張 進

(貴州財經(jīng)大學(xué)商務(wù)學(xué)院人文系， 貴州 惠水 550600)

一、問題的提出

隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展和普遍應(yīng)用，人類已經(jīng)悄然進入大數(shù)據(jù)時代。如今，很多人的生活無時無刻都在與大數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)生聯(lián)系，微信、釘釘、支付寶、百度、滴滴打車等APP，幾乎與現(xiàn)代人的生活須臾不可分割，極大地方便了人們的生活。在享受大數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)平臺帶來的種種便捷時，各種隱憂也開始凸顯，數(shù)據(jù)權(quán)屬、信息安全、個人隱私、“大數(shù)據(jù)殺熟”等問題頻頻進入公眾的視野，成為法律規(guī)制的重大難題，這些問題歸根結(jié)底是由于在大數(shù)據(jù)環(huán)境下的算法共謀導(dǎo)致的。所謂“算法共謀”簡單說可以理解為兩個或者兩個以上相互競爭的企業(yè)為了通過彼此分享定價算法，利用人工智能學(xué)習(xí)技術(shù)設(shè)置一種利潤最大化的算法，并依據(jù)市場數(shù)據(jù)實時調(diào)整價格，通過編程對應(yīng)其他平臺價格變動，從而實現(xiàn)動態(tài)固定效果。一般認為“算法共謀”具有智能化、隱蔽化和定價高頻化的特點，侵害消費者利益，損害互聯(lián)網(wǎng)市場的公平自由的競爭秩序。然而面對算法共謀，我國現(xiàn)行的《反壟斷法》并不能進行有效的規(guī)制，學(xué)界雖然也提出了一系列具有針對性的規(guī)制建議，但大部分在現(xiàn)階段缺乏可操作性，效果并不理想，究其根本原因是沒有對算法合謀問題的本質(zhì)和性質(zhì)有一個清楚的認識。結(jié)合大數(shù)據(jù)時代下智能產(chǎn)業(yè)的特點，就算法合謀反壟斷規(guī)制的理念及相關(guān)問題做了一些思考，在此基礎(chǔ)上試圖找到一條規(guī)制算法合謀和鼓勵市場創(chuàng)新有機統(tǒng)一的合理路徑。

二、算法共謀的反壟斷規(guī)制的困境

在我國，《反壟斷法》將壟斷協(xié)議定義為排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。根據(jù)各國立法實踐，限制市場競爭協(xié)議可以分為橫向限制競爭協(xié)議和縱向限制競爭協(xié)議兩類。壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件一般包括主體要件、客體要件和損害后果。但在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，算法改變了合謀形成所需要的市場條件，傳統(tǒng)的橫向和縱向的二元分類已無法直接適用于算法合謀，這類共謀行為更多地表現(xiàn)為縱橫交錯的復(fù)雜性。因此，在認定壟斷協(xié)議問題上要件變得不清晰，難以被現(xiàn)行反壟斷法覆蓋成為規(guī)制的對象。

(一) 主體責(zé)任難以認定我國《反壟斷法》規(guī)定經(jīng)營者作為壟斷協(xié)議的成立的主體要件，而經(jīng)營者具體包括自然人、法人和其他組織。無論是自然人、法人或者其他組織，它們的權(quán)利能力、行為能力以及責(zé)任能力在法律中都有明確的界定。而在算法共謀中，算法本質(zhì)上是一種計算機程序或者說是一組數(shù)據(jù)，在法律上如何確定其人格屬性，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，在現(xiàn)行法律的運行模式下難以規(guī)制。

(二) 客觀要件難以證明國家發(fā)改委在2010年公布的《反價格壟斷規(guī)定》第6條對其他協(xié)同行為的認定因素予以明確，壟斷協(xié)議參與方之間有意思聯(lián)絡(luò)是認定價格壟斷協(xié)議的行為要件。在大數(shù)據(jù)時代，消費者在日常的活動中會產(chǎn)生大量的數(shù)據(jù)，因此加劇了市場透明度的提升，也增加了互聯(lián)網(wǎng)平臺依據(jù)算法技術(shù)達成合謀的風(fēng)險。然而，這種合謀卻缺乏意思聯(lián)絡(luò)的要件。在這種情況下實施價格壟斷是否還構(gòu)成壟斷協(xié)議是一個值得探討的問題。

