孫良國 李 屹

指導性案例預設的制度功能重在統(tǒng)一法律適用，并由此實現(xiàn)其維護司法公正的社會功能。但目前從其應當參照適用的“硬著陸”實效來看，如適用率低、裁判重視度不足、個案適用分歧明顯等，其已部分“失范”。這源于其效力不明，法律適用正當性錯位，案例遴選規(guī)則于技術層面合理性趨弱，不能保證針對性案例有效供給，且適用標準疏于豐富的真實世界與社會變遷而缺少靈活性。故立足其填補法律漏洞的定位，從解釋論視角建議將其完善為一種具有明確法律效力和保證針對性案例供給，并具有相對確定性適用范圍的制度，從而保證指導性案例適用的推理前提之機制為“真”與推理過程合理，進而建立推理結(jié)論之統(tǒng)一法律適用的制度功能，以“軟著陸”的方式實現(xiàn)其社會功能。

指導性案例是裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，認定事實清楚，適用法律正確，裁判說理充分，促進法律效果和社會效果良好，對審理類似案件具有普遍指導意義的案例。①對于指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。②可見，指導性案例的制度功能重在有效勾連立法的滯后性與司法的“期限性”，即統(tǒng)一司法實踐中“類似”案件的法律適用問題。而“社會效果良好”則要求制度功能的發(fā)揮以實現(xiàn)維護司法公正的社會功能為目標。但是，自2010年11月正式建立案例指導制度以來至2019年底的十年間③，“應當參照”的“硬著陸”方式已使其制度功能部分“失范”，并呈延續(xù)狀態(tài)，這凸顯了問題的原生性。

對此，理論界的研究主要集中于指導性案例的效力問題。如肯定觀點：指導性案例適用具備正當性，可以通過明確案例“說服力”的效力定位來增加案例的有效供給［1］［2］；我國的指導性案例“既不同于判例在普通法系中的法源地位，也不同于判例在民法法系中被作為非法源來對待的境遇，而是走的中間道路”［3］。否定觀點：個案性司法解釋需要得到重視，指導性案例可以取代個案性司法解釋的功能［4］(P10)；建議由指導性案例逐步替代“批復”［5］。而最高人民法院的相關人士則表示案例指導制度是最高人民法院“軟指導”工作中的重要內(nèi)容。［6］

整體看來，上述研究從二元化的角度對指導性案例的法律效力進行了深入的分析與定位，但尚未從指導性案例制度功能“失范”的“體系化”來闡述問題的原因。因此，本文在問題導向研究范式基礎上，以指導性案例的法律效力、案例供給及方向、適用的范圍為研究對象，探討為何指導性案例未能充分發(fā)揮其制度功能，進而在指導性案例制度框架下，運用解釋論的視角，主要以目的性擴張方法④嘗試將其完善為一種具有明確法律效力和保證針對性案例供給，并具有相對確定性適用范圍的案例指導制度，從而保證其制度功能“軟著陸”，進而實現(xiàn)其社會功能。

一、指導性案例制度功能“硬著陸”的“失范”

“應當參照”決定了指導性案例制度功能“硬著陸”的實現(xiàn)方式，但目前這種著陸方式的效果主要表現(xiàn)為案例適用率偏低、裁判重視度不足以及個案適用分歧明顯。這無疑使指導性案例制度將在很多情況下駐留于法律文本的應然層面，而在法律適用的實然層面，其已部分“失范”于制度功能設計的意旨，從而阻隔指導性案例社會功能的實現(xiàn)。

(一)案例適用率偏低

截至2019年上半年，最高人民法院已發(fā)布21批共計112例指導性案例，總體而言，這些案例的適用率較低。對此，主要以幾項具體的實證研究簡要說明。其一，以第10批已發(fā)布的52件指導性案例為背景，以在中國裁判文書網(wǎng)上公開檢索到的261份裁判文書為樣本的分析顯示，指導性案例總體適用“微量化”，就個案涉及的審判領域內(nèi)的裁判文書總數(shù)而言，僅45份裁判文書明確指出案件事實相似，從而參照裁判。［7］其二，基于中國裁判文書網(wǎng)上2012年1月11日至2016年12月31日的相關數(shù)據(jù)，涉及指導性案例的裁判文書共1405份，其中法院適用指導性案例的判決373份，雖然適用樣本的數(shù)量呈現(xiàn)逐年上升的趨勢，但不同年份裁判的案例，在適用指導性案例上沒有顯著差異，指導性案例適用率低。［8］其三，基于以“北大法寶—司法案例庫”中的裁判文書作為數(shù)據(jù)樣本，對有關指導性案例被引用的大數(shù)據(jù)分析，2016年度指導性案例適用較少，為549例。［9］2017年度快速增長至1571例，2018年度達到3098例，實現(xiàn)應用歷史上的突破。［10］［11］但指導性案例發(fā)布的數(shù)量也逐年增加（2016年度共15批77例，2017年度共17批92件，2018年度共20批106件），而且從上文“不同年份裁判的案例，在適用指導性案例上沒有顯著差異”及下文的另兩項表現(xiàn)來看，指導性案例適用數(shù)量仍然較少。2019年上半年，最高人民法院最新發(fā)布了第21批第107—112號共6個指導性案例，均為關涉國際貿(mào)易或主要由海商法調(diào)整的案例，從這些案例與日常生活聯(lián)系的緊密程度來看，其適用比例難以在短期內(nèi)對上述應用情況產(chǎn)生大的影響。

