《民法典》首次通過立法肯定日常家事代理制度。夫妻日常家事代理權(quán)與一般代理權(quán)存在差別，但這只是量的區(qū)別，不能改變?nèi)粘＜沂麓頇?quán)為法定代理權(quán)的性質(zhì)。界定日常家事的范圍是家事代理權(quán)制度的研究重點(diǎn)。決定是否屬于日常家事的范圍，應(yīng)依夫妻共同生活的狀態(tài)（例如夫妻的社會(huì)地位、職業(yè)、資產(chǎn)、收入、興趣、家庭人口）及其共同生活所在地區(qū)的習(xí)慣等而定?；谏鐣?huì)生活的多樣性及婚姻關(guān)系的復(fù)雜性，特殊情況下日常家事代理權(quán)應(yīng)予以擴(kuò)張與縮減，但必須符合相應(yīng)條件或遵守相應(yīng)規(guī)則。

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1060條規(guī)定：“夫妻一方因家庭日常生活需要而實(shí)施的民事法律行為，對(duì)夫妻雙方發(fā)生效力，但是夫妻一方與相對(duì)人另有約定的除外?！薄胺蚱拗g對(duì)一方可以實(shí)施的民事法律行為范圍的限制，不得對(duì)抗善意第三人?！边@表明我國民事立法首次肯定了日常家事代理制度。然由于此條之規(guī)定仍過于抽象、簡略，在解釋與適用時(shí)不免產(chǎn)生歧義與困擾。立法及理論對(duì)于日常家事代理的法律性質(zhì)、日常家事范圍的界定、特殊情況下日常家事代理權(quán)能否擴(kuò)張或者縮減規(guī)則等仍存在爭議，有鑒于此，本文試圖對(duì)日常家事代理制度若干問題加以探討。

一、日常家事代理的法律性質(zhì)探討

日常家事代理，通常是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間對(duì)于日常家事夫妻之間得互為代理人，在日常家事范圍內(nèi)夫或妻可以代理另一方為一定民事行為。該制度設(shè)立的目的，一方面在于讓料理家務(wù)的配偶在履行義務(wù)時(shí)，對(duì)外享有必要的經(jīng)濟(jì)上的行動(dòng)自由，但僅限于日常家事范圍內(nèi)，對(duì)于涉重要之家事或非共同事務(wù)則并無當(dāng)然代理權(quán)，夫或妻在決定之前要征得另一方之同意或單獨(dú)授權(quán)；另一方面是日常家事代理制度有利于簡化交易程序、維護(hù)交易安全、避免善意相對(duì)方權(quán)益受到損害。

對(duì)于日常家事代理的法律性質(zhì)，學(xué)界認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一，存在不同觀點(diǎn)，主要可分為：（1）法定代理說。該說認(rèn)為日常家事代理權(quán)是基于法律規(guī)定而產(chǎn)生，是國家立法機(jī)關(guān)基于保護(hù)公民和維護(hù)交易秩序的特別需要而做出的關(guān)于具有特定身份的民事主體有權(quán)代理他人為民事法律行為的規(guī)定，因而其為法定代理。①（2）特殊代理說。該說認(rèn)為日常家事代理既不是法定代理,也不是委托代理，而是一種特殊類型的代理。②

日常家事代理制度源于古羅馬法的委任制度，但它僅指在日常家事范圍內(nèi)妻子對(duì)丈夫單方面的代理，即丈夫就日常家事代理對(duì)妻子的委任，故也被稱為家事委任或默示委任。隨著古羅馬帝國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的興盛,原有的家長事必躬親的制度已不再適應(yīng)生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的變化，通過古羅馬元老院及大法官創(chuàng)設(shè)各種訴權(quán)的方式,家事代理的對(duì)象及范圍得以不斷擴(kuò)張，最終使家屬成員和奴隸代理家長或家主從事商品交易成為可能。例如，其中“奉命訴”規(guī)定,凡家屬或奴隸奉家長或家主之命而與人訂約的,其家長或家主應(yīng)與其家屬、奴隸共同對(duì)第三人負(fù)連帶責(zé)任。妻子由此取得在丈夫委任之上的一定民事行為的能力,日常家事代理即包含在其中。［1］(P61-62)在日耳曼法中,妻子對(duì)日常家事的代理根源于婚姻效力說，即夫妻是婚姻共同體的成員，妻子對(duì)日常家事代理是婚姻的當(dāng)然效力?！度鹗棵穹ǖ洹芬约?942年法國修訂民法典時(shí)，均受到日耳曼法思想的影響，認(rèn)為日常家事代理權(quán)屬于婚姻的當(dāng)然效力，即采用法定代理說。

從大陸法系現(xiàn)代各國或地區(qū)的有關(guān)立法規(guī)定來看，只有少數(shù)國家或地區(qū)的家庭法直接將家事代理定性為法定代理，如奧地利、挪威、捷克、斯洛伐克、瑞士、加泰羅尼亞均屬此類。更多的國家則沒有直接將家事代理通過文字“代理”表達(dá)出來，而是從夫妻一方家事代理行為的法律效力直接及于另一方的教義解釋角度認(rèn)為家事代理系法定代理，如比利時(shí)、法國、意大利、西班牙等。但需指出的是，也有學(xué)者認(rèn)為日常家事代理權(quán)之法律性質(zhì)非常特殊，不能用現(xiàn)有其他法律制度去解釋或?qū)⑵浼{入現(xiàn)有代理制度體系中。日常家事代理權(quán)的與眾不同主要表現(xiàn)在：雖然日常家事代理權(quán)的法律后果可直接對(duì)合法配偶另一方發(fā)生效力，但在法律要件上并不要求行為人需要明確的代理意圖，更不要求代理行為人需要向交易相對(duì)人明示代理的意思表示，此與普通代理在法律要件上存在明顯不同。所以，德國法學(xué)界通說認(rèn)為家事代理是特有的家庭法法權(quán)。［2］(P87)［3］在英美法系國家“同居產(chǎn)生的代理”是源于法律的直接規(guī)定，它屬于“法律自動(dòng)構(gòu)成代理”，因而其采取的是婚姻效力當(dāng)然說。

