王天怡

《民法典》的出臺(tái)對(duì)個(gè)人信息保護(hù)提出了明確的規(guī)定，定義了個(gè)人信息的范疇，對(duì)于企業(yè)在人力資源管理的過程中如何獲取員工信息，如何保管和處理員工個(gè)人信息都提出了更高的要求。

背景調(diào)查的意義

●法律基礎(chǔ)

近年來，隨著企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)的增強(qiáng)，在企業(yè)招聘員工入職期間對(duì)候選人進(jìn)行背景調(diào)查已越來越普遍，尤其是商業(yè)信息保護(hù)需求較高的高科技類企業(yè)及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)越發(fā)重視背景調(diào)查，針對(duì)全員進(jìn)行背景調(diào)查的主觀需求也愈發(fā)強(qiáng)烈。

《勞動(dòng)合同法》第八條規(guī)定，用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。該條款為企業(yè)向勞動(dòng)者進(jìn)行背景調(diào)查奠定了相關(guān)基礎(chǔ)。

同時(shí)，基于《勞動(dòng)合同法》第三條的規(guī)定，訂立勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則，勞動(dòng)者在背景調(diào)查過程中應(yīng)履行誠實(shí)守信的義務(wù)，如實(shí)告知相關(guān)基本情況。

●現(xiàn)實(shí)需求

實(shí)踐中，重要崗位及某些特殊行業(yè)員工的背景調(diào)查具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。根據(jù)某背景調(diào)查機(jī)構(gòu)《2019-2020年企業(yè)招聘風(fēng)險(xiǎn)及防控分析白皮書》數(shù)據(jù)顯示，超過42%的求職者簡歷中有不同程度的造假情況，大多會(huì)在“工作經(jīng)歷”和“教育經(jīng)歷”兩方面進(jìn)行“美化修飾”。

2017年，某男子偽造清華大學(xué)、西安交大等知名院校的畢業(yè)證書，冒充高材生被獵頭挖腳至某公司擔(dān)任高管獲月薪7萬，因工作能力不佳，經(jīng)詳細(xì)調(diào)查才發(fā)現(xiàn)其只具有小學(xué)文化程度。

根據(jù)《民法典》第一百四十六條，行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。因此，若員工提供虛假信息、資料對(duì)錄用、履行勞動(dòng)合同產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)影響，勞動(dòng)合同應(yīng)視為無效。

另據(jù)《民法典》第一百四十八條的規(guī)定，若一方以欺詐手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。因此，若候選人主觀上存在故意欺詐而使得用人單位違背真實(shí)意思簽訂了勞動(dòng)合同，用人單位可申請(qǐng)撤銷合同。

2018年，某小額貸款有限公司在年中審計(jì)時(shí)，對(duì)重要崗位人員進(jìn)行了背景信息核查，通過某互聯(lián)網(wǎng)背景調(diào)查平臺(tái)對(duì)銷售部、信審部、財(cái)務(wù)部、公司部等在職的48名中、高級(jí)雇員進(jìn)行了背景調(diào)查，主要核驗(yàn)了身份、工商注冊(cè)和疑似犯罪等情況。經(jīng)核查，其中還有1人竟存在犯罪前科，10人存在公司注冊(cè)記錄。

2019年7月，美國金融行業(yè)監(jiān)管局因花旗銀行未能在7年內(nèi)對(duì)約10400名非注冊(cè)經(jīng)紀(jì)商代理人進(jìn)行充分和及時(shí)的背景調(diào)查，并且其中3名因犯罪而被法定取消經(jīng)紀(jì)商代理人資格的個(gè)人還與公司建立聯(lián)系，對(duì)花旗銀行處以125萬美元的罰款。

可見，類似的案例在國內(nèi)外并不少見，企業(yè)作為用人單位對(duì)候選人進(jìn)行背景調(diào)查，不僅是避免新入職員工信息造假，防范勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也是企業(yè)自身合規(guī)體系建設(shè)的重要環(huán)節(jié)。

如何操作更合規(guī)

●內(nèi)容合規(guī)

根據(jù)《民法典》與《勞動(dòng)合同法》，企業(yè)有權(quán)了解員工與履行勞動(dòng)合同相關(guān)的信息，包括基本信息、知識(shí)技能、學(xué)歷、職業(yè)資格、工作經(jīng)歷等。但與勞動(dòng)合同或履行勞動(dòng)關(guān)系無關(guān)的事項(xiàng)或個(gè)人信息，建議企業(yè)避免詢問或強(qiáng)制要求員工如實(shí)上報(bào)。

某公司在招聘信息表及員工入職登記表中，要求員工填寫婚姻狀況和育兒狀況，員工A在入職表中填寫“未婚”，不久后，該公司調(diào)查得知，員工A在入職前已結(jié)婚，公司認(rèn)定員工A提供虛假信息并以欺騙公司簽訂勞動(dòng)合同為由解除勞動(dòng)合同，員工A提起勞動(dòng)仲裁后，仲裁認(rèn)為，員工A隱瞞的信息與履行勞動(dòng)合同無關(guān)，該公司解除勞動(dòng)合同的行為違法。