(二)裁判重視度不足

上文就261份裁判文書的相關司法實踐調(diào)研結(jié)果顯示，法官較少關注指導性案例，尤以基層人民法院法官為重，且作為裁判理由直接援引者更少。［7］此外，另一項以法官群體為研究對象的研究也表明，法官對援引指導性案例缺乏動力：在具有10年以上審判經(jīng)驗的50名法官中，僅12人明確曾參照案例裁判，其中1名法官參照《人民法院報》上的判例裁判后，被二審法院改判，屬于反證，而成功參照判例裁判的比例僅為22%。［12］而最近一項于2018年底以北京、天津、江西等地不同層級法院法官為背景的調(diào)查亦顯示指導性案例援引率低。［13］其實，不僅實際援引判例的法官較少，能夠真正發(fā)揮示范、引導作用的判例也很少，且在上述50名法官中尚有約38.6%的法官未形成尋找判例的習慣，更難談及發(fā)揮判例的作用。［12］而且，法官或者不參照指導性案例，或者參照亦以“隱性援引”⑤為主。［8］基于“北大法寶”相關數(shù)據(jù)，在援引指導性案例的241份裁判文書中，對指導性案例評析的援引為6篇，其余為裁判時的援引，這其中隱性援引156篇，占比約66.4%。［12］而根據(jù)上文2016年度至2018年度指導性案例應用報告的相關數(shù)據(jù)，結(jié)論亦基本相同。

(三)個案適用分歧明顯

根據(jù)上文相關數(shù)據(jù)，最高人民法院發(fā)布的11批56個指導性案例，應用于司法實踐的僅25個。［12］而另一項就已發(fā)布的69個指導性案例的調(diào)查顯示，有34個指導性案例并沒有被當事人提及或者被法院引用。［8］按年度數(shù)據(jù)來看，2016年度已發(fā)布的77個指導性案例中有40例未被引用［9］，2017年度已發(fā)布的92件指導性案例中有32例未被引用［10］，2018年度已發(fā)布的106件指導性案例中亦有28例未被引用［11］。延用上文2016—2018年度指導性案例應用報告中的相關數(shù)據(jù)，在被引用的指導性案例中案由以民事類居多，2016年度占比39%，2017年度占比34%，2018年度占比33%。其中合同糾紛所占比例最高。而上文中針對1405份裁判文書的相關調(diào)查結(jié)果與上述相關調(diào)查結(jié)果相近：案由與指導性案例適用相關性明顯。判決適用指導性案例的案由以侵權(quán)糾紛為最，原因系24號案例被多次適用；合同糾紛次之，主要因為涉合同糾紛的指導性案例數(shù)量較多，而司法實踐中合同糾紛案件數(shù)量亦較多。同時，從2019年已發(fā)布的6例指導性案例的類型來看，其改變上述個案適用樣態(tài)的概率較低。當然，上述并非意指未被適用的指導性案例無實際效用，而可能是對應案件暫未出現(xiàn)，但這也說明，對待指導性案例的選擇問題，現(xiàn)實針對性需要提升。［8］

二、指導性案例制度功能“失范”的原因

指導性案例的制度功能為何“失范”？回答這一問題，從邏輯關系上講，必須回溯至指導性案例制度設計的邏輯結(jié)構(gòu)和內(nèi)容銜接的嚴密性，即案例的法律效力和對實踐的滿足程度，與適用標準或范圍問題的契合度。這三者依次的明確性、針對性與相對確定性，決定了指導性案例法律適用的前提是否為“真”與推理過程是否合理，從而決定指導性案例統(tǒng)一法適用結(jié)論的定位，即決定指導性案例制度功能的著陸方式。

(一)法律效力尚未明確

《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第7條規(guī)定，各級人民法院審判類似案例時，應當參照指導性案例。“應當”意為“理所當然。亦稱應該”。⑥各級人民法院在審理類似案件時理所當然或應該參照指導性案例。若按如上理解，指導性案例應具有普遍的法律效力。而《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》(以下簡稱《〈規(guī)定〉細則》)第10條規(guī)定：“……參照指導性案例的，應當將指導性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用?！惫饰覀儾浑y發(fā)現(xiàn)，《規(guī)定》第7條與《〈規(guī)定〉細則》中對應條款矛盾，前者中“應當參照”預示的普遍法律效力被后者中對應內(nèi)容否定，而該“否定”齟齬于指導性案例為實際法源的事實。

