趙晨曦，過涵

（中國江蘇國際經(jīng)濟技術(shù)合作集團有限公司，江蘇 南京210008）

0 引言

新冠肺炎疫情在世界范圍內(nèi)對各行各業(yè)造成了不可估量的影響和損失， 國際承包工程行業(yè)也不例外。本文從目前國際承包工程行業(yè)最廣泛使用的標準合同格式——《FIDIC 施工合同條件1999 版（紅皮書）》[1]入手，對疫情造成承包商的損失和影響進行全面分析， 并就可以用于承包商索賠或免責的合同條件進行歸納總結(jié)和理論探討。

1 疫情對國際工程承包商所造成的直接影響

（1）項目停工半停工。包括因疫情暴發(fā)工地被迫關(guān)閉，因政府指令的區(qū)域封閉導(dǎo)致工地停工，因政府頒發(fā)的居家令、禁止外出令、停止公共交通令等造成的工地施工被迫停止。

（2）人力資源受阻。包括國際間邊境關(guān)閉、航班停飛，造成人員往來被迫中斷；因疫情防控需要造成的員工上下班受阻、受限、受擾；因疫情暴發(fā)造成的人力資源短缺、人工成本上升；因采取居家辦公措施、社交距離措施、分批分班措施造成的人工功效降低。

（3）項目額外成本增加。包括承包商對項目本身采取的安全防控措施導(dǎo)致的費用增加； 承包商對其員工、雇主、工程師代表采取的隔離措施、消毒措施、檢測措施造成的額外成本增加；因疫情打亂工序，導(dǎo)致的返工、變更、加固等產(chǎn)生的額外費用；因疫情傳播污染，導(dǎo)致的材料、成品報廢等產(chǎn)生的各種浪費。

（4）物流受阻。包括因市場封閉、人員隔離、停產(chǎn)轉(zhuǎn)產(chǎn)等造成的材料短缺，運輸企業(yè)的停工、停航，國際間的物流封鎖、禁運，清關(guān)手續(xù)受阻等。

（5）人身意外傷害。因疫情在工地或工地所在區(qū)域流行，造成員工受到傳染并直接導(dǎo)致人員傷害甚至傷亡。

（6）意外財產(chǎn)受損。因疫情在工地或工地所在區(qū)域的流行或暴發(fā)， 造成承包商自身財產(chǎn)損失，如被污染或被征用的各種設(shè)施、材料、場所等。

（7）工期延誤。任何疫情防控措施首先造成的影響是經(jīng)濟活動停滯，工期延誤對承包商而言是最普遍遇到的問題。

2 疫情對國際工程承包商所造成的間接影響

相對于上述能夠計算出損失的直接影響，疫情還會對承包商造成很多深刻長遠的不利影響。

（1）市場萎縮。包括潛在項目被取消、縮減，潛在業(yè)主改變投資意向，因疫情造成項目融資成本增加、融資門檻提高等，造成承包商一段時間內(nèi)面臨業(yè)務(wù)量萎縮。

（2）人力資源萎縮。疫情后一段時間內(nèi)，包括建筑業(yè)在內(nèi)的一些傳統(tǒng)行業(yè)，從從業(yè)人數(shù)到行業(yè)機構(gòu)都會不同程度減少，承包商留人難招人難問題將會變得更加突出[2]。

（3）投資意愿轉(zhuǎn)移。疫情中及疫情后，從國際金融機構(gòu)到各國政府、公共投資機構(gòu)、私人基金對公共衛(wèi)生健康領(lǐng)域及其相關(guān)產(chǎn)業(yè)的投資都將大幅增加，導(dǎo)致對基礎(chǔ)設(shè)施項目、傳統(tǒng)房建項目的投資意愿減弱，投資資金不足，造成承包商開工項目數(shù)量減少。

