文/楊潔

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是指“Peer-to-Peer Lending”，即個(gè)人與個(gè)人之間不用借助其他銀行機(jī)構(gòu)而直接發(fā)生的一種借貸關(guān)系，它與傳統(tǒng)的借貸行為發(fā)生模式不同的是其所有交易過程均不存在任何線下行為，全部通過互聯(lián)網(wǎng)完成。鑒于該新型借貸模式具備低門檻、高效率、高收益的特點(diǎn)，P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)作為其借貸媒介為投資者提供了更多參與金融市場(chǎng)的機(jī)會(huì)，越來越多的用戶直接參與到P2P 投資中來。但是，由于借款用途的多樣性以及目前中國(guó)市場(chǎng)針對(duì)補(bǔ)充金融類企業(yè)尚未完善的信用體系等原因，P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)并沒有探索出切實(shí)有效地降低借款違約率的方法，所以P2P 理財(cái)仍然存在較高的風(fēng)險(xiǎn)。

1 在“純線上”借貸交易中如何保障借貸權(quán)益

1.1 初期P2P借貸關(guān)系建立方式

1.1.1 歷史情況

自2013年，“互聯(lián)網(wǎng)金融”正式“誕生”以來，經(jīng)歷了為期4年的爆發(fā)式增長(zhǎng)。但是，平臺(tái)跑路、設(shè)立資金池、自融自擔(dān)等種種問題也是層出不窮，故如何有效地防范風(fēng)險(xiǎn)、將監(jiān)管實(shí)際落地已成為2017年針對(duì)“互聯(lián)網(wǎng)金融”尤其是P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的首要思考的問題。據(jù)網(wǎng)貸之家統(tǒng)計(jì)，截止2018年底，P2P 網(wǎng)貸行業(yè)累計(jì)成交量為8.03 萬億元，累計(jì)平臺(tái)數(shù)量6430 家，其中停業(yè)及問題平臺(tái)5409 家，正常運(yùn)營(yíng)平臺(tái)數(shù)量1021 家，停業(yè)及問題平臺(tái)7、8月單月即超過百家。2018年P(guān)2P 網(wǎng)貸行業(yè)出借人數(shù)1331 萬人，借款人數(shù)1992 萬人。

具體P2P 網(wǎng)貸的運(yùn)營(yíng)及借貸關(guān)系保障模式大致經(jīng)歷了三個(gè)發(fā)展階段：

1.1.2 線下借款+無借貸協(xié)議階段

自2007年中國(guó)第一家以互聯(lián)網(wǎng)為依托的P2P 網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)正式運(yùn)營(yíng)開始，P2P 網(wǎng)貸行業(yè)初始興起。當(dāng)時(shí)，監(jiān)管主體和監(jiān)管體系均為空白，網(wǎng)貸平臺(tái)90%以上為民營(yíng)企業(yè)，其業(yè)務(wù)模式從借鑒和學(xué)習(xí)國(guó)外經(jīng)驗(yàn)起步，大多數(shù)后起平臺(tái)模仿前人展開業(yè)務(wù)。但是，受限于我國(guó)P2P 發(fā)展的市場(chǎng)環(huán)境的復(fù)雜、投資人投資習(xí)慣的不同以及征信機(jī)制的不完善，初始平臺(tái)的較大一部分運(yùn)營(yíng)模式以超級(jí)放貸人為主體，向借款人出資并獲得債權(quán)，再將所獲債權(quán)進(jìn)行金額、期限的拆分，完成理財(cái)產(chǎn)品的包裝之后，放在網(wǎng)貸平臺(tái)上進(jìn)行銷售。

這種線下交易的P2P 模式多采用資金池的模式，平臺(tái)購(gòu)買借款人的借款并簽訂線下合約，再將合約分拆并以固定收益率轉(zhuǎn)讓給出借人，出借人實(shí)際未簽署借貸協(xié)議。

1.1.3 線上與線下結(jié)合借貸+線下協(xié)議模式

由于平臺(tái)資金池模式風(fēng)險(xiǎn)過高，出借用戶甚至根本不清楚資金流向，同時(shí)該模式在一定程度上違背P2P 的核心本質(zhì)，故僅作為中介平臺(tái)的P2P 運(yùn)營(yíng)模式大范圍崛起。P2P 平臺(tái)挖掘資產(chǎn)端，并作出線下盡調(diào)和風(fēng)控評(píng)估，將借款需求與固定期限和收益包裝為線上產(chǎn)品進(jìn)行發(fā)售，出借人根據(jù)平臺(tái)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)級(jí)和自身風(fēng)險(xiǎn)偏好選擇產(chǎn)品進(jìn)行部分或者全部認(rèn)購(gòu)。并逐步引入第三方支付機(jī)構(gòu)，分離信息流與資金流。