筆者認(rèn)為，日常家事代理權(quán)與普通民事代理法律制度確實(shí)存在明顯差異，但其主要不同僅為“量”上的差別，并無“質(zhì)”的不同，我們不能據(jù)此否認(rèn)日常家事代理權(quán)的法律屬性。首先，日常家事代理權(quán)雖然是為了夫妻共同生活之便利而做出的規(guī)定，但其規(guī)定的目的并不限于此，夫妻雙方通過日常家事代理權(quán)擴(kuò)張其行為能力也不能不說是日常家事代理權(quán)的立法初衷之一，而且在客觀上，這項(xiàng)權(quán)利也起到了這樣的作用。其次，在日常家事代理中，配偶一方不需以被代理的另一方名義為法律行為，而是基于法律關(guān)于婚姻當(dāng)然效力的法律規(guī)定，在日常家事范圍內(nèi)配偶從事法律行為，其效力自然及于配偶另一方，不需如普通代理那樣通知交易相對(duì)方，此正是法定代理權(quán)之不同屬性所在，而不能據(jù)此否定其代理權(quán)性質(zhì)。③

日常家事代理權(quán)的法律屬性，決定了合法婚姻關(guān)系的存續(xù)是日常家事代理權(quán)的前提與基礎(chǔ)。仍需進(jìn)一步探討的是，在事實(shí)婚姻或男女同居狀態(tài)等非合法婚姻狀態(tài)下能否享有家事代理權(quán)以及在婚姻關(guān)系破裂之后，家事代理權(quán)是否隨著婚姻關(guān)系的終結(jié)而終結(jié)?

通常情況下，由家事代理權(quán)的法律屬性所決定，各國民事成文法一般均規(guī)定日常家事代理權(quán)的適用范圍僅局限于合法婚姻關(guān)系的配偶之間。但也有民法學(xué)者認(rèn)為：“夫妻是否為事實(shí)婚姻抑或正式婚姻，外部難以認(rèn)知，既知為事實(shí)婚姻，就日常家務(wù)為交易之相對(duì)人，亦系對(duì)事實(shí)上婚姻之夫妻共同體為交易，故應(yīng)與法律上之婚姻為同樣之待遇，事實(shí)婚姻的夫妻也應(yīng)準(zhǔn)用日常家事代理權(quán)?！保?］（P323）英美法系“由于同居產(chǎn)生的代理”并不限于妻子的權(quán)利，也適用于同居關(guān)系的女方，因?yàn)椤坝捎谕赢a(chǎn)生的代理”是基于同居關(guān)系產(chǎn)生的，并不是婚姻的法定效力，只要具備同居、家庭住所、沒有剝奪妻子權(quán)利的因素等條件，同居關(guān)系的女方就應(yīng)享有日常家事代理權(quán)。筆者認(rèn)為，事實(shí)婚姻屬于已成立的婚姻，在未依法被撤銷或被宣告無效之前，仍應(yīng)受法律保護(hù)，因而事實(shí)婚姻的當(dāng)事人應(yīng)互為日常家事代理權(quán)的主體。但同居關(guān)系的男女因其缺乏合理合法的公示方法，不宜承認(rèn)其互為日常家事代理權(quán)的主體，否則容易導(dǎo)致家事代理權(quán)的濫用以及對(duì)其法律屬性的破壞。

夫妻在婚姻關(guān)系破裂之后，一般認(rèn)為家事代理權(quán)亦隨著婚姻關(guān)系的終結(jié)而終結(jié)，此為保護(hù)離婚后雙方的合法權(quán)益及維護(hù)交易安全所必需。但也有學(xué)者認(rèn)為：“已離婚的男女原則上彼此不再互享日常家事代理權(quán)，但在共同撫養(yǎng)教育等某些特殊方面仍可以保留此種代理權(quán)。”［1］（P68）本文認(rèn)為，既然日常家事代理權(quán)是婚姻的當(dāng)然效力，而離婚導(dǎo)致婚姻關(guān)系的解消，因而離婚后的男女當(dāng)然不再互享日常家事代理權(quán)。即使是約定離婚不離家，或是在共同撫養(yǎng)教育未成年子女問題上，亦如此。實(shí)際上，離婚后子女的撫養(yǎng)、教育等問題是通過親權(quán)制度來解決的。

二、日常家事的判斷標(biāo)準(zhǔn)

日常家事的范圍決定日常家事代理權(quán)的邊界。明確日常家事的范圍，不僅可以避免配偶一方利用日常家事代理權(quán)強(qiáng)求另一方在共同生活的重要事項(xiàng)上接受既定事實(shí)，而且也可以避免日常家事代理權(quán)被配偶一方用來從伴侶的財(cái)產(chǎn)中獲得扶養(yǎng)法上的好處，此外，也有利于保護(hù)交易的安全，維護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。