（4）各種風險和成本增加。包括業(yè)主、咨詢機構(gòu)等轉(zhuǎn)嫁有關(guān)風險給承包商。同樣，保險公司也會增加新的免賠條款，或提高保險費率，或推出新的保險品種等，造成承包商風險增大、成本增加。

3 疫情下FIDIC 有關(guān)條款的索賠應(yīng)用

《FIDIC 施 工 合 同 條 件1999 版》（以 下 簡 稱FIDIC）是目前使用最多、應(yīng)用最廣、與承包商關(guān)系最密切的標準格式合同，疫情發(fā)生后承包商除了從內(nèi)部挖掘潛力、節(jié)約增效，到外部爭取政府資助、政策扶持等之外，最有效也是最基本的應(yīng)對方式是以合同為依據(jù)，以事實為基礎(chǔ)進行各項索賠，以減少損失、免除責任、避免賠償，甚至爭取一定的合理利潤。

3.1 不可抗力條款的應(yīng)用

FIDIC 中整個第19 條都是講 “不可抗力”（19 Force Majeure），條款描述了不可抗力的定義，受到不可抗力影響后各方的通知程序，承包商針對不可抗力可以主張的工期延長（Extension of Time，以下簡稱EOT） 索賠， 以及因不可抗力導(dǎo)致合同終止等。

新冠肺炎疫情暴發(fā)，基本可以滿足不可抗力的定義條件，如一方無法控制、無法預(yù)測及合理防備、無法避免或克服、不主要歸因于對方等。承包商可以以不可抗力為由進行工期索賠，但需注意以下三點：

（1）承包商有責任采取措施使延誤減少到最小。

（2）當新冠肺炎疫情認定為不可抗力定義中的“自然災(zāi)害”（Natural Catastrophes）時，索賠只能索賠工期而不可以索賠費用。

（3）除了EOT 索賠外，當不可抗力持續(xù)到一定程度， 如連續(xù)影響達84 天或不連續(xù)影響累計達到140 天時，承包商有權(quán)選擇終止合同。

目前對于新冠肺炎是否是不可抗力，還存在一定的爭議，原因主要有以下三點：

（1）19.1 條款（v）目中的自然災(zāi)害舉例沒有流行病、傳染病、瘟疫或疾病等字樣，使得對新冠肺炎是不可抗力的認定存在分歧。

（2）定義中規(guī)定有“不能夠合理避免或克服”，但目前有觀點認為采取或執(zhí)行相關(guān)的健康和安全措施可以讓“合理避免”成為可能。

（3）有些國家的法律體系對不可抗力有另外的規(guī)定及處理規(guī)則，使得對新冠肺炎疫情造成的經(jīng)濟影響有著不同的對待方式。

鑒于此，承包商在認定新冠肺炎疫情為不可抗力時需在項目所在國進行法律咨詢。

3.2 不可預(yù)見的物質(zhì)條件條款的應(yīng)用

FIDIC 中4.12 條款 “不可預(yù)見的物質(zhì)條件”（4.12 Unforeseeable physical conditions）中規(guī)定，承包商在施工現(xiàn)場遭遇不可預(yù)見的不利的“自然物質(zhì)條件、人為的及其他物質(zhì)障礙和污染物”，并造成工期延誤和（或）費用增加時，有權(quán)主張EOT 索賠和（或）費用索賠。

在新冠肺炎疫情中，承包商所遇到的諸如工地現(xiàn)場被設(shè)置障礙、病毒污染有關(guān)非承包商所能控制的設(shè)施如水源、公共設(shè)施等，有關(guān)土地、房屋、現(xiàn)場設(shè)施被征用等，則可視為承包商遇到了不可遇見的物質(zhì)條件，當由此造成了一定的工期延誤和（或）費用增加時， 則承包商有權(quán)依據(jù)4.12 條款進行EOT索賠和（或）費用索賠。