由此，指導性案例“統(tǒng)一適用”的制度功能受到如上應然層面的阻力。而從“實然”層面分析，則主要為其在被引用后的法律責任承擔問題。其一，在裁判依據(jù)中引用的法律責任。按《規(guī)定》要求，指導性案例應符合社會廣泛關注、法律規(guī)定比較原則、具有典型性、疑難復雜或者新類型、其他具有指導作用的條件。而對這種新類型或具有新案情的案件，目前立法上基本沒有完備的法律規(guī)范可供適用。所以，若以指導性案例的裁判要點(以下簡稱裁判要點)為類似案件的裁判依據(jù)，等于間接承認指導性案例法律效力的普遍性，而類似案件畢竟是個案，這將產(chǎn)生案例發(fā)布機關是否違反案件管轄和審級制度之問。第一，如是，案例發(fā)布機關將隱性成為一審法院或終審法院，除極少數(shù)一審案件外，以指導性案例間接審理某個案，違背管轄制度。第二，因“提前介入”，當事人將失去上訴或申請再審的權(quán)利，即初審或二審裁判已為終審裁判，違背審級制度。而違反該二項制度，必然同時違背獨立審判原則。此可謂法律責任承擔之“行路難”。其二，將裁判要點在裁判理由中引用的法律責任。在“類似案件”的裁判理由中引述裁判要點，則屬于審理法院的觀點，不涉及違背管轄、審級制度及獨立審判原則。但若因相似性問題出現(xiàn)錯判，“被縛”于錯案率等多項績效考核指標的法官［14］難辭其咎。故此之法律責任承擔也面臨“行路難”的問題。

(二)指導性案例遴選規(guī)則缺少合理性，使針對性案例供給不足

《規(guī)定》及《〈規(guī)定〉細則》對指導性案例遴選及推薦程序等規(guī)定如下：（1）最高人民法院案例指導辦公室(以下簡稱案例指導辦公室)負責指導性案例的遴選、審查等，并負責對全國法院案例指導工作的協(xié)調(diào)和指導；（2）最高人民法院各審判業(yè)務單位對其及地方各級人民法院符合《規(guī)定》第2條要求的案例可向案例指導辦公室推薦……；（3）各高級人民法院負責轄區(qū)內(nèi)指導性案例的推薦等工作，其推薦的備選指導性案例，應經(jīng)審判委員會討論決定或經(jīng)過半數(shù)委員審核同意；（4）軍事法院對本院和本轄區(qū)內(nèi)認為符合要求的案例，經(jīng)本院審判委員會討論決定，可向案例指導工作辦公室推薦；（5）中級及基層人民法院推薦的指導性案例，應層報并通過對應高級人民法院推薦備選指導性案例……（6）人大代表、政協(xié)委員、專家學者、律師等關心審判、執(zhí)行工作的社會各界人士對符合條件的案例，可向作出生效裁判的原審人民法院或案例指導辦公室提出推薦建議；(7)案例指導工作專家委員會委員對符合條件的案例，可向案例指導辦公室提出推薦建議。

上述規(guī)定(1)(2)中主體實為指導性案例發(fā)布機關最高人民法院，遴選指導性案例的工作積極性、主動性毋庸置疑，但由于推薦案例的程序較為復雜，一定程度上影響地方各級人民法院，尤其中級及基層人民法院推薦指導性案例的積極性，因而也就減少了指導性案例的“上傳”數(shù)量。(3)對于以標的額及預判量刑結(jié)果為主要依據(jù)的審級制度而言，地方高級人民法院直接審理的一審案件數(shù)量及類型相對較少，而二審案件情況趨同，故地方高級人民法院審理的可成為指導性案例的案源受限。(4)軍事法院的案件很多不宜公開審理。故從司法實踐角度而言，(3)(4)中主體存在案源受限或不宜推薦的問題。(5)中級人民法院與基層人民法院是審判的前沿。所以，二者應是指導性案例的重要“發(fā)源地”，但由于審理案件數(shù)量龐大，審判壓力過大，以及“被縛”于多項績效考核指標和推薦程序較為復雜，且所需材料較多⑦，推薦1個指導性案例所占時間及精力可能遠超出審理1個類似難度案件所需要的時間及精力，故(5)中主體普遍性推薦指導性案例較難實現(xiàn)。(6)之主體是促進司法公正的重要力量，但其對案件情況了解可能失于全面，對案件裁判的看法亦相對缺少客觀性。(7)之主體的理論水平之高自不待言，但也因此可能偏離司法實踐。綜上，指導性案例遴選規(guī)則合理性不足，自然難以保證針對性案例的供給。

(三)適用標準存在疑問

“基本案情”與“法律適用”相似，則從邏輯上判斷，裁判結(jié)果也將相同或類似?？梢哉f基本案情到法律適用再至裁判結(jié)果是一個嚴密的邏輯推理過程，而此推理結(jié)論是否成立，則取決于預設前提是否為“真”以及推理過程是否合理。