出借用戶與借款用戶一一對(duì)應(yīng)，出借資金直接通過第三方支付機(jī)構(gòu)進(jìn)入借款人賬戶，平臺(tái)不觸碰用戶資金。一般情況下，平臺(tái)與借款人簽訂線下紙質(zhì)融資服務(wù)協(xié)議，用于規(guī)定平臺(tái)為借款人提供融資服務(wù)的義務(wù)以及借款人承擔(dān)的相關(guān)責(zé)任。線上出借用戶通過平臺(tái)提供的投標(biāo)功能建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但是并未真正簽署借貸雙方的借款合同。

1.1.4 純線上借貸+電子合同模式

隨著信息科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，應(yīng)用于P2P網(wǎng)貸行業(yè)的大數(shù)據(jù)智能風(fēng)控系統(tǒng)逐步建立，為平臺(tái)運(yùn)營(yíng)模式逐步從線下過渡到純線上提供了可能。借款人可直接在平臺(tái)進(jìn)行線上借款申請(qǐng)，平臺(tái)利用線上風(fēng)控系統(tǒng)給出借款評(píng)級(jí)和借貸策略，平臺(tái)風(fēng)控人員進(jìn)行風(fēng)控審核后，直接發(fā)布借款標(biāo)的。出借用戶根據(jù)平臺(tái)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)級(jí)選擇標(biāo)的進(jìn)行出借，所有資金通過第三方商業(yè)銀行資金存管系統(tǒng)完成流通。

借貸主體的確立和借貸關(guān)系的發(fā)生全部在P2P 網(wǎng)貸平臺(tái)系統(tǒng)線上進(jìn)行，系統(tǒng)中可留存完整的信息軌跡，這就為電子合同的建立奠定了基礎(chǔ)。合同中規(guī)定了該借貸關(guān)系包括借貸雙方身份信息、借款用途、利率、期限、數(shù)額、還款方式等在內(nèi)的一切有效信息。并要求借貸雙方均進(jìn)行電子簽章，確保合同主體的真實(shí)意愿及合同效力。

1.2 歷史模式中存在的風(fēng)險(xiǎn)

1.2.1 借貸關(guān)系不能得到合法保障

鑒于P2P 線上借貸的互聯(lián)網(wǎng)屬性，借貸雙方并非當(dāng)面發(fā)生借貸關(guān)系，一旦產(chǎn)生資金糾紛，出借人如何提供切實(shí)有效的證據(jù)證明相應(yīng)的借貸關(guān)系必然非常重要。當(dāng)平臺(tái)采用無協(xié)議或者線下協(xié)議形式時(shí)，真正借貸雙方簽字蓋章的借貸合同基本上是不存在的，出借人的出借資金僅可依靠P2P 平臺(tái)信譽(yù)來收回，得不到任何法律保障。

1.2.2 標(biāo)的的真實(shí)性無法辨別

對(duì)于網(wǎng)貸平臺(tái)沒有任何約束的情況下，在該平臺(tái)發(fā)布的標(biāo)的信息，包括借款人身份、借款用途、金額等，均可自行包裝和偽造，出借人因?yàn)樾畔⒌牟粚?duì)稱而無法核實(shí)，為了追求高收益很可能出現(xiàn)“盲借”的情況。偽造的標(biāo)的一方面如果存在真實(shí)借款人也有可能因偽造了其還款能力而很大概率出現(xiàn)違約情況，另一方面可能是平臺(tái)自融項(xiàng)目，如果出現(xiàn)平臺(tái)跑路情況，在出借資金蕩然無存的同時(shí)出借人由于證據(jù)的欠缺而無法進(jìn)行維權(quán)。

1.3 監(jiān)管演進(jìn)過程要求

1.3.1 監(jiān)管要求

基于P2P 網(wǎng)貸中借貸關(guān)系保障的重要性，國(guó)家銀監(jiān)會(huì)、工信部、公安部及互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室于2016年8月17日聯(lián)合發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》第二十二條明確規(guī)定“各方參與網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)，需要對(duì)出借人與借款人的基本信息和交易信息等使用電子簽名、電子認(rèn)證時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)的規(guī)定，保障數(shù)據(jù)的真實(shí)性、完整性及電子簽名、電子認(rèn)證的法律效力。” 2018年4月23日，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)金融個(gè)體網(wǎng)絡(luò)借貸電子合同安全規(guī)范》針對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸電子合同的電子簽名、合同訂立、存儲(chǔ)以及舉證等細(xì)節(jié)給出了指導(dǎo)。