3.3 現(xiàn)場進入權(quán)條款的應(yīng)用

FIDIC2.1 條款“現(xiàn)場進入權(quán)”（2.1 Right of access to the site）中規(guī)定雇主“應(yīng)在規(guī)定的時間內(nèi)給予承包商進入和占用現(xiàn)場各部分的權(quán)利”， 并按合同規(guī)定的時間和方式要求“提供相關(guān)基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)設(shè)備、進入手段的占用權(quán)“。因雇主未能給予上述進入權(quán)或占用權(quán)，導(dǎo)致承包商工期延誤和（或）費用增加的，承包商有權(quán)主張EOT 索賠、費用索賠、利潤索賠。

對于新冠肺炎疫情期間將要開工的項目，因疫情影響或防控隔離要求，承包商會遇到施工現(xiàn)場進入完全受阻，或進入人數(shù)、時間、方式上受限，或進入時間推遲等，則承包商可以引用2.1 條款進行相關(guān)索賠。相較于其他條款，本條款有其特殊意義，因為通過引用本條款，不僅可以讓承包商得到工期延長、費用補償，還可以得到合理利潤的補償。

引用2.1 條款時需注意，因承包商原因造成的進入現(xiàn)場受阻或受限， 則承包商無權(quán)進行任何索賠，如明知有防疫隔離要求，但承包商擅自提前進入工地現(xiàn)場， 造成疫情傳播后果導(dǎo)致工地被封鎖，則承包商應(yīng)自己承擔損失。

3.4 工期延長條款的應(yīng)用

FIDIC8.4 條款“竣工時間延長”（8.4 Extension of Time for Completion）中的（d）條目規(guī)定了“由于流行病或政府行為造成可用的人員或貨物的不可預(yù)見的短缺”而導(dǎo)致的延誤，承包商有權(quán)提出延長竣工時間。

本次新冠肺炎疫情暴發(fā)后，因防疫隔離、人身安全原因，使得員工招募、員工上班受阻，材料、機械設(shè)備等供應(yīng)鏈受阻等。在這種情況下，承包商有權(quán)引用8.4 條款進行EOT 索賠。

FIDIC8.5 條款 “當局造成的延誤”（8.5 Delays Caused by Authorities）中規(guī)定了承包商因遵守項目所在國當局的有關(guān)程序，使得承包商工作造成延誤或被打亂，且承包商對此不可預(yù)見的話，有權(quán)提出EOT 主張。

新冠肺炎暴發(fā)后，各國政府衛(wèi)生部門、防疫部門、行業(yè)管理部門乃至地方當局為應(yīng)對疫情，均出臺了各種封鎖、封閉、保持社交距離等規(guī)定，甚至要求關(guān)閉工地停止經(jīng)濟活動，這些帶有行政命令色彩的規(guī)定勢必造成正常施工工作被打斷、停滯、放慢等?；诖耍邪逃袡?quán)引用8.5 條款進行EOT 索賠。

需要注意的是，引用8.4 條款及8.5 條款，承包商只給予了EOT 索賠的權(quán)利，而沒有提及一定有費用索賠權(quán)利，費用索賠需根據(jù)合同其他條款及項目具體情況，包括項目所在國法律規(guī)定另行主張。

3.5 變更與調(diào)整條款的應(yīng)用

FIDIC13.7 條款 “因法律改變的調(diào)整”(13.7 Adjustments for Changes in Legislation)中規(guī)定，工程所在國法律改變，包括出臺新法律、廢除舊法律、修改現(xiàn)有法律、改變法律解釋等，造成承包商履約時費用增減、 工期延誤等， 承包商有權(quán)進行費用及EOT 索賠。

新冠肺炎暴發(fā)后，許多國家政府或立法部門都出臺了一系列針對性的法令。如工地范圍內(nèi)強制性衛(wèi)生消毒要求、隔離與封閉要求，勞工法中增加對員工的保護措施， 調(diào)整建筑工程施工安全規(guī)范，安全生產(chǎn)法規(guī)中增加防疫措施等。對于這些法律變更的出臺承包商是無法預(yù)測的，且執(zhí)行、遵守這些變更后的法律無論是費用還是時間上承包商都將承擔額外的負擔， 而引用13.7 條款使得承包商進行費用及EOT 索賠成為可能。