日常家事也稱共同家計(jì)，對(duì)其范圍進(jìn)行界定應(yīng)結(jié)合國家地域、習(xí)俗文化、社會(huì)地位、收入狀況、職業(yè)狀況等因素綜合考量，不能一概而論，各國對(duì)于“日常家事”的界定標(biāo)準(zhǔn)各不相同。

（一）日常家事應(yīng)以適當(dāng)滿足家庭生活需要為判斷標(biāo)準(zhǔn)

如《德國民法典》第1357條第1款規(guī)定：“配偶任何一方有權(quán)處理旨在適當(dāng)滿足家庭生活需要的、具有也有利于另一方的效力的事務(wù)?！卑凑赵摋l進(jìn)行解釋，共同家計(jì)的范圍應(yīng)符合以下兩項(xiàng)條件：（1）該事項(xiàng)須為了滿足家庭生活需要，即服務(wù)于共同的家庭生活，就主體而言包括夫妻雙方及其未成年子女以及尚未獨(dú)立生活的成年子女。就內(nèi)容而言，家庭生活需要包括各家庭成員的個(gè)人需要（衣物、化妝品、子女的學(xué)費(fèi)），此外還包括業(yè)余活動(dòng)開支，但業(yè)余活動(dòng)如果僅涉及配偶一方，則屬于家庭領(lǐng)域之外的事務(wù)。（2）能夠代理的日常家事須與該家庭的經(jīng)濟(jì)狀況和生活習(xí)慣相符合，即應(yīng)具備適當(dāng)性。日常家事不僅應(yīng)在類型上屬于生活需要交易，在程度上還須具備適當(dāng)性，不超出該家庭的經(jīng)濟(jì)承受能力和生活習(xí)慣。每一個(gè)家庭，夫妻習(xí)慣不同、職業(yè)不同、收入不同，由此產(chǎn)生生活消費(fèi)的需求與消費(fèi)習(xí)慣也各不相同，適當(dāng)性要求所代理的日常家事在種類和范圍上與其所處同等階層或同等經(jīng)濟(jì)狀況家庭之平均消費(fèi)水平相稱。

然而由于“適當(dāng)滿足家庭生活需要”之范圍非常廣泛，其包括了住房、汽車、業(yè)余活動(dòng)、度假直到養(yǎng)老保險(xiǎn)等各種扶養(yǎng)需要，為了避免該款規(guī)定的范圍過于寬泛，必須通過目的考量對(duì)交易范圍進(jìn)行一定的限定，應(yīng)限定于與共同家計(jì)密切相關(guān)的交易，如采購家庭日常用品、食物以及其他維持正常家庭生活所必需的支出。專為家務(wù)和家庭業(yè)余生活而不是為配偶一方工作需要購買轎車的，也屬于日常家事代理權(quán)的范圍。配偶一方和電信公司簽訂合同，在婚姻住宅安裝固定電話的，一般也屬于滿足家庭基本需要的交易。但若交易從根本上決定或改變了家庭及其成員的生活狀況的，如出售、購買或建設(shè)房屋等，這就不屬于日常家事之范圍。另外，涉及財(cái)產(chǎn)投資和管理的措施，即使該財(cái)產(chǎn)措施有利于滿足家庭供養(yǎng)，也不能適用第1357條；配偶的工作和職業(yè)領(lǐng)域（如簽訂勞動(dòng)合同、加入工會(huì)合同、報(bào)名參加培訓(xùn)課程等）也不適用第1357條。只有當(dāng)通過貸款購買特定的商品或服務(wù)是為了滿足家庭生活需要時(shí)（如通過所有權(quán)保留或第三方支付的方式購買家具、在商家賒購貨物），才屬于日常家事代理權(quán)交易；為獲得資金的貸款行為不能適用第1357條，即使該筆貸款事實(shí)上用于滿足家庭生活需要。當(dāng)然，若某百貨商店允許配偶一方在一定數(shù)額內(nèi)借貸消費(fèi)，配偶一方在總額范圍內(nèi)簽訂的多個(gè)購買合同均可適用第1357條，因?yàn)檫@里的貸款已經(jīng)體現(xiàn)為一系列具體物品。子女接受醫(yī)務(wù)治療的合同毫無疑問屬于第1357條第1款的適用范圍，對(duì)于配偶為自己簽訂的醫(yī)療合同是否屬于日常家事代理權(quán)交易，雖有爭議，但通說認(rèn)為其會(huì)產(chǎn)生雙方的共同責(zé)任，不過在確立共同責(zé)任之前需要審查：（1）患者本人是否愿意單獨(dú)承擔(dān)全部義務(wù)；（2）治療的緊迫性和選擇的治療方案之間是否存在適當(dāng)性。此外，第1357條并不包括對(duì)另一方配偶所有權(quán)的支配權(quán)限，只有在非常情況下才存在例外，例如困難時(shí)期不得不以物易物時(shí)。［2］(P88-93)

（二）日常家事應(yīng)以維持家庭日常生活和子女教育事項(xiàng)為判斷標(biāo)準(zhǔn)