目前，“基本案情”是審理案件的主要事實根據(jù)，很多情況下決定法律適用及裁判結(jié)果，但并非絕對。對于“非是即非”的裁判結(jié)果自無異議，但對于部分支持訴訟請求的判決，“基本案情”有些情況下不能決定法律適用。后者可能還受“其他案情”影響，如當事人體質(zhì)因素。若其被納入裁判理由，則將影響“法律適用”與裁判結(jié)果。這正是社會生活的多樣性和法律滯后性矛盾的體現(xiàn)。對此，以24號指導案例⑧(榮寶英訴王陽、永誠財產(chǎn)保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責任糾紛案)為例簡要說明。

裁判要點：交通事故的受害人沒有過錯，其體質(zhì)狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權(quán)人責任的法定情形。

基本案情：2012年2月10日下午，王陽駕駛轎車，碰擦行人榮寶英致榮寶英受傷。交警部門認定：王陽負事故的全部責任，榮寶英無責任。原告榮寶英申請并經(jīng)鑒定機構(gòu)鑒定的主要結(jié)論：損傷參與度75%，榮寶英個人體質(zhì)因素占25%。原告要求被告按全部責任賠償。被告同意按損傷參與度系數(shù)0.75賠償殘疾賠償金。

裁判結(jié)果：(1)一審法院于2013年2月8日作出一審判決：被告按損傷參與度75%賠償。(2)二審法院以上述裁判要點改判被告按全部責任賠償。

生效裁判理由：交通事故中在計算殘疾賠償金是否應當扣減時應根據(jù)受害人對損失的發(fā)生或擴大是否存在過錯進行分析。本案中，原告的個人體質(zhì)狀況對損害后果的發(fā)生具一定影響，但此不對應法律規(guī)定的“過錯”，其僅為事故造成后果的客觀因素，兩者無法律上的因果關系，不存在減輕或者免除加害人賠償責任的法定情形，原告不應因此自負相應責任。

該案裁判理由對原告體質(zhì)與“過錯”關系的闡述，為該類案件的法律適用指明方向。但卻未能消解原告體質(zhì)因素對其傷殘參與度為25%的賠償性質(zhì)的爭議。若定義為懲罰性賠償，其更多適用于惡意或欺詐行為［15］，異于本案案情；若為獲益賠償，雖然人身權(quán)中包含財產(chǎn)權(quán)因素的權(quán)利可產(chǎn)生獲益，但這與我國侵權(quán)責任法第20條⑨規(guī)定有別；若為不當?shù)美瑒t應予返還，顯然，這與上述“無法律上的因果關系”相悖。而更需注意的是，若參與度為75%或更高，那法律如何適用？此外，若某人身患絕癥，醫(yī)學上的生命存續(xù)期只有6個月，但在該期間內(nèi)，某人在交通事故中，無過錯被撞身亡，此時“絕癥”是否也應被視為體質(zhì)因素？如果按《規(guī)定〈規(guī)定〉細則》第9條，這些基本案情與24號指導案例的基本案情相似無異，那么是否“應當參照”？顯然，這里存在很大商榷空間。其實，對于事故受害人沒有過錯，特殊體質(zhì)是否適用過失相抵應因不同情形而論，部分賠償損失也是可有之選，而且從公平角度出發(fā)，侵權(quán)人不應對侵權(quán)發(fā)生前的體質(zhì)狀況負責，僅應對侵權(quán)加重之損害負責，畢竟責任成立和責任范圍還應區(qū)別對待。［16］以著名的Wagon Mound案為例，因即使原告未燒傷，亦可能罹患癌癥，故法官削減很多賠償金。［17］可以曉見，基本案情相似，不代表裁判理由相似，進而代表法律適用相似，當然裁判結(jié)果也可能不同。而且，基于不同社會發(fā)展階段，同一案情也可能需要適用不同的法律規(guī)范。如最高人民法院首次啟動對基層人民法院生效判決再審程序的王力軍非法經(jīng)營罪一案，該案經(jīng)再審改判無罪。⑩另外，除卻“基本案情”，案件裁判要點及裁判結(jié)果還受社會關注度、案件典型與否，以及案件復雜程度等多種因素影響。而裁判文書對案情歸納較為簡單，很少將上述諸多因素納入其中。因而，裁判理由難以充分反映案情，裁判結(jié)果的公正程度自然也受影響。而究其因在于“基本案情”的相似性標準被束于絕對確定性。

