崔譽(yù) 張媛 孫寶民

摘 要：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用對挪用公款罪等職務(wù)犯罪案件確定刑量刑建議工作提出了更高要求，但挪用公款罪目前尚缺乏明確量刑指引、規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)。2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪賄解釋》）實施以來，某市的72件挪用公款案例在該罪量刑起點、基準(zhǔn)刑及宣告刑的確定方面，存在影響量刑的各種因素。通過提取與梳理上述樣本判例相關(guān)數(shù)據(jù)，并就影響挪用公款案件量刑的情節(jié)進(jìn)行理論與實證分析，從而對該罪確定刑量刑建議工作提供參考。

關(guān)鍵詞：挪用公款罪 量刑起點 基準(zhǔn)刑 宣告刑

一、問題的提出

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度作為推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大司法改革舉措，賦予了檢察機(jī)關(guān)更為明確和剛性的量刑建議權(quán)，也對量刑建議工作提出了更高的要求。然而，挪用公款罪作為常見犯罪，目前尚缺乏明確量刑指引、規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中檢法易產(chǎn)生分歧，這在一定程度上影響了確定刑量刑工作的有效開展，有必要對該罪量刑問題進(jìn)行調(diào)查研究。[1]

二、樣本基本情況

（一）樣本來源

為保證樣本案件完整全面，筆者采用了司法實務(wù)匯集與中國裁判文書網(wǎng)檢索（檢索日期為2020年6月7日）相結(jié)合的方式，最終確定了72件樣本判例，基本涵蓋了2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪賄解釋》）實施以后至2020年5月某市判決的全部挪用公款案件。

（二）樣本特點

1.就終審裁判時間而言，樣本判例以2016年和2017年居多。根據(jù)裁判時間，72件樣本判例中，2016年判例為24件26人，2017年判例為21件23人，2018-2020年判例共27件28人。

2.就罪名而言，超四成判例被告人還涉其他罪名。樣本判例中，只觸犯挪用公款一罪的有44人（占比57.1%），其余33人（占比42.9%）均涉兩罪或三罪，所涉其他罪名主要為貪污罪和受賄罪，故在確定最終刑期時往往應(yīng)平衡數(shù)罪。

3.就被告人職務(wù)而言，財務(wù)人員犯挪用公款罪的比例最高。樣本判例中，有28人為財務(wù)工作人員，占比近四成，顯然，其更易利用自己的職務(wù)便利實施該罪，故在量刑時亦應(yīng)根據(jù)案情適當(dāng)考慮犯罪預(yù)防因素。

4.就案件類別而言，挪用公款進(jìn)行營利活動比例最高。樣本判例中，32件為進(jìn)行營利活動（占比44.4%），24件為超過3個月未還（占比33.3%），4件為進(jìn)行非法活動（占比5.6%，均涉賭），另有12件既有進(jìn)行營利活動又有超過3個月未還（占比16.7%）。

三、挪用公款罪量刑相關(guān)問題分析

本文遵循法院系統(tǒng)長期以來形成的“兩定三步走” [2]的量刑方法，將挪用公款罪量刑起點、基準(zhǔn)刑及宣告刑的確定作為基本構(gòu)架，并通過對樣本判例數(shù)據(jù)的提取與梳理，著重就影響挪用公款案件量刑的情節(jié)進(jìn)行理論與實證分析。

（一）確定量刑起點

量刑起點應(yīng)根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定（見表1）。應(yīng)注意，數(shù)額較大量刑檔涉及有期徒刑和拘役兩個刑種，且此二刑種在性質(zhì)、期限、執(zhí)行方式等方面存在較大差異，故在確定量刑起點時應(yīng)根據(jù)具體案情予以區(qū)分：若適用拘役，一般可考慮將量刑起點確定為1-2個月，若適用有期徒刑，一般可考慮將量刑起點確定為6-7個月。

（二）確定基準(zhǔn)刑

基準(zhǔn)刑的確定應(yīng)根據(jù)影響犯罪構(gòu)成的數(shù)額、后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎(chǔ)上增加刑罰量予以確定。影響挪用公款罪量刑的因素主要包括犯罪數(shù)額及退還情況、特定款物、從犯、自首、坦白、立功、認(rèn)罪認(rèn)罰等情節(jié)。

1.犯罪數(shù)額及退還情況[3]。對于犯罪數(shù)額的考量應(yīng)同時注意是否挪用特定款物及是否退還兩個要件，并區(qū)分不同情況予以認(rèn)定。此外，在具體計算方法上，數(shù)額型犯罪一般可使用數(shù)學(xué)比例將數(shù)額換算為以月為單位的刑期，即犯罪數(shù)額區(qū)間÷刑期區(qū)間。