法國民法的規(guī)定即屬此種類型?！斗▏穹ǖ洹返?20條第1款規(guī)定：“夫妻各方均有權(quán)單獨(dú)訂立旨在維持家庭日常生活與教育子女的合同。夫妻一方據(jù)此締結(jié)的債務(wù)對(duì)另一方具有連帶約束力?！薄暗牵暭彝ド顮顩r，所進(jìn)行的活動(dòng)是否有益以及締結(jié)合同的第三人是善意還是惡意，對(duì)明顯過分的開支，不發(fā)生此種連帶義務(wù)?！?985年12月23日法國第85－1372號(hào)法律第2條又規(guī)定：“分期付款方式進(jìn)行的購買以及借貸，如未經(jīng)夫妻雙方同意，亦不發(fā)生連帶義務(wù)；如此種借貸數(shù)量較少，屬于家庭日常生活之必要，不在此限?！贝送?，其司法實(shí)踐認(rèn)為，家庭投資活動(dòng)，尤其是以構(gòu)建不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)為目的而進(jìn)行的投資合同，不屬于第220條當(dāng)然賦予連帶性質(zhì)的家庭生活與子女教育活動(dòng)（最高法院第一民事庭，1984年1月11日）；丈夫因休閑旅游而購買機(jī)票的票款，妻子不負(fù)連帶義務(wù)。因?yàn)榈?20條所設(shè)置的連帶義務(wù)，即使不是以費(fèi)用開支的緊迫性為基礎(chǔ)，至少也是以此種開支的必要性為基礎(chǔ)（巴黎，1989年10月11日）。［5］(P207-209)

（三）日常家事應(yīng)以屬于經(jīng)常的日常家務(wù)為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，并應(yīng)參考其他相關(guān)因素

日本民法理論及司法實(shí)踐中采用此觀點(diǎn)。日本學(xué)者認(rèn)為：“日常家事代理權(quán)不應(yīng)僅以家庭生活內(nèi)容為必要，還應(yīng)當(dāng)以被代理配偶方的消費(fèi)程度作為參考標(biāo)準(zhǔn)。”［6］(P88-89)依據(jù)日本最高法院1969年12月18日判例解釋，對(duì)于日常家事代理權(quán)需考察兩點(diǎn)：第一，考察“夫妻的內(nèi)部情事和某具體法律行為之目的”,共同家計(jì)之具體范圍，與家庭所擁有的財(cái)產(chǎn)狀況及夫妻的職業(yè)、收入等因素相關(guān)，社會(huì)地位、薪酬及其他收入不同，生活習(xí)慣和消費(fèi)能力也不同，日常家事的范圍也應(yīng)有所不同。第二，考察“該項(xiàng)法律行為之種類和性質(zhì)”,如對(duì)于家庭日常生活所必需的、與衣食住行直接相關(guān)的事務(wù)應(yīng)當(dāng)推定為屬于“日常家事”，但如果該物品的價(jià)值過高、有悖常人理解之生活必需品除外；此外，對(duì)于家庭成員之醫(yī)療保健教育撫養(yǎng)、文化消費(fèi)與娛樂鍛煉活動(dòng)等事務(wù)也應(yīng)屬于“日常家事”；對(duì)于借貸行為,則應(yīng)考察借貸用途是否為共同家計(jì)及借貸金額是否超出必要限度進(jìn)行綜合判斷；對(duì)于處分配偶另一方財(cái)產(chǎn)的行為,日本判例的態(tài)度是“不問處分目的如何”,一般認(rèn)定不在“日常家事”范圍之內(nèi)。［7］

我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者持類似觀點(diǎn)，如史尚寬認(rèn)為，日常家務(wù)如“一家之食物、光熱、衣著等之購買，保健、(正當(dāng))娛樂、醫(yī)療，子女之教養(yǎng)，家具及日常用品之購置，女仆、家庭教師之雇傭，親朋好友之饋贈(zèng)，報(bào)紙、雜志之訂閱等，皆包括在內(nèi)”。“其范圍不獨(dú)依夫妻共同生活之社會(huì)地位、職業(yè)、資產(chǎn)、收入等有所不同，而依該共同生活所在的地區(qū)之習(xí)慣，亦有異。此普通代理權(quán)，在特殊情形，例如有緊急情形或夫遠(yuǎn)離不在家，冠婚喪葬，得因而擴(kuò)張。”［4］(P284)戴炎輝和戴東雄認(rèn)為：“日常家務(wù)云者，指一般家庭日常所處理之事項(xiàng)而言。不但客觀的一般家庭妻日常所處理之事項(xiàng)，而且主觀的在特定家庭妻日常所處理之事項(xiàng)，亦可謂為日常家務(wù)。保全財(cái)產(chǎn)之訴訟行為，不可謂為日常家務(wù)，公司之事務(wù)亦同。決定其是否屬于日常家務(wù)，通說以為須以夫之實(shí)際收入額為標(biāo)準(zhǔn)。惟夫之實(shí)際收入額若何，第三人不得而知，若以實(shí)際收入額為標(biāo)準(zhǔn)，則第三人不免受不測之損害?！保?］(P164-165)王澤鑒認(rèn)為，日常家事“指一般家庭日常所處理的事項(xiàng)，例如購買食物、衣物、家用電視、冰箱，油漆住所墻壁等，應(yīng)依夫妻表現(xiàn)生活的程度決定之”［9］(P622)。陳棋炎等認(rèn)為，日常家務(wù)的范圍，“從日常家務(wù)之字義言，應(yīng)為一般家庭日常必需事項(xiàng)，但社會(huì)上，家庭不一，各家庭需要也各有差別，所以除客觀的一般家庭所需者外，主觀的在各該家庭，妻日常所處理事項(xiàng)，亦可稱為日常家務(wù)，較為妥當(dāng)”［10］(P144-145)。