“法律適用”通常被理解為具體法律規(guī)范的適用。但司法實踐中，法律適用不限于此，還包括法理與法律原則的適用。由于指導性案例所涉相關法律規(guī)定比較原則，即不存在可供統(tǒng)一適用的具體法律規(guī)范或“體系”。而對某類案件而言，可供適用的具體法律規(guī)范又相對有限。故裁判文書中“法律適用”存在相似性的概率較高。但是，形式上“法律適用”相似不等于裁判理由相同或相似，裁判結(jié)果亦同。即基本案情與“法律適用”相似，但出于法律價值的位階選擇與對社會效果等多種因素的考量，裁判理由可能不同，裁判結(jié)果自然也可能存在較大差異。而司法實踐中，真正復雜且難以判斷的“相似性”正是居于兩者之間的，需要運用法理、法律原則進行裁判說理的裁判理由的“相似性”，而其在某些甚至很多情況下對裁判結(jié)果產(chǎn)生重要影響。2018年6月13日《最高人民法院關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》施行，按其要求，裁判理由應闡明事理、釋明法理、講明情理、講究文理。?而這恰恰證明，只有裁判理由鞭辟入里，裁判結(jié)果方能順理成章，當事人才能心悅誠服，司法公正也才能得以維護。因此，現(xiàn)有指導性案例設定的法律規(guī)范適用的相似性標準，亦位于絕對的確定性之列。而從上述相關案例分析可知，該相似性標準未能充分考慮法的公正價值，從而使其制度功能的設計缺少社會功能的內(nèi)涵。

三、指導性案例制度功能的“軟著陸”轉(zhuǎn)向

明確指導性案例制度功能“失范”的原因，則需要遵循指導性案例填補法律漏洞的意旨，在現(xiàn)有指導性案例制度框架下，以解釋論的視角，主要運用目的性擴張方法來完善其各結(jié)構(gòu)的內(nèi)容，保證法律適用推理前提之真與推理過程的合理，從而保證統(tǒng)一法律適用這一推理結(jié)論的正確，進而實現(xiàn)指導性案例制度功能的“軟著陸”轉(zhuǎn)向。

(一)明確賦予指導性案例法律效力

如上文所述，《規(guī)定》及《〈規(guī)定〉細則》對指導性案例的法律效力在“應當參照”與“在裁判理由而非裁判依據(jù)中引用”間的規(guī)定相互矛盾。《規(guī)定》的制定法律依據(jù)主要有《中華人民共和國人民法院組織法》第29條：“最高人民法院是國家最高審判機關。最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作?！钡?2條：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋?！薄度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于司法解釋工作的規(guī)定》(以下簡稱《司法解釋規(guī)定》)第2條：“人民法院在審判工作中具體應用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋。”第5條：“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力?！钡?7條：“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應當在司法文書中援引。”上述法律規(guī)定，賦予最高人民法院司法解釋的準立法權(quán)。但按《規(guī)定》及《〈規(guī)定〉細則》相關規(guī)定，指導性案例卻無司法解釋的法律效力，裁判文書中的裁判依據(jù)處亦無其位。

《司法解釋規(guī)定》第6條規(guī)定，司法解釋的形式分為解釋、規(guī)定、批復和決定四種。其中除“批復”外，法律效力暫無過大爭議，而批復因明顯違反管轄與審級制度，進而違反獨立審判原則，而受到詬病。事實上，近年來司法批復功能已趨衰落(批復的數(shù)量呈現(xiàn)出一種曲折遞減的趨勢，不僅是絕對數(shù)量上的減少，且是在整個司法解釋數(shù)量中所占比重的降低)。［18］故現(xiàn)多以具有軟約束力的“答復”形式替代，而答復并沒有法定的效力，但其所具有的柔性約束力卻存在更靈活的權(quán)力運作空間。?雖然如此，引用答復意見的責任承擔問題依然未解?！芭鷱汀睒O有可能逐漸淡出司法解釋的范疇，由案例指導制度補缺的斷言［19］(P68)亦關乎于此，而殊途同歸，答復的存在自然亦難具持續(xù)性。

另外，我國的司法解釋以抽象解釋為主要特征，該種解釋并不在司法實踐中作出，也非針對具體案件，而是就普遍應用法律問題作出的系統(tǒng)的具有規(guī)范性的司法解釋。［20］(P10)當然，抽象司法解釋發(fā)揮著重要作用，但顧名思義，司法解釋應源于司法實踐，方能術業(yè)專攻服務司法。而指導性案例不僅與司法解釋在功能上有所重疊，也可能在實質(zhì)內(nèi)容上出現(xiàn)潛在的重復和沖突，這點可以從已發(fā)布的前7批指導性案例中的8個刑事指導性案例得到印證。［4］(P67)故只有賦予指導性案例司法解釋的法律效力，才能使其具備法律適用的正當性，并避免適用次序上的矛盾。

再者，“參照”意為“(動)參考并仿照(方法、經(jīng)驗等)”?；“應當”意為“理所當然。亦稱應該”⑥。而“應該”指“(動)表示理所當然。也說應當”。?故“應當參照”不等于完全依照“(動)以某事物為根據(jù)照著進行；按照”?。那么從嚴格語義上講，“應當”與“參照”合成為“應當參照”時邏輯上存在矛盾。此外，指導性案例的制度功能重在統(tǒng)一法律適用。所以，“參照”本身也難以達到符合成文法統(tǒng)一法律適用的要求。因此，與其讓“統(tǒng)一法律適用”與“應當參照”在語義上的矛盾使指導性案例的法律效力從源頭上遲疑坐困，不如賦予指導性案例以司法解釋的法律效力，從而達到其統(tǒng)一法律適用的目的。而且“法律適用”適用的必然是法律，或者是具有法律效力的司法解釋等。因而，只有賦予指導性案例明確的法律效力，其在法律適用上才具備正當性。而這種對效力的明確無疑符合指導性案例統(tǒng)一法律適用的意旨。

