán)利義務(wù)、風(fēng)險分配、責(zé)任分擔(dān)等問題做出一定安排，對于工程領(lǐng)域市場主體及法律服務(wù)機構(gòu)具有重要意義。

在建設(shè)工程司法鑒定領(lǐng)域，2017 年3 月17 日，司法鑒定管理局發(fā)布《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范SF/Z JD0500001-2014》，該規(guī)范適用于建設(shè)工程質(zhì)量類、建設(shè)工程造價類的司法鑒定。自公布之日起即可施行，這是建設(shè)工程司法鑒定領(lǐng)域首個技術(shù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。2017 年8 月31 日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》（GB/T51262-2017）（住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部公告第1667 號）（以下簡稱“鑒定規(guī)范”），該標(biāo)準(zhǔn)自2018 年3 月1 日起正式實施。兩造價鑒定鑒定規(guī)范及國家標(biāo)準(zhǔn)的正式落地意味著建設(shè)工程造價鑒定活動將在統(tǒng)一規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的約束下展開，對于我國造價鑒定行業(yè)及技術(shù)的發(fā)展，將發(fā)揮促進(jìn)作用。

在我國建設(shè)工程法律、行政法規(guī)、司法解釋、行業(yè)慣例、交易習(xí)慣均有所積累的背景下，涌現(xiàn)出一批從事工程建設(shè)專業(yè)業(yè)務(wù)的法律從業(yè)者，其中包括律師、公司法務(wù)及外部咨詢機構(gòu)，這一工程法律從業(yè)群體同樣為中國工程法律體系的建設(shè)與完善貢獻(xiàn)巨大力量。未來中國建設(shè)工程領(lǐng)域的發(fā)展，不僅要將先進(jìn)的“中國技術(shù)”推向全球，更要將中國建工法律視角下的法律法規(guī)成果及其中蘊含的法治理念推向世界。

寄語與展望

經(jīng)歷了萌芽、曲折、重構(gòu)、開放的中國工程法律體系，目前已經(jīng)趨于完善，但是必須注意到，對于新型工程承包模式及投融資一體化承包模式的發(fā)展，乃至建設(shè)工程行業(yè)技術(shù)體制改革的過程中，如何以工程建設(shè)法律體系及其中具體規(guī)則的構(gòu)建，現(xiàn)有的法律法規(guī)仍然存在一定缺漏，已經(jīng)形成的法律法規(guī)文件歷經(jīng)70 年的工程實踐，亦可能存在一些不符合行業(yè)發(fā)展的條款亟待修改。

2019 年以來，有關(guān)主管部門相繼啟動或已完成對《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購法》等建設(shè)工程領(lǐng)域重要法律法規(guī)的修訂計劃，中國建設(shè)工程法律正在向著更為開放、更為合理、更為理性的方向發(fā)展，為了穩(wěn)固建筑業(yè)的國民經(jīng)濟支柱地位，同時在順應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的前提下實現(xiàn)社會公益保護、建筑業(yè)產(chǎn)業(yè)革命之目標(biāo)，仍需各位行業(yè)同僚共同砥礪奮進(jìn)、不懈前行。

當(dāng)前，我們正處在一個行業(yè)變革、技術(shù)變革、制度變革的風(fēng)口，中國工程建設(shè)也正走在從國內(nèi)走向國際、“彎道超車”的關(guān)鍵歷史節(jié)點，過往70 余年的成果，對于工程法律人而言是一個新的開始。今天的披荊斬棘，明天的碧波萬頃，相信伴隨祖國經(jīng)濟發(fā)展，中國的工程法律可以深刻地影響國際工程領(lǐng)域的行動規(guī)則。（完）