（1）借款人、出借人包括平臺(tái)應(yīng)先通過實(shí)名核驗(yàn)，標(biāo)識(shí)電子簽名人真實(shí)身份的數(shù)字證書應(yīng)由第三方電子認(rèn)證服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行頒發(fā)，明確了平臺(tái)與第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)合作的標(biāo)準(zhǔn)；

（2）對(duì)借款人和出借人提供的有效證件真實(shí)性、一致性、意愿真實(shí)性三方面進(jìn)行核驗(yàn)，明確用戶實(shí)名核驗(yàn)界限；

（3）電子合同訂立系統(tǒng)與電子合同存儲(chǔ)系統(tǒng)需獨(dú)立于平臺(tái)，同時(shí)對(duì)系統(tǒng)的業(yè)務(wù)規(guī)范、安全性、業(yè)務(wù)連續(xù)性和資質(zhì)進(jìn)行了明確要求；

（4）規(guī)定電子合同訂立系統(tǒng)必須具備可信時(shí)間戳，并滿足防篡改要求；

（5）電子合同應(yīng)通過第三方存儲(chǔ)服務(wù)商進(jìn)行存儲(chǔ)與備份，保存期限從合同到期日起5年；

（6）明確了第三方服務(wù)商的舉證責(zé)任和義務(wù)，并對(duì)需舉證的證據(jù)內(nèi)容進(jìn)行逐一列舉。

1.3.2 帶來的益處

從監(jiān)管要求來看，在P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸的過程中引入電子合同、電子簽章、第三方存證是最大限度保障借貸關(guān)系、避免糾紛、節(jié)省公共資源的一項(xiàng)切實(shí)有效的強(qiáng)制性要求。一方面，從法律上確認(rèn)借貸主體和真實(shí)借貸關(guān)系，避免了“借”還是“未借”的認(rèn)定糾紛。另一方面，在電子合同中明確了標(biāo)的的具體信息，包括借款用途、金額、期限、利率等一系列內(nèi)容，一定程度上避免了標(biāo)的“真”的“假”認(rèn)定糾紛。同時(shí)，針對(duì)第三方服務(wù)商對(duì)于舉證內(nèi)容和舉證責(zé)任的要求，使得整個(gè)借貸行為具備的完整證據(jù)鏈支撐，進(jìn)一步得到維護(hù)正當(dāng)權(quán)益佐證。

2 P2P網(wǎng)貸平臺(tái)“電子合同”功能實(shí)現(xiàn)方式

2.1 平臺(tái)如何規(guī)劃“電子合同”功能

第一步，需要生成電子合同，它是由全部合同主體利用電子信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)設(shè)立、變更或者終止的，以數(shù)據(jù)電文為主體生成或者儲(chǔ)存的合同。這就首先建立電子合同生成系統(tǒng)，抽取借貸交易中的過程信息和數(shù)據(jù)，與原始合同格式條款共同組合成唯一確定的數(shù)據(jù)電文。

第二步，在線簽署合同，按照我國(guó)《合同法》規(guī)定，不論合同書、信件和數(shù)據(jù)電文均需合同主體逐一簽署確認(rèn)后方可生效?！峨娮雍灻ā芬?guī)定，只有通過第三方認(rèn)證平臺(tái)、采用可靠的電子簽名手段簽署電子合同才能保證電子合同的公正性和法律有效性。故而利用確保主體身份可靠的電子簽名來簽署電子合同后，該內(nèi)容才可正式生效。

第三步，合同第三方存證，鑒于P2P 網(wǎng)貸平臺(tái)屬于合同中的一方主體，獨(dú)自保存合同存證一定的不公正性以及抵賴、損毀證據(jù)的可能，所以平臺(tái)需與第三方電子合同存證機(jī)構(gòu)進(jìn)行合作，在簽署后加密保存，合并一系列交易過程信息上傳于第三方，保證無法進(jìn)行篡改和銷毀。