(二)保證針對性案例供給

從《規(guī)定》第5項來看，指導性案例基本沒有具體或呈體系化的法律規(guī)范可以適用。而法官不得拒絕裁判，更不能不作為。故面對“準指導性案例”，法官必然成為偶爾的“立法者”?，而偶爾的“立法者”要作出公眾認可的公正裁判，即保證高質(zhì)量的指導性案例的供給，法官隊伍就必須精英化。“精英”并非脫離民眾，而是對訴訟主體能平等而視，對案件類型能駕輕就熟。精英必須德才兼?zhèn)?，以德為先。德行是一個合格法官的根本要素，也是司法公信力的根本，于保證司法的權(quán)威而言，對道德踐行的“自覺”格外重要。［21］所以精英化是一種以德性為首的高素質(zhì)的匯合，面對法律規(guī)定較為原則的“準指導性案例”時，遵從內(nèi)心良知，敢于不陷入機械司法的窠臼，通過自由心證?，作出大眾可產(chǎn)生共鳴的當下公正的裁判，以維護司法公正，從而保證指導性案例的針對性。從而才能使指導性案例成為引導法官正確填補法律漏洞的指引。［22］

當然，指導性案例在實體上的達標必須得益于程序上存在其得以綻放的有效路徑。故應簡化推薦指導性案例程序以提高其運行效率。如前文所言，指導性案例是已發(fā)生法律效力的案件，而從審級制度、管轄制度講，法院審級與受理案件數(shù)量呈反比。因此，“準指導性案例”大多集中在基層人民法院和中級人民法院。但由于基層人民法院一線法官審判壓力巨大，而指導性案例推薦程序又相對復雜。所以，基層人民法院法官對推薦案例表現(xiàn)得“心有余而力不足”；中級人民法院情況亦似于前者。故案例指導辦公室在案例推薦程序方面可考慮優(yōu)化遴選規(guī)則，嘗試根據(jù)不同的推薦主體，以一種弱式意義上的有側(cè)重、有差別的推薦程序?qū)ζ溆枰詳U展，尤其對于最可能先發(fā)現(xiàn)和最多發(fā)現(xiàn)案例的基層人民法院和中級人民法院，推薦程序更應化繁為簡。只要生效案例具有典型性和針對性，且裁判得到公眾認可，社會效果良好，就應允許其通過電子郵箱或其他便捷的綠色通道直接推薦，避免過多審核產(chǎn)生的時間上的滯后性，以從程序上保證針對性案例的有效供給。

(三)指導性案例適用范圍之案情與法律適用具有同質(zhì)性

既然司法解釋具有法的效力，理應具備法的確定性。但由于語言的表意限制、法的不周延性及社會生活的豐富性與變遷，決定了法，尤其是部分“解釋”類的法的確定性具有雙重面相。所以，即使在預設指導性案例具有明確的法律效力后，其確定性標準也應是相對的。而上文論述表明，基本案情與法律適用相似并不足以決定對其“應當參照”適用。因此，需要對指導性案例的適用標準，更確切地講是范圍進行重新界定，使其具有一定的靈活性，從而使其制度功能可以在一定的彈性空間內(nèi)“軟著陸”。

正如上文分析，基本案情只是案情的梗概，案件的最終“裁判依據(jù)”還應考慮案件的其他情況。如“農(nóng)民收購玉米案”中犯罪嫌疑人王力軍作為周邊村民收購玉米行為的便捷性、可信性與國家糧食收購相關政策的時過境遷等情況，而這些情況成為裁判理由，與裁判結(jié)果形成合理的因果關系，很大程度上決定案件處理得是否公正，能否服眾。畢竟，社會生活種類繁多，錯綜復雜，彼此聯(lián)系又相互影響。因而“裁判依據(jù)”除考慮“基本案情”外，還要考慮案件發(fā)生背景等其他情況。司法公正亦涵蓋司法和諧。故只有綜合包含上述內(nèi)容的諸多案情，法官才能作出公眾認可的裁判結(jié)果。而從裁判結(jié)果與裁判理由的邏輯關系及體現(xiàn)司法公正的效果來看，裁判理由是靈魂所在。而裁判理由首先源于案件事實的準確而精練的轉(zhuǎn)化，但基于前文論述指導性案例制度框架下的基本案情并不能充分展現(xiàn)案件事實，也就難以歸納出令大眾信服的裁判理由，故并非基本案情的相似性，而是案情的同質(zhì)性才是保證指導性案例適用的事實基礎。