（1）挪用非特定款物且退還的情況。對于此種情況，犯罪數(shù)額在3萬元以上不滿100萬元（非法活動）、5萬元以上不滿200萬元（營利活動或超過3個月未還）的，其對應(yīng)的刑期為5年（60個月）以下有期徒刑或拘役，由此可估算其量刑參考值分別為（100-3）÷（60-量刑起點）、（200-5）÷（60-量刑起點），則其基準(zhǔn)刑=量刑起點+ （犯罪數(shù)額-3或5）÷量刑參考值。

經(jīng)梳理，樣本判例中挪用非特定款物且判決前全部退還的有47件，占比65.3%，且類型均為進(jìn)行營利活動或超過3個月未還。其中，犯罪數(shù)額在5萬元以上不滿200萬元的判例有25件，刑期從拘役4個月到有期徒刑2年6個月不等;犯罪數(shù)額在200萬元以上的案例有22件，犯罪數(shù)額最高達(dá)2060萬元，處于該量刑檔的樣本判例刑期最高為6年，而刑期在5年及5年以下的17件，占比達(dá)74%，并有1件免予刑事處罰。

通過對樣本數(shù)據(jù)進(jìn)一步分析可知：一是挪用公款罪整體量刑較低，且受退還、自首等量刑情節(jié)影響較大;二是犯罪數(shù)額在5萬元以上不滿200萬元量刑檔的25件判例中，適用緩刑判例10件，緩刑適用率達(dá)40%，顯然該檔量刑的緩刑適用率較高。

（2）挪用特定款物且退還的情況。對此種情況，按照上述方法，可計算其量刑參考值如下：

72件樣本案例中，由于挪用特定款物且退還的案件僅1件，不具代表性，因而在此不作具體分析，僅對該量刑情節(jié)作出提示。

（3）挪用公款不退還的情況。挪用特定款物不退還與非特定款物不退還的量刑檔相同，在此一并予以分析。按照前述方法，可計算其量刑參考值（見表4）。

樣本判例中，挪用公款且完全不退還的案件有12件14人，其中，挪用公款進(jìn)行非法活動案件4件4人（均涉賭），進(jìn)行營利活動或超過3個月未還案件8件10人。

通過對樣本數(shù)據(jù)進(jìn)一步分析可知：①樣本判例中所有涉賭案件均為不退還案件，僅部分案件因其他情節(jié)從輕處罰，均未減輕處罰;②挪用公款不退還案件整體刑期普遍重于退還或者部分退還案件，尤其是進(jìn)行非法活動數(shù)額在300萬元以上的案件和進(jìn)行營利活動或超過3個月未還數(shù)額在500萬元以上的案件，均適用了10年以上有期徒刑，甚至無期徒刑;③所有不退還案件均未適用緩刑。

2.特定款物。對于挪用公款罪而言，挪用救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個人使用的，從重處罰，且達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重量刑檔的追訴金額較非特定款物減半。因此，若案件中涉及特定款物的挪用，則在量刑時應(yīng)從重從嚴(yán)把握。

在樣本案例中，挪用特定款物的案件僅1例，不具代表性，因而在此不作具體分析，僅對該量刑情節(jié)作出提示。

3.主從犯。據(jù)相關(guān)規(guī)定，對于從犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用等情況，予以從寬處罰，減少基準(zhǔn)刑的20%-50%;犯罪較輕的，減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。

樣本判例中，涉及從犯的判例共4件4人，在相同的案情下，可通過主從犯刑期的對比來研究從犯的量刑。

由表5可明顯看出，相較于主犯，從犯的量刑有大幅度的減輕或從輕，且緩刑適用率較高。

4.自首與坦白。自首與坦白是所有案件中最常見的量刑情節(jié)，挪用公款案件更是如此。自首與坦白的考量，應(yīng)根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，結(jié)合自動投案的動機(jī)、階段、客觀環(huán)境，交代犯罪事實的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。

對樣本判例進(jìn)行梳理可知，在挪用公款刑事實務(wù)中，自首和坦白情節(jié)的適用具有如下特點：

（1）認(rèn)定比例高。經(jīng)統(tǒng)計，自首情節(jié)適用判例31件32人，人數(shù)占比41.6%，坦白情節(jié)適用判例19件19人，人數(shù)占比24.7%。亦即，樣本判例中近七成被告人適用了自首或坦白。

（2）自首判例緩刑適用率遠(yuǎn)高于坦白判例。經(jīng)統(tǒng)計，認(rèn)定為自首的32人中，12人適用了緩刑，占比37.5%，而認(rèn)定為坦白的19人中，只有2人適用了緩刑，占比僅10.5%。

（3）均得到了從輕或減輕處罰。經(jīng)統(tǒng)計，認(rèn)定為自首的32人中，14人減輕處罰，25人從輕處罰，認(rèn)定為坦白的19人均從輕處罰。