(三) 損害后果難以判斷世界各國《反壟斷法》的立法目的都在于保護市場競爭，促進經(jīng)濟運行效率。大數(shù)據(jù)環(huán)境下算法合謀是損害了競爭還是促進了經(jīng)濟效率還難以判定。有學(xué)者認為：“大數(shù)據(jù)帶動技術(shù)進步與創(chuàng)新，進而刺激競爭。大數(shù)據(jù)給科技巨頭帶來優(yōu)勢地位的同時，也確實增加了其他競爭者參與競爭的難度。但是，它并沒有削弱競爭力，科技巨頭對大數(shù)據(jù)的充分利用反而加速了數(shù)字技術(shù)的創(chuàng)新與換代，提升互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭強度?！痹跀?shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)企業(yè)通過并購實現(xiàn)強強聯(lián)合優(yōu)勢互補，實現(xiàn)了算法的優(yōu)化和產(chǎn)品的創(chuàng)新。如2016年6月13日，微軟宣布以每股196美元收購全球最大的職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)英，實現(xiàn)了“云計算+大數(shù)據(jù)”優(yōu)勢。

三、算法共謀法律規(guī)制評析

針對算法共謀反壟斷規(guī)制的上述困境，學(xué)界提出的適用對策主要有：明確算法規(guī)范的價值倫理，引入算法問題的市場化解決機制，啟動算法運用的市場調(diào)研機制；重新界定“協(xié)議”概念，放寬主觀要件證明要求，嚴格認定實際參與者以明確共謀的責(zé)任范圍等。這些建議都從不同角度對算法共謀的規(guī)制問題提出了規(guī)制方法，具有一定的前瞻性和開拓性，但不容回避的問題是這些建議有的過于理想化與現(xiàn)行立法相悖，有的在當(dāng)前的技術(shù)條件下還難以企及。因此這些建議僅僅停留在理論上，現(xiàn)階段不具有可操作性。以下就“重新界定‘協(xié)議’”和“明確共謀責(zé)任范圍”這兩條具有代表性的建議做簡要分析。

(一) 重新界定“協(xié)議”與現(xiàn)行立法相悖學(xué)界大多數(shù)學(xué)者認為反壟斷法上的協(xié)議應(yīng)基于雙方或多方的共同意志協(xié)商達成，并且協(xié)議內(nèi)容至少具有可能的反競爭效果。鑒于算法合謀主體責(zé)任認定的困境，有學(xué)者認為應(yīng)重新界定“協(xié)議”概念，將有合意、無協(xié)商之類的預(yù)測類算法或自主類算法也納入到壟斷協(xié)議中予以規(guī)制，即經(jīng)營者只要存在排除、限制競爭行為的“合意”，且這種“合意”與一致行為之間存在直接的因果關(guān)系就應(yīng)該認定為存在“壟斷協(xié)議”，從而談化了主觀上要求具有意思聯(lián)絡(luò)的證明要件。該做法姑且不論在實務(wù)中是否具有可行性，僅僅就“合意與一致行為存在直接的因果關(guān)系”這一點如何判斷，其標準是什么，在實務(wù)中如何舉證等問題并沒有明確的說明。如果一味實施這種做法，則會存在類推之嫌，擴大壟斷協(xié)議的范圍，有損市場競爭秩序和經(jīng)濟運行效率。

(二) 明確共謀的責(zé)任范圍當(dāng)前技術(shù)難以企及所謂法律責(zé)任即違法行為的實施者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的否定性的法律后果。通常情況下，行為主體對其實施違法行為必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。依此邏輯，算法合謀的責(zé)任承擔(dān)者同樣如此，應(yīng)由算法的設(shè)計者或者平臺的經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任自不待言。然而事實卻遠非這么簡單，在人工智能環(huán)境下，算法本身具有強大的自主學(xué)習(xí)能力，難以保證算法時刻保證與其設(shè)計者或者運用者目標一致，如果把算法只看作一種工具，背后起作用的還是人類。這種觀點看似有一定道理，但人工智能技術(shù)下的算法已經(jīng)超越了設(shè)計者的控制范圍，一味地追究設(shè)計者或者經(jīng)營者的責(zé)任是不公平的，也難以真正做到有效規(guī)制算法共謀導(dǎo)致的損害市場競爭行為的發(fā)生。