既然裁判理由受基本案情以外的其他案情影響，而裁判理由中的法理、法律原則的論證部分在很多情況下又是所適用法律中的重要組成部分，這點正如張文顯教授所言：“自古以來，法理都被視為法律淵源或補充淵源或最后使用的法源?！艺J為，在社會情勢急劇變化的當代世界，以法理作為斷案的依據(jù)，已不是法官的‘拾遺補缺’，而是常態(tài)化的司法模式?！保?3］從這個角度來看，統(tǒng)一法律適用無疑具有相對性。所以，統(tǒng)一法律適用不能僅限于裁判依據(jù)中的具體法律規(guī)范，亦應包括裁判理由中的法理、法律原則等。這點通過“砍伐五十五棵香樟樹案”?的裁判過程可見一斑。該案中，檢察官因犯罪嫌疑人無主觀故意，且非以牟利為目的。同時，因已被破壞林地不能得到有效救濟，作為家庭主要勞動力的犯罪嫌疑人若被正常治罪，全家生活可能被毀等原因，故努力促成受害人與犯罪嫌疑人和解。而犯罪嫌疑人亦積極恢復被破壞的生態(tài)環(huán)境。因此，人民檢察院建議從輕處罰。最終，人民法院根據(jù)案情，在法律適用上綜合考量后，判處被告緩刑。?不難看出，該判決很大程度上體現(xiàn)了人文關懷。而從法理上講，以人為本的法學(律)本為尊重和保障人權(quán)的表達，尤以表達對弱勢群體民生權(quán)利的關懷和保護為重。［24］其實，人的現(xiàn)實世界才是法治的真正根基。對于現(xiàn)實的人的日常生活世界的一種秩序追求，法治自然應具有強烈的人文關懷，而現(xiàn)實的人的物質(zhì)性的生存與發(fā)展是人的更為全面的生存、發(fā)展和完善的首要基礎，故法治的人文關懷必然首先落實于此。［25］正所謂“法非從天下，非從地出，發(fā)乎人間，合乎人心而已”。而司法作為法治的重要環(huán)節(jié)，自然應以人文關懷為先。事實上，司法公正的判斷標準，很多時候不是判決結(jié)果中量刑數(shù)量或給付及賠償數(shù)字上的毫厘不差，而是說理部分的遵從人性，合乎人情，順應民心。

另外，法律適用若僅限于現(xiàn)有的具體法律規(guī)范的適用，而指導性案例又是法律規(guī)定較為原則的案件，則由于指導性案例可依照的現(xiàn)有具體法律規(guī)范的有限性，法律適用部分的法律規(guī)范基本相同或相似，但裁判理由因個案的差異未必相同，因而類似案件的裁判理由也未必適合引述指導性案例中的裁判要點。所以，法律適用若不包含裁判理由中的法理、法律原則等的適用，則在司法實踐中，法律適用的相似性概率較高。又由于其他案情很可能在裁判理由中運用法律原則、法理等說理因素，進而影響裁判結(jié)果，故即使類似案件與指導性案例在基本案情、法律適用上相似，也存在不同裁判理由與裁判結(jié)果的可能。所以，單純法律規(guī)范適用上的相似性并不能成就指導性案例適用的法律基礎，而是由包括法理、法律原則的法律適用的同質(zhì)性奠定這一基礎。

二者歸一，基本案情與法律適用的同質(zhì)性使指導性案例的適用范圍相對確定，從而避免因基本案情與法律適用上的相似性，這種確定性的適用標準可能導致的法律適用的結(jié)果失“真”。

四、結(jié)語

指導性案例制度功能要按其自身設計的邏輯發(fā)揮作用，從根本上講，首先，需要明確其法律效力，且案例的遴選規(guī)則可以保證針對性的案例供給，以使指導性案例法律適用的邏輯前提為真命題。其次，由于指導性案例對應的案例無明確的或呈體系化的法律規(guī)范調(diào)整，故其適用范圍應具有相對的確定性，以使其適用域可以被調(diào)適于實然案例與應然案例對接的彈性空間之內(nèi)，具備法律適用推理的合理性。所以，從解釋論的視角，建議賦予指導性案例明確的法律效力，并于案例遴選規(guī)則上化繁為簡，以弱式的有側(cè)重、有差別的案例推薦程序，保證針對性案例供給。同時，設定其案情與法律適用同質(zhì)性的適用范圍。從而使指導性案例在適用前提、適用范圍與適用結(jié)果上形成嚴密的邏輯鏈條，即以邏輯前置命題為“真”與邏輯推理過程之合理，保證推理結(jié)論之真，進而使指導性案例統(tǒng)一法律適用的制度功能以“軟著陸”的方式，實現(xiàn)其維護司法公正的社會功能。

注釋：

①《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第2條規(guī)定：“指導性案例應當是裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力……對審理類似案件具有普遍指導意義的案例?！?/p>

②參見《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》第7條。

③早于1985年5月，《最高人民法院公報》開始向社會公布各類典型案例；1999年《人民法院五年改革綱要》明確提出，要編選典型案例，供下級法院審判類似案件時參考；2004年《人民法院第二個五年改革綱要》首次正式提出，要“建立和完善案例指導制度”；2010年11月，最高人民法院制定頒布《關于案例指導工作的規(guī)定》中明確指導性案例的“類似”標準及審理類似案例時應當參照指導性案例；2015年6月，《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》施行，其第10條進一步明確，參照裁判要點裁判時，將指導性案例作為裁判理由引述，不作為裁判依據(jù)引用。