我國最高人民法院在《婚姻法司法解釋（一）》第17條以及《夫妻債務(wù)適用法律解釋》第3條雖提到了“日常生活需要”或“家庭日常生活需要”，然對(duì)何謂“日常生活需要”或“家庭日常生活需要”并未作出明確界定。《婚姻法司法解釋（一）》的起草者認(rèn)為：“日常家事，顧名思義，是指日常家庭生活事務(wù)，是指夫妻雙方及其共同的未成年子女日常共同生活必要的事項(xiàng)。一般而言，日常家事的范圍，通常包括購買必要的日用品、醫(yī)療醫(yī)藥服務(wù)、合理的保健與鍛煉、文化消費(fèi)與娛樂、子女教育、家庭用工的雇傭等決定家庭共同生活必要的行為及其支付責(zé)任。當(dāng)然，婚姻當(dāng)事人的社會(huì)地位、資產(chǎn)、職業(yè)、收入等不同，日常家事范圍也有所不同?！保?1］(P213)

國內(nèi)理論界對(duì)此認(rèn)識(shí)并不完全一致。如有的認(rèn)為，“日常家務(wù)”的范圍，包括夫妻、家庭共同生活中的一切必要事項(xiàng)。諸如購物、保健、衣食、娛樂、醫(yī)療、接受饋贈(zèng)等等，皆包括在內(nèi)。［12］(P783)有的則認(rèn)為，下列事務(wù)，任何情況下均不屬于日常家事范圍：（1）處分不動(dòng)產(chǎn)。（2）處分具有重大價(jià)值的財(cái)產(chǎn)。（3）處分與婚姻當(dāng)事人一方人身有密切關(guān)聯(lián)的事務(wù)。如領(lǐng)取勞動(dòng)報(bào)酬、放棄繼承權(quán)等。［1］(P61)

結(jié)合前述分析，日常家事的范圍，應(yīng)依夫妻共同生活的狀態(tài)（社會(huì)地位、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、收入情況、家庭人口等）及其共同生活所在區(qū)域的文化習(xí)俗等而定。對(duì)于維持家庭共同生活所必需的衣食住行、醫(yī)療衛(wèi)生、子女教育、父母贍養(yǎng)支出以及必要的康體活動(dòng)、文化消費(fèi)等合理支出，應(yīng)納入日常家事范圍。筆者認(rèn)為，以下事項(xiàng)應(yīng)屬共同家計(jì)：（1）維持家庭正常生活所必需的衣食住行開支；（2）對(duì)未成年子女的教育、撫育支出；（3）對(duì)年老父母的贍養(yǎng)支出或其他有撫養(yǎng)義務(wù)家庭成員的必要支出；（4）家庭成員必要的醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)費(fèi)用；（5）必要且合理的文體活動(dòng)、人際交往所需的基本支出；（6）其他為維持正常生活狀態(tài)或維持與其社會(huì)地位相稱的基本生活品質(zhì)所必需的支出。但以下事項(xiàng)除非另有約定或單獨(dú)授權(quán)，否則應(yīng)被排除在共同家計(jì)的范圍之外：（1）與其家庭生活狀態(tài)及所在區(qū)域文化習(xí)俗不相稱的、顯著超出家庭日常生活所必需的開支；（2）對(duì)家庭不動(dòng)產(chǎn)或價(jià)值較大的動(dòng)產(chǎn)的處分行為或舉債賒購大額資產(chǎn)行為；（3）合伙、項(xiàng)目合作、股權(quán)投資、提供擔(dān)保以及其他具有較高風(fēng)險(xiǎn)的商業(yè)行為；（4）配偶一方具有人身專屬性、不得代理的行為。

三、日常家事代理權(quán)的擴(kuò)張與減縮規(guī)則

日常家事代理權(quán)的擴(kuò)張與減縮，指原本不應(yīng)屬于或應(yīng)屬于日常家事的范圍，但因特殊情況的發(fā)生而被納入日常家事或被排除在日常家事之外，夫妻雙方得互為或不得互為代理人，得對(duì)外或不得對(duì)外為一定的代理行為。

（一）日常家事代理權(quán)的擴(kuò)張

為了實(shí)現(xiàn)日常家事代理制度設(shè)立的宗旨，一些國家或地區(qū)的有關(guān)立法明確規(guī)定了在特殊情況下日常家事代理權(quán)的擴(kuò)張規(guī)則。即將原本不應(yīng)屬于日常家事的范圍，因特殊情況的發(fā)生而被納入日常家事，夫妻雙方互為代理人，得對(duì)外為一定的代理行為。

屬于家事代理特別規(guī)定類型的大多數(shù)國家，雖然其家事代理的范圍千差萬別，但都承認(rèn)被代理的夫妻一方如因缺席、患病或能力缺失而不能作出代理授權(quán)表示或無正當(dāng)理由拒絕的，夫妻另一方有權(quán)對(duì)其進(jìn)行代理。奧地利、比利時(shí)、捷克、丹麥、法國、立陶宛、馬耳他、荷蘭、波蘭、葡萄牙、瑞士和加泰羅尼亞等對(duì)此均有特別規(guī)定。