FIDIC13.8 條款 “因成本改變的調(diào)整”（13.8 Adjustments for Changes in Cost）規(guī)定，如果承包商與雇主在合同中約定成本可以按一定規(guī)則調(diào)整，如市場價格變化達到約定上限，因政府強制措施導(dǎo)致價格變化，或匯率變動達到一定的界限等，則按合同約定的調(diào)價公式進行價格調(diào)整。

新冠肺炎疫情中， 因政府實施對交通運輸限制、工廠強制轉(zhuǎn)產(chǎn)等措施導(dǎo)致運費、材料價格上漲，若合同中有相關(guān)約定，則承包商可以進行索賠。

需要注意的是， 在依據(jù)13.7 條款及13.8 條款進行索賠時，承包商不應(yīng)只考慮費用的增加，對法律變更及成本改變造成的費用減少也應(yīng)一并考慮計算， 如政府為應(yīng)對疫情出臺的降稅減費措施，落實到項目本身的各項政府或公共組織的抗疫補助等。

3.6 解除履約條款的應(yīng)用

FIDIC19.7 條款 “根據(jù)法律解除履約”（19.7 Release from Performance under the Law） 規(guī)定，當遇到不能控制的事情或情況，使得無法履約或履約成為非法行為時，雙方可根據(jù)管轄合同法律的有關(guān)規(guī)定解約，并由雇主支付相關(guān)費用[4]。

受新冠肺炎疫情影響，若遇到項目所在國當?shù)卣{(diào)整規(guī)劃收回了土地， 或取消了施工許可證，或永久征用有關(guān)資源等，使得承包商無法履約或履約成為非法行為， 這些無論構(gòu)成不可抗力與否，但依據(jù)19.7 條款， 承包商可以按當?shù)赜嘘P(guān)法律規(guī)定解除雙方合同義務(wù)，并按該條款的規(guī)定向業(yè)主申請支付剩余工程款項、現(xiàn)場剩余材料貨值、承包商設(shè)備及周轉(zhuǎn)材料撤場費、人員遣散費等。

3.7 保障與保險條款的應(yīng)用

本條款的引用首先應(yīng)考慮響應(yīng)FIDIC17.1 條款“保障”（17.1 Indemnities）所規(guī)定的內(nèi)容，既雇主應(yīng)保障承包商免受因雇主原因造成的人身傷害、疾病、死亡等。而這些風險按18.3 人身傷害和財產(chǎn)損害險 （18.3 Insurance against injury to Persons and Damage to Property） 及18.4 條款承包商人員的保險（18.4 Insurance for Contractor’s Personnel）的規(guī)定， 有些可以通過投保商業(yè)保險進行風險轉(zhuǎn)移，有些則無法通過保險解決。

就本次新冠肺炎疫情而言，雇主或承包商投保的各類保險，如果是在理賠范圍內(nèi)，則承包商應(yīng)積極與業(yè)主合作， 從保險公司得到有關(guān)損失的賠償。但因新冠肺炎是史無前例的，通常的工程險或人身傷害險保單中沒有將其作為風險事件列入，或把無法控制的傳染病大流行定義成免責，從而使得承包商無法理賠。但承包商在與業(yè)主進行協(xié)商時，依然可以引用保障條款進行責任抗辯。

3.8 暫時停工與持續(xù)停工條款的應(yīng)用

FIDIC8.8 條款 “暫時停工”（8.8 Suspension of Work）中規(guī)定，工程師代表可以隨時指示承包商暫停工程的一部分或全部停工，如果暫時停工是非承包商原因，則承包商可以主張索賠工期延長導(dǎo)致的費用增加。