（4）具有自首情節(jié)且犯罪數(shù)額屬于情節(jié)嚴(yán)重或數(shù)額巨大不退還量刑檔的被告人中，減輕處罰人數(shù)是從輕處罰人數(shù)的2倍。因具有減輕處罰情節(jié)且具有多個量刑幅度的，應(yīng)在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰，故對于減輕處罰適用情況的研究應(yīng)限定在挪用公款情節(jié)嚴(yán)重或數(shù)額巨大不退還量刑檔。經(jīng)統(tǒng)計，樣本判例中具有自首情節(jié)且在上述兩個量刑檔的共計20件21人，其中，適用減輕處罰的為14人，適用從輕處罰的為7人，人數(shù)對比明顯。

5.立功。對立功情節(jié)的把握，應(yīng)區(qū)分一般立功與重大立功，綜合考量立功所起作用的大小、所破獲案件的罪行輕重、所抓獲犯罪嫌疑人可能判處的法定刑以及立功的時機(jī)等具體情節(jié)，并結(jié)合其犯罪行為及行為人本身的性質(zhì)、情節(jié)與社會危害性，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。

涉及立功情節(jié)的樣本判例有2件，不具代表性，因而在此不作具體分析，僅對該量刑情節(jié)作出提示。

6.認(rèn)罪認(rèn)罰。對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件從寬幅度的把握應(yīng)準(zhǔn)確理解2019年“兩高三部”《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，尤其注意以下幾點：（1）從寬處理既包括實體上從寬，也包括程序上從簡;（2）對于減輕、免除處罰，應(yīng)當(dāng)于法有據(jù)，不具備減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定幅度以內(nèi)提出從輕處罰的量刑建議;（3）認(rèn)罪認(rèn)罰從寬幅度一般應(yīng)當(dāng)大于僅有坦白，或者雖認(rèn)罪但不認(rèn)罰的從寬幅度;（4）具有自首、坦白情節(jié)，同時認(rèn)罪認(rèn)罰的，應(yīng)當(dāng)在法定刑幅度內(nèi)給予相對更大的從寬幅度;（5）認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白不作重復(fù)評價。

72件樣本判例的判決中，明確提到適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的為8件8人。具體如下：

由上表可知：（1）多數(shù)判例適用了速裁或簡易程序，共計5件5人;（2）認(rèn)罪認(rèn)罰判例在量刑時從寬幅度更大，數(shù)額較低判例均適用了緩刑;（3）情節(jié)嚴(yán)重量刑檔判例3件3人，其中僅1件因有自首情節(jié)而減輕處罰。

（三）確定宣告刑

挪用公款罪宣告刑的確定，應(yīng)在基準(zhǔn)刑的基礎(chǔ)上，并綜合考慮全案情況，依法確定，做到罪刑法定且罪責(zé)刑相適應(yīng)。

1.要注意挪用公款罪不同于其他罪名的定罪量刑特點，統(tǒng)籌考量不同量刑情節(jié)對宣告刑的影響比重。作為挪用型犯罪，挪用公款罪并不具有非法占有故意，故其退還情況（如挪用后何時退還、是否全部退還等）、公款使用情況（如使用用途、時長等）等情節(jié)對于量刑的確定具有重要影響，應(yīng)對各量刑情節(jié)進(jìn)行統(tǒng)籌考量，共同準(zhǔn)確地反映被告人的主客觀犯罪行為。

2.宣告刑的具體確定應(yīng)該依照2017年最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）》中關(guān)于宣告刑確定的原則和方法進(jìn)行，并特別注意從輕、減輕情節(jié)與法定最高刑、法定最低刑之間的關(guān)系。

3.結(jié)合全案的犯罪事實和全部的量刑情節(jié)，充分考慮被告人的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)、再犯罪的危險以及宣告緩刑對所居住社區(qū)的影響，依照法律準(zhǔn)確適用無期徒刑、有期徒刑、拘役、緩刑、免刑、附加刑等。此外，部分案件因涉他罪，故還應(yīng)平衡數(shù)罪以確定最終量刑。

注釋：

[1]關(guān)于本文分析方法的說明：最終宣告刑的確定是多個不同量刑情節(jié)共同作用的結(jié)果，而不同判例的案情千差萬別，故不應(yīng)得出“相同數(shù)額、不同判決”的結(jié)論。本文將具有某一量刑情節(jié)的判例匯總進(jìn)行分析，是為了探究該情節(jié)對量刑的總體影響趨勢，進(jìn)而在個案量刑時給予合理關(guān)注。

[2]即以定性分析為主、定量分析為輔，依次確定量刑起點、基準(zhǔn)刑和宣告刑。

[3]本文所有犯罪數(shù)額均以萬元為單位。另，本文對樣本判例犯罪數(shù)額計算方式不作評判，僅關(guān)注其最終數(shù)額及量刑情況。

本文系北京市人民檢察院2020年度檢察理論課題“挪用公款罪量刑建議精準(zhǔn)化”（BJ2020B8）階段性成果。

北京市人民檢察院第一分院第二檢察部主任[100040]

北京市人民檢察院第一分院第二檢察部檢察官[100040]

北京市人民檢察院第一分院第二檢察部檢察官助理[100040]