各國或地區(qū)對(duì)夫妻一方在此情形下如何獲得家事代理權(quán)的規(guī)定，我們可以將其分為兩種：一種是自動(dòng)獲得。如《瑞士民法典》第116條規(guī)定：“在特別緊急的情況下，如夫或妻一方不馬上行使家事代理行為就會(huì)造成不可挽回的巨大的損失時(shí)，可以由一方先進(jìn)行處理，這種行為僅限于緊急且有利于夫妻共同利益的情形。”《瑞典婚姻法典》第6章第4條第1款第1句規(guī)定，夫妻一方因患病或缺席而不能自行照管其事務(wù)且缺少家庭供養(yǎng)物質(zhì)的，夫妻另一方可以在必要的范圍內(nèi)使用患病或缺席夫妻一方的收入和財(cái)產(chǎn)收益以及取走其銀行存款和其他資金。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”對(duì)此未作規(guī)定，但其司法實(shí)踐中有判例認(rèn)為：“妻處分其夫之不動(dòng)產(chǎn)，通常不屬于第1003條所謂日常家事之范圍，惟其夫應(yīng)負(fù)家庭生活費(fèi)用，而在淪陷期間僑居海外者，關(guān)于支付家庭生活之必要行為，不得謂非日常家事，如依其情形，妻非處分其夫之不動(dòng)產(chǎn)不得維持家庭生活，而又不及待其夫之授權(quán)者，其處分不動(dòng)產(chǎn)，自屬關(guān)于支付家庭生活費(fèi)用之必要行為，應(yīng)解為包括于日常家事之內(nèi)。”［7］(P316)另一種是向司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)授權(quán)。其中有的國家規(guī)定夫妻一方可以向法院申請(qǐng)要求單獨(dú)處理家事，如法國《民法典》第217條和第219條規(guī)定夫妻一方不能作出表示或其反對(duì)有悖于家庭利益時(shí)，另一方可以向法院申請(qǐng)授權(quán)其單獨(dú)處理。此外，還有國家規(guī)定夫妻一方可以向法院申請(qǐng)要求直接代理夫妻另一方，如波蘭《家庭和監(jiān)護(hù)法典》第39條規(guī)定，夫妻一方拒絕同意而給另一方行為造成不可逾越的困難時(shí)，另一方可以請(qǐng)求法院代為同意。［3］

我國《民法典》對(duì)此未作任何擴(kuò)張性規(guī)定，屬于立法漏洞，不利于特殊或緊急情形下維護(hù)家庭利益，筆者認(rèn)為，對(duì)我國《民法典》自應(yīng)作瑞士民法等規(guī)定之相同的解釋。不過，日常家事代理權(quán)的擴(kuò)張應(yīng)符合下列條件：（1）主觀要件必須是為了家庭的基本生存需要，行為人秉承善意，目的是防止家庭財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)不必要的損失，且范圍不得任意擴(kuò)大。（2）客觀要件之一必須是發(fā)生了緊急情況，所發(fā)生情勢必須是不得延誤，須即時(shí)處理。（3）客觀要件之二是出現(xiàn)了與配偶另一方無法聯(lián)絡(luò)或無法獲得配偶另一方同意的緊急情況（如被代理一方失蹤或意識(shí)喪失等）。（4）所實(shí)施的代理行為在處分對(duì)象及處分方式等的選擇上是適度的和經(jīng)濟(jì)的，已盡到謹(jǐn)慎、勤勉等注意義務(wù)。

（二）日常家事代理權(quán)的縮減

日常家事代理權(quán)雖為法定權(quán)利，但在某些情形下，如發(fā)生特定事由或者基于夫妻間的協(xié)議，這一代理權(quán)的行使也可能受到一定限制。

依我國《民法典》第1060條第2款的規(guī)定，日常家事代理權(quán)可因夫妻雙方的約定而受到限制，當(dāng)然，這種約定不得對(duì)抗善意第三人。但對(duì)于因一定事由的出現(xiàn)而導(dǎo)致日常家事代理權(quán)受到限制的問題，我國《民法典》并未作出規(guī)定。從比較法及各國司法實(shí)踐來看，能夠?qū)е氯粘＜沂麓頇?quán)縮減的情形歸納如下：

1.配偶一方存在濫用代理權(quán)情形時(shí)，相對(duì)方可限制或禁止其行使家事代理權(quán)。權(quán)利濫用將導(dǎo)致權(quán)利受限或權(quán)利喪失，此為通理。權(quán)利濫用包括故意（積極）濫用及消極濫用兩種情形。消極濫用包括配偶一方違反代理人應(yīng)盡的注意義務(wù)、善管義務(wù)以及無代理能力越權(quán)代理等。對(duì)于日常家事代理權(quán)的限制，我們應(yīng)當(dāng)注意的是：第一，日常家事代理權(quán)的限制方法，應(yīng)當(dāng)采用向交易相對(duì)方（第三人）發(fā)出通知的方式，才能發(fā)生代理權(quán)被限制或被禁止的法律效果；如果該通知僅向配偶一方發(fā)出，為維護(hù)交易安全及善意第三人的合法利益，不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。當(dāng)然，如果有證據(jù)表明第三人存在惡意時(shí)，雖然未向其發(fā)出限制或禁止通知，也能產(chǎn)生日常家事代理權(quán)縮減的法律效果。第二，日常家事代理權(quán)的限制范圍，可以根據(jù)實(shí)踐情形全部或者部分限制。全部限制，我們也可稱其為禁止，是指配偶一方在某些情形下禁止另一方行使任何日常家事代理權(quán)。部分限制，我們也稱其為日常家事代理權(quán)受限，即限制配偶一方代理某些日常家事的權(quán)限，比如禁止舉債賒購或超出家庭支付能力的購物行為等。當(dāng)然，在權(quán)利濫用的原因消失時(shí)，如風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知能力及識(shí)別能力恢復(fù)或越權(quán)代理行為已消除時(shí)，其日常家事代理權(quán)可以得到恢復(fù)。第三，日常家事代理權(quán)的限制效果。無論是日常家事代理權(quán)被禁止或被限制，其效果均不及于善意第三人。正如前文所言，日常家事代理權(quán)乃婚姻之當(dāng)然效力，對(duì)不知行為人家事代理被限制的交易相對(duì)人除非有證據(jù)表明其存在故意或重大過失，否則不能產(chǎn)生代理權(quán)已被縮減的法律效果。