④“法律文義所涵蓋之案型，有時衡諸該規(guī)定之立法意旨顯然過窄，以致不能貫徹該規(guī)范的意旨。是故，為貫徹該意旨，顯有越過該規(guī)定之文義，將其適用范圍擴張至該文義原不包括之類型的必要。……這種法律補充，學說上稱為‘目的性擴張’”。參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》（法律出版社2007年版，第499頁）。

⑤所謂“隱性援引”，即法官并不直接援引指導性案例的裁判理由或裁判要點，而是通過援引法律規(guī)范得出與指導性案例精神一致的司法判決。參見王彬：《指導性案例的效力困境及其解決》（《河南大學學報(社會科學版)》，2017年第4期）。

⑥參見《辭?！?中)，上海辭書出版社1999年版，第2413頁。

⑦《〈規(guī)定〉細則》第6條規(guī)定：“最高人民法院各審判業(yè)務單位、高級人民法院向案例指導辦公室，應當提交下列材料：(一)《指導性案例推薦表》；(二)按照規(guī)定體例編寫的案例文本及其編選說明；(三)相關裁判文書。以上材料需要紙質(zhì)版一式三份，并附電子版。推薦法院可以提交案件審理報告、相關新聞報道及研究資料等?！?/p>

⑧因表述重點的需要，已對24號指導性案例的裁判要點、裁判理由等予以簡化。

⑨《侵權(quán)責任法》第20條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額。”

⑩參見內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院(2017)內(nèi)08刑再1號刑事判決書。

?《最高人民法院關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》規(guī)定：“一、裁判文書釋法說理的目的是通過闡明裁判結(jié)論的形成過程和正當性理由，提高裁判的可接受性，實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一……二、裁判文書釋法說理，要闡明事理，說明裁判所認定的案件事實及其根據(jù)和理由，展示案件事實認定的客觀性、公正性和準確性；要釋明法理，說明裁判所依據(jù)的法律規(guī)范以及適用法律規(guī)范的理由；要講明情理，體現(xiàn)法理情相協(xié)調(diào)，符合社會主流價值觀；要講究文理，語言規(guī)范，表達準確，邏輯清晰，合理運用說理技巧，增強說理效果。”

?答復并非人民法院中的特定公文文種，《人民法院公文處理辦法》亦未規(guī)定“答復”這種公文類型。在司法實踐中，通常將答復視為最高人民法院回復下級法院請示的一種處理方式。其制定程序并不嚴格，亦無明文規(guī)定，職能屬于最高人民法院研究室，不需要再提交到審判委員會進行討論和審議。參見侯學賓：《司法批復衰落的制度競爭邏輯〉（《法商研究》，2016年第3期）。

?參見《現(xiàn)代漢語辭?！?，中國書籍出版社2011年版，第102頁。

?參見《現(xiàn)代漢語辭?！罚袊鴷霭嫔?011年版，第1298頁。

?參見《現(xiàn)代漢語辭?！?，中國書籍出版社2011年版，第1274頁。

?參見這不是個新觀點，但仍然令人不快?！叭鹗棵穹ǖ涞脑瓌t規(guī)定，當沒有法律或法律不清楚時，法官也一定要做出決定，就好像他是立法者那樣；這個原則我們聽起來仍然很陌生，但一個世紀，從邊沁經(jīng)霍姆斯到龐德教授和卡多以及賴特爵士都表明，這事實上就是我們法院每天都在發(fā)生的事情?！盝ulius Stone,The Province and Function of Law：Law as Logic，and Social Control；A Study in Jurisprudence 500(2nd ed.1950).轉(zhuǎn)引自（美）理查德·波斯納：《法官如何思考》（蘇力譯，北京大學出版社2009年版，第76頁）。

?我國學者一般將自由心證理解為：對證據(jù)是否有證明力以及證明力的大小，法律不預先作出規(guī)定，而由法官根據(jù)內(nèi)心確信去自由判斷證據(jù)，從而認定案件事實。所謂“自由”，是指法官根據(jù)“良心”“理性”判斷證據(jù)，不受任何其他的限制和約束；而“心證”是指法官通過對證據(jù)的判斷所形成的內(nèi)心信念。參見汪海燕、胡常龍：《自由心證新理念探析——走出對自由心證傳統(tǒng)認識的誤區(qū)》（《法學研究》,2001年第5期）。

?參見：《今日說法·五十五棵香樟樹》（2017 年3 月26 日），http://tv.cctv.com/v/v1/VIDE2j PQltQd8kOPrtOQgyn9170326.html?spm=C31267.PkHCdznQvTLi.0.0&from=singlemessage.

?被告王力軍犯非法毀壞國家重點保護植物罪，判處有期徒刑二年，緩期三年，并處罰金人民幣3000元。