所以，鑒于電子合同體系建設(shè)存在較高的專業(yè)性以及監(jiān)管對(duì)于合同訂立及存證系統(tǒng)做出了明確的資質(zhì)要求，同時(shí)《互聯(lián)網(wǎng)金融個(gè)體網(wǎng)絡(luò)借貸電子合同安全規(guī)范》規(guī)定合同的存證工作必須由第三方服務(wù)商完成，所以除非資金和技術(shù)實(shí)力非凡的頭部平臺(tái)采用自建合同訂立系統(tǒng)+第三方存證的方案外，大部分平臺(tái)均采取統(tǒng)一外包訂立與存證的成本較為低廉、效率也高的方式完成電子合同系統(tǒng)的建設(shè)。

2.2 第三方電子合同系統(tǒng)如何提供服務(wù)

圖1

網(wǎng)貸交易中采用電子合同最主要的目的即將實(shí)際已經(jīng)發(fā)生的借貸交易關(guān)系抽象為電子數(shù)據(jù)真實(shí)地表現(xiàn)出來，所以如何保障抽象的結(jié)果體現(xiàn)的是最真實(shí)的過程是該系統(tǒng)的“立身之本”。如圖1所示。

借貸關(guān)系真實(shí)性保障內(nèi)容主要包括：

2.2.1 借貸信息辯真

首先，電子合同在生成時(shí)即由合同訂立系統(tǒng)直接從P2P 網(wǎng)貸平臺(tái)讀取標(biāo)的信息，填入合同模板后疊加格式條款而來，整個(gè)過程全自動(dòng)進(jìn)行，難以人為干預(yù)。其次，電子合同訂立系統(tǒng)與外部實(shí)名認(rèn)證機(jī)構(gòu)和電子認(rèn)證服務(wù)機(jī)構(gòu)對(duì)接，針對(duì)合同主體進(jìn)行多要素的身份核實(shí)與驗(yàn)證，保證簽署人身份的真實(shí)性。再次，以實(shí)際簽署操作由具備真實(shí)身份的合同主體完成為基礎(chǔ)，進(jìn)行簽署操作的同時(shí)交叉驗(yàn)證合同內(nèi)容。

2.2.2 簽署過程辯真

一方面，電子合同的簽署過程類似于紙質(zhì)合同，合同主體依次按順序進(jìn)行電子簽章。與紙質(zhì)版合同簽署體現(xiàn)為印章的模式不同的是，電子合同的簽署過程以合同主體通過互聯(lián)網(wǎng)操作確認(rèn)、電子簽章信息融合至合同電子文件為準(zhǔn)，并且合同中加蓋第三方可信時(shí)間戳用以永久保留簽署過程。

另一方面，使用電子簽章簽署電子合同的過程，也是信息系統(tǒng)中對(duì)電子合同文件使用“非對(duì)稱性密鑰加密”而加密的過程。完成加密后，如若發(fā)生電子合同文件篡改行為，在文件信息中均會(huì)一一記錄在案，下一位合同簽署者即可得到合同被篡改的提示，從而拒絕繼續(xù)簽署。

2.2.3 第三方存證與司法舉證

《規(guī)范》要求，已簽署的電子合同必須由獨(dú)立于網(wǎng)貸平臺(tái)的第三方存儲(chǔ)服務(wù)商進(jìn)行存儲(chǔ)與備份，并且保存期限為到期日起5年。第一，嚴(yán)格杜絕了平臺(tái)跑路、借貸糾紛等情況發(fā)生時(shí)，借貸關(guān)系無法保證的風(fēng)險(xiǎn)。第二，基于市場(chǎng)的成熟發(fā)展，第三方服務(wù)商與更加廣泛的外部機(jī)構(gòu)建立合作，其不僅可以提供合同的存儲(chǔ)服務(wù)，同時(shí)可擴(kuò)展至針對(duì)電子簽章頒發(fā)、合同生成、合同簽署全流程的證據(jù)鏈存證。并快速對(duì)接司法鑒定、公證、在線仲裁等機(jī)構(gòu)，出具法律認(rèn)可的相關(guān)文件。

在網(wǎng)貸平臺(tái)設(shè)立之初，就必須認(rèn)清現(xiàn)實(shí)，將電子合同功能作為核心基礎(chǔ)功能進(jìn)行設(shè)計(jì)，做好解釋及教育工作，強(qiáng)制性引導(dǎo)用戶操作、使用電子合同作為對(duì)包含出借人、借款人、擔(dān)保方、網(wǎng)絡(luò)借貸中介平臺(tái)、資金存管銀行在內(nèi)的交易多方資金關(guān)系的鍥約保障，用以避免一系列非必要的糾紛。