FIDIC8.11 條款 “持續(xù)的工程暫?！?8.11 Prolonged Suspension)中規(guī)定，工程暫停84 天以上，且在其后的28 天內(nèi)沒有得到復(fù)工許可， 則承包商可以要求刪減工程項目內(nèi)容，甚至可以發(fā)出終止合同通知。

當承包商被指示停工后， 需注意停工的時間，并及時按程序和時間要求主張工期索賠及經(jīng)濟索賠，同時根據(jù)自身情況要求按時發(fā)出復(fù)工或終止合同通知。

上述停工條款與不可抗力條款比較，有以下區(qū)別：

（1）新冠肺炎作為自然災(zāi)害被認定為不可抗力后，承包商只能索賠EOT 而無法索賠費用。而當工程師代表指示停工后， 承包商可以索賠EOT 和（或）索賠費用。

（2）當連續(xù)停工84 天后，在不可抗力條款下，承包商可以選擇發(fā)出終止合同通知且7 天后自動生效。而工程師代表指示停工84 天后，承包商必須再發(fā)復(fù)工要求函，并在28 天內(nèi)等待批復(fù)，在到期未得到回復(fù)的情況下，承包商再次發(fā)通知要求刪減項目或當影響整個工程時要求終止合同并立即生效。顯然不可抗力項下承包商終止合同較為容易。

3.9 雇主風險條款的應(yīng)用

FIDIC17.3 條款“雇主的風險”（17.3 Employer’s Risks）中的（h）條目規(guī)定了“不可預(yù)見的、或不能合理預(yù)期一個有經(jīng)驗的承包商已采取適宜預(yù)防措施的任何自然力的作用”的風險屬于雇主風險。這似乎與19.1 條款定義的不可抗力中的（v）條目中的“自然災(zāi)害”相類似，作為承包商對本次新冠肺炎疫情的應(yīng)對，筆者認為兩者都可以加以引用，但兩者有很多區(qū)別，承包商需予以關(guān)注。

（1）是否是“不可抗力”需要滿足19.1 條款中的多項條件，如無法控制、不能預(yù)防、不能合理避免、不能克服、不歸因于他方等；而“雇主的風險”中的“自然力”只要承包商證明不可預(yù)見即可，如對三年工期的項目，平均每三年就會發(fā)生的自然事件屬于可預(yù)見的，而十年才發(fā)生一次的自然事件就可認為是不可預(yù)見的。本次新冠肺炎疫情既可以認定為不可抗力，也可以認定為雇主的風險，但不同的法律體系也可能造成認定結(jié)果不同，工程項目所在國的法律有明確規(guī)定的，按當?shù)胤梢笠谩?/p>

（2）“不可抗力”條款中的風險事件，雇主與承包商雙方都有各自的責任；而“雇主的風險”則主要是由雇主負責。

（3）應(yīng)對“不可抗力”中的自然災(zāi)害，承包商可以主張EOT，但明確把費用索賠排除在外。而“雇主的風險”中，承包商除了可以索賠EOT 外，因修正風險造成的損失或損害所產(chǎn)生的費用增加也可以索賠。就新冠肺炎疫情而言，當引用“雇主的風險”條款時，承包商在索賠費用時應(yīng)具體問題具體分析，如因疫情防控需要額外的消殺措施、隔離措施造成的承包商費用增加， 無法主張費用索賠；但因疫情停工，打亂施工工序后，承包商按照指示對前道工序進行修復(fù)、返工、加固等費用，則可以按FIDIC17.4 條款 “雇主風險的后果”（17.4 Consequences of Employer’s Risks）中的規(guī)定索賠費用。

（4）“不可抗力”與“雇主的風險”還有其他一些差異，如定義范圍不同，“雇主的風險”定義范圍更廣；除了上述主張索賠外，在“不可抗力”條款下承包商在滿足一定條件時可以輕易選擇終止合同。