四、面對“算法合謀”應(yīng)樹立的基本理念

面對“算法合謀”導(dǎo)致的數(shù)據(jù)壟斷帶來的一系列問題，要從現(xiàn)行法律上進行有效的規(guī)制是非常困難的。其原因在于大數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟的產(chǎn)物，而現(xiàn)行的包括《反壟斷法》在內(nèi)的整個市場規(guī)制體系還是早期工業(yè)化時代的產(chǎn)物，現(xiàn)行的法律體系在調(diào)整機制上不適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟時代的要求，對數(shù)據(jù)壟斷的規(guī)制更是捉襟見肘。

(一) 風(fēng)險社會的理念“算法合謀”產(chǎn)生的背景是第三次工業(yè)革命帶來的后工業(yè)時代。隨著電子計算機、互聯(lián)網(wǎng)和新能源技術(shù)及大數(shù)據(jù)的快速發(fā)展，人類也進入了以數(shù)字經(jīng)濟為代表的后工業(yè)化時代。在后工業(yè)化時代，大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能、物聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代科技深刻地改變了人類的生活秩序與行為方式。一方面，它們?yōu)槿藗兲峁┝藗鹘y(tǒng)社會所無法想象的物質(zhì)便利，將人類從自然力的奴役狀態(tài)下解放出來；另一方面，它們也創(chuàng)造了眾多的新生危險源，導(dǎo)致技術(shù)性風(fēng)險日益擴散，如生態(tài)污染、核泄漏、電子病毒、轉(zhuǎn)基因食品等等。正如德國學(xué)者貝克所指出的：“當(dāng)代社會的研究表明，后工業(yè)社會經(jīng)由其本身系統(tǒng)制造的危險而身不由己地突變?yōu)轱L(fēng)險社會”。隨著風(fēng)險社會的來臨，樹立正確的風(fēng)險社會的理念，是當(dāng)前面臨的一個現(xiàn)實問題。因此，一方面，應(yīng)看到后現(xiàn)代社會充滿風(fēng)險這一現(xiàn)實，而不是否認風(fēng)險的存在和無視風(fēng)險對現(xiàn)代進程帶來的沖擊和影響，要采取各種有效措施來化解和應(yīng)對各種風(fēng)險，為現(xiàn)代化的進一步推進提供各種有利條件；另一方面，我們也不能任意夸大風(fēng)險的消極作用，更不能因為現(xiàn)代化進程中充滿各種風(fēng)險就反對或阻止現(xiàn)代化進程，這無異于“因噎廢食”，正所謂“現(xiàn)代化有風(fēng)險，不推進現(xiàn)代化更危險”。同樣面對大數(shù)據(jù)平臺下產(chǎn)生的算法合謀，也不能一味地夸大其風(fēng)險，而是應(yīng)該采取措施化解和應(yīng)對其帶來的風(fēng)險，使其朝著積極方向發(fā)展。

(二) 新生事物的理念唯物辯證法告訴我們：世界上沒有什么永恒的東西，一切事物都是暫時的、過渡的，舊事物不斷滅亡，新事物不斷產(chǎn)生，整個世界就是一個新舊交替、川流不息的發(fā)展過程。所謂新生事物，就是指在歷史發(fā)展過程中具有必然性的、進步的、具有遠大發(fā)展前途的東西。應(yīng)當(dāng)看到，新生事物在開始的時候，總是有缺陷的、不完善的，對此不能求全責(zé)備，甚至壓抑或者阻礙它的成長，而應(yīng)該關(guān)心它，愛護它，幫助其逐步成熟起來。后工業(yè)時代出現(xiàn)的“大數(shù)據(jù)”平臺無疑屬于新生事物，不能因為其本身有導(dǎo)致諸如“算法合謀”之類的數(shù)據(jù)壟斷的可能就一味地挑剔非難，甚至扼殺它的發(fā)展，而是應(yīng)該因勢利導(dǎo)，積極采取措施發(fā)揮其積極作用，限制其消極作用，使其盡快完善起來。