2.夫妻因感情不和而法定或約定分居的。婚姻以感情為紐帶，夫妻分居既是共同生活狀態(tài)的中斷或結(jié)束，也是婚姻基礎(chǔ)出現(xiàn)危機(jī)的表征。因此，有學(xué)者認(rèn)為，夫妻因感情不和分居后，為方便共同生活目的而設(shè)置的法定代理權(quán)亦應(yīng)自然終止，即分居狀態(tài)下配偶所為法律行為僅對(duì)自己產(chǎn)生法律效果，對(duì)另一方不生效力。從比較法的角度來看，大陸法及英美法國家均有類似規(guī)定，但程度及標(biāo)準(zhǔn)存在差別。第一，《德國民法典》第1357條第3款規(guī)定：“配偶雙方分居的，不適用第1款（注：該款規(guī)定了夫妻日常家事代理權(quán)）?！辈⑶艺J(rèn)為：“只要符合該法典第1567條第1款所規(guī)定的條件，無論分居狀態(tài)（包括在婚姻住宅內(nèi)的分居）和分居時(shí)間如何，日常家事代理權(quán)均會(huì)終止。分居結(jié)束后，日常家事代理權(quán)也隨之恢復(fù)（包括雙方為了和好而短暫的共同生活，雖然離婚法把這種短暫的共同生活計(jì)入分居時(shí)間）。分居對(duì)此前成立的日常家事代理行為不發(fā)生溯及力?！保?］(P95)第二，在瑞士，依其民法典所作解釋，對(duì)于裁判上之分居狀態(tài)，則日常家事之代理權(quán)因此解除，配偶間不再享有家事代理權(quán)，然而夫妻一方長期有理由而不在一起生活的（例如旅游或療養(yǎng)），家事代理權(quán)并不因此解除。［7］(P317)第三，《日本民法典》對(duì)此問題并無明確規(guī)定，但“依據(jù)判例，在分居的情況下，如果妻子為了獲得丈夫的財(cái)政援助維持生活，借了必需的款項(xiàng)或處分了丈夫的財(cái)產(chǎn)，也不屬于日常生活范圍之內(nèi)”。［6］第四，“在法國的民法制度下，裁判之分居、離婚訴訟中之分居，共同家事已不存在，然事實(shí)上之分居，并不使家事代理權(quán)終了，除已有保障他方配偶生活之安排，應(yīng)保持家事代理權(quán)，如分居，系因配偶一方之過錯(cuò)而失去了婚姻住所，即配偶一方不履行同居義務(wù)時(shí)，其夫妻日常家事代理權(quán)因而消滅”；《法國民法典》第304條規(guī)定：“除本節(jié)之各項(xiàng)規(guī)定外，分居之后果受上述第三章對(duì)離婚后果所定的相同規(guī)則約束?！狈▏乃痉▽?shí)踐認(rèn)為，夫妻事實(shí)上的分居，因婚姻產(chǎn)生的義務(wù)仍然存在。但是，其中一方單獨(dú)締結(jié)的合同，對(duì)另一方是否產(chǎn)生效力，應(yīng)從具體情況分析，只有在此種債務(wù)的目的不是為了共同家計(jì)時(shí)，才能得到認(rèn)定。［4］(P207-208)第五，在英美法，對(duì)分居狀態(tài)下之家事代理權(quán)一般也持否定立場，但非絕對(duì)。如在美國：“當(dāng)夫妻雙方通過法院的判決而分居時(shí)，妻子不享有締結(jié)以其丈夫?yàn)楹贤x務(wù)主體的推定權(quán)限?！保?3］(P151)“在協(xié)議分居的情況下，夫妻雙方能否享有日常家事代理權(quán)就要根據(jù)分居協(xié)議的內(nèi)容來判斷?！保?4］(P62)“如果協(xié)議中沒有規(guī)定撫養(yǎng)的內(nèi)容，而妻子又沒有其他生活來源，則推定其具有日常家事代理權(quán)，但因妻子的過錯(cuò)而導(dǎo)致分居的除外?！保?3］(P152)

在我國，無論是《婚姻法》還是《民法典》均未確定分居制度，只是在裁判離婚認(rèn)定夫妻感情是否確已破裂時(shí)用到了“分居”一詞（“因感情不和分居滿2年”）。從我國的司法實(shí)踐來看，夫妻分居通常通過協(xié)議或裁判來實(shí)現(xiàn)。但無論是協(xié)議分居還是裁判分居，均因制度設(shè)置缺乏分居制度而缺失公示方法。因此，為了保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益，應(yīng)推定夫妻分居期間夫妻仍互享日常家事代理權(quán)，但夫妻之一方能舉證在其夫妻之另一方代理其與第三人實(shí)施法律行為時(shí)明知其夫妻已分居者除外。