4 疫情涉及的其他FIDIC 合同條款

承包商在運用上述FIDIC 通用條款應(yīng)對疫情時，還需結(jié)合考慮當?shù)胤审w系的相關(guān)規(guī)定、項目合同條款中特殊條款的相關(guān)規(guī)定、項目受到影響的具體情況等，有選擇、有優(yōu)先順序地使用，并還需結(jié)合其他通用條款的規(guī)定，如：

（1）承包商發(fā)出各項索賠通知的程序及時間要求， 應(yīng)符合FIDIC20.1 條款“承包商的索賠”（20.1 Contractor’s Claims）的規(guī)定。

（2）因疫情造成的各種工程量變化、工序變化、單項的增加或減少、試驗檢測次數(shù)的增加等，應(yīng)按照FIDIC13.1 條款“變更權(quán)”（13.1 Right to Vary）及13.3 條款“變更程序”（13.3 Variation Procedure）的規(guī)定處理。

（3）當索賠失敗后，還可以按FIDIC20 條“索賠、 爭端、 仲裁”（20 Claim，Disputes and Arbitration）的相關(guān)條款走爭端處理、友好協(xié)商、仲裁等相關(guān)程序。

除了上述FIDIC 條款有利于承包商進行疫情影響的相關(guān)索賠外，還有一些條款會對承包商索賠造成不利，需引起注意。

（1）FIDIC6.7 條款 “健康與安全”（6.7 Health and Safety）中明確規(guī)定承包商需對“預(yù)防傳染病作出適當安排”，并與當?shù)匦l(wèi)生部門合作，配備專業(yè)人員、急救設(shè)施、醫(yī)療服務(wù)等方面作出了相關(guān)具體安排。該條款可能使得承包商進行索賠變得困難或遭到拒絕，故引用“不可抗力”或“雇主的風險”條款時，按相關(guān)條件進行鑒定或引用當?shù)胤梢?guī)定或行政命令、司法解釋等就顯得尤為重要。

（2）FIDIC19.3 條款“將延誤減至最小的義務(wù)”（19.3 Duty to Minimise Delay） 規(guī)定合同各方均有義務(wù)盡力減損，且在影響消除時有義務(wù)及時通知對方。所以當疫情暴發(fā)時，承包商不應(yīng)抱有“坐等索賠”的觀念，而應(yīng)積極行動，減少延誤。有些國家法律也有類似的規(guī)定需要承包商遵循。

（3）FIDIC18.4 條款“承包商人員的保險”（18.4 Insurance for Contractor’s Personnel）規(guī)定，承包商應(yīng)為承包商人員、雇主、工程師代表等辦理“傷害、患病、疾病、死亡”等相關(guān)的保險。條款中明確提到了對“患病、疾?。⊿ickness，disease）”的保險，而承包商投保時往往為了節(jié)約開支， 會縮小保險范圍，或有的保險公司將大流行的疾病列入免責條款等，這些對承包商理賠都會帶來不利影響。

5 結(jié)語

通過對FIDIC 相關(guān)條款的梳理，分析了承包商在新冠肺炎疫情發(fā)生后的應(yīng)對方式及索賠依據(jù)。在工程實踐中，對政府大型項目、國際金融組織項目等，相關(guān)爭議、索賠一定最大可能地爭取通過訴訟、仲裁等法律手段解決，而絕大多數(shù)情況下，承包商并非一定要與雇主把爭議矛盾激化，而是通過掌握合同依據(jù)后力求在后續(xù)談判中爭取主動，尋求雙方都可接受的修整、替代方案更為有利。面對突如其來、人類認知有限的新冠肺炎疫情，承包商應(yīng)樹立與雇主是項目命運共同體的理念，而不是要撇清責任、激化矛盾、索賠牟利，應(yīng)合理地尋求補償、保護自己、彌補損失，最終目的是推進項目實施完工，達到承包商和雇主雙贏的局面。