(三) 審慎監(jiān)管的理念在許多情況下，“壟斷”并不是貶義詞。對于壟斷現(xiàn)象和行為，在認識和實際工作中千萬不能“一刀切”，而應(yīng)該具體問題具體分析。壟斷現(xiàn)象和行為可分為人為壟斷和自然壟斷。人為壟斷又可分為經(jīng)濟壟斷(包括壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中)、行政壟斷(主要包括地區(qū)或者部門利益保護)和法定壟斷(主要包括商標、專利等)。世界各國的反壟斷法主要限制對象是經(jīng)濟壟斷。在對合謀或壟斷協(xié)議的認定上，采取審慎監(jiān)管的理念，根據(jù)具體情況而分別遵循“本身違法原則”或“合理推定原則”，確定其為有益的經(jīng)濟壟斷還是有害的經(jīng)濟壟斷，是弊大于利，還是利大于弊。面對以“算法合謀”為主要表現(xiàn)形式的數(shù)據(jù)壟斷問題，在不清楚其對市場競爭秩序造成的危害程度的情況下，貿(mào)然對數(shù)據(jù)進行反壟斷執(zhí)法，不僅違背反壟斷法倡導(dǎo)的經(jīng)濟效率價值，還嚴重阻礙企業(yè)的創(chuàng)新。

五、現(xiàn)階段算法合謀規(guī)制的思考和建議

(一) 對“算法合謀”保持一種寬容的態(tài)度通過上述分析可知，大數(shù)據(jù)平臺下“算法共謀”屬于出現(xiàn)在后工業(yè)化社會的新生事物，而對其規(guī)制也應(yīng)樹立“審慎的監(jiān)管”的監(jiān)管理念。從企業(yè)角度思考，在大數(shù)據(jù)時代，算法往往是企業(yè)的核心競爭因素，企業(yè)一般都將算法作為重要商業(yè)秘密進行保護，如果強制要求公開算法或者直接進行價格管制，不僅損害了企業(yè)的創(chuàng)新積極性，從長遠看將不利于規(guī)模經(jīng)濟的形成，最終損害消費者的福祉。因此，現(xiàn)階段對“算法共謀”應(yīng)保持“讓子彈飛一會”的寬容態(tài)度，大力鼓勵創(chuàng)新，支持大企業(yè)發(fā)展壯大是一種現(xiàn)實的考慮，具有積極意義。

(二) 加強監(jiān)管科技的運用“算法合謀”導(dǎo)致的侵犯個人信息權(quán)、價格歧視、大數(shù)據(jù)“殺熟”等問題歸根結(jié)底源于算法的信息不對稱，因此有人主張應(yīng)該將算法強制公開。但是算法本質(zhì)是由一系列的機器指令組成的源代碼，簡單地公開源代碼也并非提高數(shù)據(jù)透明度的有效方式，一般的公眾和執(zhí)法部門似乎也沒有相應(yīng)的專業(yè)能力去理解和驗證算法的壟斷性。在現(xiàn)階段數(shù)據(jù)壟斷規(guī)則缺失的情況下，可以采用監(jiān)管類算法加強對經(jīng)營者的監(jiān)控，來實時檢驗和監(jiān)控經(jīng)營者的定價算法，以技術(shù)應(yīng)對技術(shù)，以此提升跟蹤監(jiān)管能力(當(dāng)然在這種情況下，經(jīng)營者應(yīng)該向市場監(jiān)管部門以備案的形式提交定價算法，但市場監(jiān)管部門有保密的義務(wù))。

(三) 積極探索數(shù)據(jù)治理的新維度歷史表明，每一次人類社會重大經(jīng)濟變革，必然產(chǎn)生新的生產(chǎn)要素，形成新的生產(chǎn)力，如同農(nóng)業(yè)時代的土地和勞動力、工業(yè)時代的資本與組織、數(shù)字時代最最重要的生產(chǎn)要素便是數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)最大的價值在于使用和分享，應(yīng)進一步優(yōu)化數(shù)據(jù)的流動分享機制，打造公共數(shù)據(jù)平臺并且向全社會開放，在數(shù)據(jù)的采集、流轉(zhuǎn)、儲存和交易上建構(gòu)新的制度體系，盡最大努力在更大程度上促進社會創(chuàng)新。