事件中，類似的案例并不少見。原因就在于企業(yè)有權(quán)了解的僅是與勞動(dòng)合同密切相關(guān)的信息，若員工提供的信息資料對(duì)錄用和履行勞動(dòng)合同、工作內(nèi)容不存在實(shí)質(zhì)影響和不利因素，或員工隱瞞的信息可能涉及就業(yè)歧視等方面的信息，則通常不會(huì)導(dǎo)致勞動(dòng)合同無效。而類似在招聘階段域外多國/地區(qū)雇主在面試過程中向員工搜集的信息以及背景調(diào)查的內(nèi)容則更加注重保障候選人的平等就業(yè)機(jī)會(huì)，如英國和美國的法律和司法實(shí)踐都限制雇主查詢候選人的年齡、宗教信仰、原國籍、婚姻狀況、育兒狀況、性取向、性別認(rèn)同以及薪資流水等，而背景調(diào)查主要圍繞犯罪記錄調(diào)查、信用歷史調(diào)查、簡歷調(diào)查以及藥物酒精測試等方面開展。

《民法典》對(duì)于個(gè)人隱私有了明確的界定，企業(yè)在搜集新員工相關(guān)信息時(shí)也應(yīng)當(dāng)注意尊重員工的隱私權(quán)，兼顧用人單位管理與員工個(gè)人權(quán)利保護(hù)。

●程序合規(guī)

根據(jù)《民法典》第一百一十一條的規(guī)定，自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)。任何組織或個(gè)人需要獲取他人個(gè)人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個(gè)人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個(gè)人信息。該法條直接規(guī)定了員工個(gè)人信息受保護(hù)的權(quán)利，即使是用人單位在獲取員工信息時(shí)也必須嚴(yán)格遵守該條中的兩個(gè)“不得”。

另據(jù)《民法典》第一千零三十五條的規(guī)定，處理個(gè)人信息的，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要原則，不得過度處理，并符合下列條件：

（一）征得該自然人或者監(jiān)護(hù)人同意，但是法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；

（二）公開處理信息的規(guī)則；

（三）明示處理信息的目的、方式和范圍；

（四）不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定。

因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵照上述規(guī)定，在進(jìn)行背景調(diào)查時(shí)，應(yīng)首先獲得員工的書面同意和授權(quán)，另外應(yīng)結(jié)合企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)的相關(guān)辦法，通知員工企業(yè)計(jì)劃如何使用以及如何保存其個(gè)人信息，員工有哪些途徑和方式修改、撤回個(gè)人信息。同時(shí)，公司應(yīng)對(duì)員工個(gè)人信息妥善保存并在規(guī)定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行刪除清理。

基于上述要求，企業(yè)若委托第三方背景調(diào)查機(jī)構(gòu)對(duì)員工進(jìn)行背景調(diào)查和信息搜集時(shí)更需要嚴(yán)格選擇專業(yè)機(jī)構(gòu)，明確獲得員工同意授權(quán)公司及公司選擇的第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行背景調(diào)查，明確公司和第三方機(jī)構(gòu)在背景調(diào)查和信息處理及保管時(shí)的嚴(yán)格責(zé)任，并且雙方應(yīng)在合作協(xié)議中約定若不當(dāng)獲取員工信息出現(xiàn)爭議時(shí)法律責(zé)任的歸屬。

另外，企業(yè)在招聘過程中就某些高級(jí)崗位或關(guān)鍵性崗位往往通過人力資源獵頭服務(wù)進(jìn)行候選人推薦，在獵頭提供候選人的同時(shí)用人單位與人力資源獵頭如何有效地對(duì)候選人進(jìn)行背景調(diào)查亦是防范風(fēng)險(xiǎn)的重要環(huán)節(jié)。

北京某生物科技有限公司委托獵頭招聘人力資源總監(jiān)，并向獵頭支付了共計(jì)10萬元服務(wù)費(fèi)，不久，該公司認(rèn)為員工不勝任并經(jīng)調(diào)查了解到其工作經(jīng)歷虛假，公司以該名員工入職過程中存在欺詐為由，解除了勞動(dòng)關(guān)系，引發(fā)勞動(dòng)爭議。同時(shí)，該公司對(duì)人力資源獵頭服務(wù)機(jī)構(gòu)提起了訴訟，法院支持該公司要求返還已支付的獵頭服務(wù)費(fèi)及部分訴訟律師費(fèi)的請(qǐng)求，但對(duì)該公司主張已支付相關(guān)員工的工資為損失的請(qǐng)求未予支持。

可見，使用相關(guān)人力資源機(jī)構(gòu)時(shí)，公司和人力資源機(jī)構(gòu)都負(fù)有對(duì)候選人進(jìn)行合規(guī)的背景調(diào)查的責(zé)任，同時(shí)更需遵守在《民法典》下雙方背景調(diào)查的合規(guī)要求，在獲得員工同意后在合規(guī)的范圍內(nèi)以合法的方式對(duì)員工進(jìn)行調(diào)查。