四、結(jié)語

無論是大陸法系還是英美法系國家，現(xiàn)代各國及地區(qū)的民事立法基于男女平等原則以及方便生活等考量，一般均規(guī)定合法婚姻之配偶雙方在共同家計(jì)范圍內(nèi)互享代理權(quán)。對(duì)于日常家事代理行為的法律后果則存在兩種不同的立法例：一是規(guī)定行使代理權(quán)的效果由配偶雙方共同承擔(dān)。即因日常家事所負(fù)的債務(wù)，夫妻應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。如德、瑞、日等國的民法采此立法例。④二是規(guī)定由丈夫承擔(dān)，妻子負(fù)補(bǔ)充責(zé)任。如我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”采此立法例。⑤從我國《民法典》第1060條規(guī)定日常家事代理行為“對(duì)夫妻雙方發(fā)生效力”來看，我國采用的是第一種立法例，顯然第一種立法例更為公平合理，亦有利于保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。⑥日常家事代理權(quán)制度既事關(guān)家庭內(nèi)部的和睦，也事關(guān)交易安全。因此，《民法典》雖然在我國首次以立法形式肯定了日常家事代理制度，但準(zhǔn)確把握日常家事代理權(quán)的法律屬性，界定日常家事的范圍與邊界，厘定日常家事代理權(quán)的擴(kuò)張與縮減規(guī)則，對(duì)于正確理解和適用《民法典》第1060條顯得十分重要。

注釋：

①持法定代理說的主要有：史尚寬《親屬法論》（中國政法大學(xué)出版社2000年版，第315頁），劉德寬《民法總則》（臺(tái)灣五南圖書出版公司1996年版，第309頁），陳棋炎、黃宗樂、郭振恭《民法親屬新論》（臺(tái)灣三民書局2004年版，第144頁），佟柔主編《中國民法》（法律出版社1990年版，第203頁），馬憶南、楊朝《日常家事代理權(quán)研究》（《法學(xué)家》2000年第4期），王榮珍《關(guān)于日常家事代理立法的思考》（《廣西社會(huì)科學(xué)》2004年第10期）。

②持特殊代理說的主要有：楊大文主編《婚姻家庭法》（中國人民大學(xué)出版社2000年版，第148頁），張俊浩主編《民法學(xué)原理》（中國政法大學(xué)出版社1997年版，第260頁），鄧宏碧《完善我國婚姻家庭制度的法律思考(下)》（《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第2期），楊晉玲《夫妻日常家務(wù)代理權(quán)探析》（《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第1期），王歌雅《家事代理權(quán)的屬性與規(guī)則》（《學(xué)術(shù)交流》2009年第9期），史浩明《論夫妻日常家事代理權(quán)》（《政治與法律》2005年第3期），李明建《論夫妻日常家事代理權(quán)范圍之界定》（《長沙大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第1期）。

③有學(xué)者認(rèn)為：“夫妻日常家事代理權(quán)是身份權(quán)的一種，是身份權(quán)中配偶權(quán)的一項(xiàng)內(nèi)容。”參見：王麗萍《婚姻家庭法律制度研究》（山東人民出版社2004年版，第113-114頁），史浩明《論夫妻日常家事代理權(quán)》（《政治與法律》2005年第3期），邱冬梅《論夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)代理制度及立法構(gòu)想》（《法律適用》2001年第6期）。有學(xué)者則認(rèn)為，日常家事代理權(quán)之性質(zhì)當(dāng)屬于夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而絕非身份權(quán)，身份行為依其性質(zhì)是不能代理的。參見馬特《配偶權(quán)問題探討》（載于王利明等主編《中國民法典基本理論問題研究》，人民法院出版社2004年版，第296-297頁）。筆者認(rèn)為，從日常家事代理權(quán)的來源來看，其是夫妻雙方依其身份依法直接取得的，或者說是婚姻的當(dāng)然效力之一。從這種意義上說，它是一種親屬身份權(quán)；從日常家事代理權(quán)的行使范圍來看，為在日常家事范圍內(nèi)對(duì)外為一定財(cái)產(chǎn)性民事活動(dòng)。從這種意義上說，它又似是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。實(shí)際上，從權(quán)利屬性來看，日常家事代理權(quán)是一種親屬身份財(cái)產(chǎn)權(quán)。

④參見《德國民法典》第1357條、《瑞士民法典》第166條和《日本民法典》第761條。

⑤參見我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1026、1037和1048條。

⑥婚姻法學(xué)界通常認(rèn)為，婚姻關(guān)系具有隱秘性，第三人在日常家事交易中對(duì)此通常難以知情，因此有必要通過日常家事代理規(guī)定的夫妻連帶責(zé)任對(duì)第三人給予保護(hù)。參見馬憶南、楊朝《日常家事代理權(quán)研究》（《法學(xué)家》2000年第4期）。保護(hù)交易安全作為民法追求的基本目標(biāo)，亦不應(yīng)成為以夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系為基礎(chǔ)的日常家事交易之例外，日常家事代理正是通過保護(hù)善意第三人進(jìn)而實(shí)現(xiàn)交易安全。參見：史浩明《論夫妻日常家事代理權(quán)》（《政治與法律》2005年第3期），熊玉梅《論交易安全視野下的夫妻日常家事代理權(quán)》（《法學(xué)雜志》2011年第3期）。然亦有學(xué)者認(rèn)為，上述通說顯然沒有認(rèn)識(shí)到日常家事代理已經(jīng)全然成為債權(quán)人保護(hù)規(guī)則的事實(shí)。日常家事代理原本目的主要在于保護(hù)妻子，債權(quán)人保護(hù)僅是其客觀效果。而今其已經(jīng)完全成為保護(hù)債權(quán)人的工具，因?yàn)槠洳豢紤]夫妻雙方是否擁有足夠的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，而是直接將夫妻雙方捆綁成強(qiáng)制性債務(wù)人共同體，成為“債權(quán)人的便車”。參見王戰(zhàn)濤《日常家事代理之批判》（《法學(xué)家》2019年第3期）。