背景調(diào)查的實(shí)操建議

第一，對(duì)新入職員工，尤其是關(guān)鍵性崗位進(jìn)行背景調(diào)查。如前所述，對(duì)于高管和關(guān)鍵性崗位企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把控候選人的信息真實(shí)，避免因招聘階段對(duì)信息真實(shí)性核查的疏忽而造成后期員工不勝任或其他限制其工作展開的相關(guān)問題。對(duì)于技術(shù)型人才尤其要關(guān)注候選人是否具有競業(yè)限制等限制性義務(wù)，建議企業(yè)提前要求員工披露其競業(yè)限制義務(wù)，審查員工入職公司擔(dān)任意向崗位工作的合法性，避免被動(dòng)卷入招聘負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)員工的法律風(fēng)險(xiǎn)。

第二，獲得員工明確書面同意后，由公司或被授權(quán)的專業(yè)第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行背景調(diào)查，公司與第三方調(diào)查機(jī)構(gòu)在書面合作協(xié)議中明確責(zé)任。公司應(yīng)當(dāng)向員工書面說明公司將對(duì)其進(jìn)行背景調(diào)查，背景調(diào)查的結(jié)果將作為offer發(fā)放的條件，同時(shí)明確說明公司將調(diào)查的范圍和主要內(nèi)容，并向員工說明公司將對(duì)其個(gè)人信息予以嚴(yán)格保密。

公司通過第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行背景調(diào)查或由獵頭提供候選人簡歷時(shí)，亦需要考慮是否需要自行核實(shí)主要信息，明確背景調(diào)查報(bào)告并不完全等于客觀事實(shí)的可能性，建議與相關(guān)第三方機(jī)構(gòu)明確責(zé)任，既合理約定背景調(diào)查程序合規(guī)、手段合法、內(nèi)容保密的法律責(zé)任，同時(shí)約定若第三方背景調(diào)查的結(jié)果存在錯(cuò)誤和虛假信息，第三方機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公司哪些損失及相關(guān)法律責(zé)任。

第三，嚴(yán)格限制背景調(diào)查的相關(guān)范圍，僅限于與勞動(dòng)合同相關(guān)的信息，避免未經(jīng)同意違法搜集員工的個(gè)人隱私信息。在背景調(diào)查的過程中，公司及第三方機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以合理手段調(diào)查與員工履行勞動(dòng)關(guān)系相關(guān)的法律信息，避免以非法手段搜集獲取員工隱私信息或強(qiáng)制要求員工披露與工作無關(guān)的隱私信息，保護(hù)員工個(gè)人隱私且防范公司涉及就業(yè)歧視的法律風(fēng)險(xiǎn)。

第四，公司應(yīng)當(dāng)在規(guī)章制度中配合相應(yīng)條款，明確員工背景調(diào)查被發(fā)現(xiàn)信息虛假時(shí)的公司處理規(guī)定。公司應(yīng)當(dāng)在offer、勞動(dòng)合同以及規(guī)章制度中關(guān)聯(lián)簡歷造假或入職信息虛假等不誠信行為屬于嚴(yán)重違紀(jì)的規(guī)定，同時(shí)明確該情況下公司單方解除勞動(dòng)合同且不支付任何補(bǔ)償金的權(quán)利，并且確認(rèn)相關(guān)制度經(jīng)過民主流程獲得員工簽收。

在入職過程中，公司亦需要對(duì)員工的相關(guān)信息、簡歷、教育證明等進(jìn)行核查備份，明確由員工自行提交，相關(guān)學(xué)歷證書公司可直接在學(xué)信網(wǎng)等公開網(wǎng)站上核實(shí)真實(shí)性等。在合同簽訂時(shí)應(yīng)當(dāng)獲得員工承諾，明確所提供信息的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。

而在職期間發(fā)現(xiàn)背景調(diào)查信息錯(cuò)誤時(shí)，公司需要嚴(yán)格審查該錯(cuò)誤信息是否可作為公司單方解除的合理依據(jù)。

第五，從人才管理與長遠(yuǎn)發(fā)展的角度建立合規(guī)的人才引入流程。公司應(yīng)當(dāng)建立全流程的合規(guī)管理體系，規(guī)范招聘環(huán)節(jié)乃至入職階段的合規(guī)義務(wù)，嚴(yán)格審核其中涉及的所有文件和表單，包括但不限于應(yīng)聘信息登記表、錄用通知書、個(gè)人信息查詢及披露授權(quán)確認(rèn)書、取消錄用通知書、入職信息表、勞動(dòng)合同、員工手冊(cè)、個(gè)人隱私聲明等相關(guān)用工文件。

對(duì)候選人進(jìn)行背景調(diào)查是企業(yè)目前人力資源合規(guī)管理的必然要求，同時(shí)企業(yè)更應(yīng)當(dāng)注重背景調(diào)查過程中的合規(guī)，嚴(yán)格遵守《民法典》《勞動(dòng)合同法》乃至《就業(yè)服務(wù)就業(yè)規(guī)定》中對(duì)用人單位實(shí)行雇主權(quán)力獲取候選人信息的相關(guān)規(guī)定，在企業(yè)人才建設(shè)方面打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

作者單位 上海江三角律師事務(wù)所