■ 林 怡

(福建廣播電視大學(xué)南平分校,福建 南平 353000)

就財(cái)產(chǎn)犯罪來說，是否有人占有的判斷以及誰在占有的判斷是區(qū)分搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪以及侵占罪等取得型財(cái)產(chǎn)犯罪的關(guān)鍵。其中，在區(qū)分盜竊罪與侵占罪的過程中起到重大作用的是占有狀態(tài)，即“誰在占有財(cái)物”的這一問題。二罪的界限難點(diǎn)在于上下占有、占有轉(zhuǎn)化、存款占有、封緘物占有、輔助占有以及死者占有的相關(guān)問題。

一、財(cái)產(chǎn)犯罪中的占有

占有通常是一種民法上的概念，要成立占有，一般情況下要具備兩個要件：一是事實(shí)上支配占有物；二是具有對占有物的占有意思。民法上注重的是占有的狀態(tài)，而刑法強(qiáng)調(diào)的是占有的排他性和獨(dú)占性，刑法中的占有更加強(qiáng)調(diào)占有的事實(shí)性。就盜竊罪與侵占罪來講，關(guān)注的是“誰在占有”這一事實(shí)。故同樣是占有，民、刑法上的側(cè)重點(diǎn)有所不同，民法上的占有更側(cè)重于權(quán)利的狀態(tài)，刑法上的占有更側(cè)重于占有這一事實(shí)狀態(tài)。因此，不能用民法上的占有概念去理解刑法上的占有概念。

二、盜竊罪和侵占罪的行為模式

司法實(shí)踐中，經(jīng)常會碰到一些新型的取得型財(cái)產(chǎn)犯罪，僅從表面上難以區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪。占有究竟在區(qū)分盜竊罪與侵占罪的過程中扮演者怎樣一種角色呢？下面通過列舉相關(guān)案例來明析占有的重要作用，以進(jìn)一步辨析盜竊罪與侵占罪的行為模式。

案例一：甲向鄰居乙借來摩托車，停放在自己家的院子里，乙半夜又悄悄偷回去。對乙的行為如何定性？案例二：乘客A先生下出租車時(shí)忘了拿包包，包內(nèi)有五千元現(xiàn)金，這時(shí)乘客B見狀，下車時(shí)急忙拿包走人。對乘客B的行為如何定性？案例三：如果案例二中出租車司機(jī)C發(fā)現(xiàn)乘客A先生的包包落在自己的車上，心生貪念據(jù)為己有。對出租車司機(jī)C的行為如何認(rèn)定？

（一）盜竊罪和侵占罪的行為模式

根據(jù)《刑法》第264、265條，盜竊罪的行為模式是將他人占有（包括合法占有和非法占有）的財(cái)物通過和平的手段轉(zhuǎn)移為自己占有的結(jié)構(gòu)。根據(jù)《刑法》第270條，侵占罪有兩種行為模式：一是為行為人將自己占有或者別人所有的財(cái)物變成自己所有，即轉(zhuǎn)移所有權(quán)或者占有權(quán)；二是行為人拒不交出主人脫離占有的遺忘物、埋藏物。兩罪之間區(qū)分的關(guān)鍵在于犯罪行為發(fā)生時(shí)占有財(cái)物的人是誰，如果是主人在占有財(cái)物，那么行為人就構(gòu)成盜竊罪；如果是行為人在占有財(cái)物，那么行為人構(gòu)成侵占罪。

（二）結(jié)合具體案例分析盜竊罪與侵占罪的區(qū)別

從兩罪的行為模式上分析：首先，案例一的關(guān)鍵在于摩托車是甲在占有還是乙在占有？乙是所有人，但當(dāng)乙把車借給甲時(shí)，甲成了該車的合法占有人，所以甲將他人合法占有的車轉(zhuǎn)移給乙自己所有，乙構(gòu)成盜竊罪。其次，案例二按照案例一誰在占有財(cái)物的思路來分析下，包的所有者A先生不小心將包落在出租車上，出租車是一個相對封閉的空間，此時(shí)包的占有者已經(jīng)轉(zhuǎn)移給出租車司機(jī)C了。即此時(shí)出租車司機(jī)C是該包的合法占有者，那么當(dāng)乘客B拿走包，B就是在將他人C占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給B自己所有，所以B構(gòu)成盜竊罪。最后，案例三既然司機(jī)C已經(jīng)成為了包的合法占有人，那么C將自己占有的包轉(zhuǎn)移給自己所有，不就是典型的侵占行為？故C構(gòu)成侵占罪。

三、占有狀態(tài)成為區(qū)分盜竊罪與侵占罪關(guān)鍵性要素

兩罪之間區(qū)分的關(guān)鍵點(diǎn)在于占有狀態(tài)。換句話來講“占有財(cái)物的是誰”。即如果是主人在占有財(cái)物，那么行為人就構(gòu)成盜竊罪；如果是行為人在占有財(cái)物，那么行為人構(gòu)成侵占罪。如何具體判斷占有財(cái)物的是誰呢？正確的判斷順序：先看看是否是主人在占有財(cái)物，然后再看看是否是行為人在占有財(cái)物。刑法中，占有分為事實(shí)上的占有和觀念上的占有兩種。

（一）事實(shí)上的占有：指財(cái)物由主人來控制

1.主人控制財(cái)物，并不要求要時(shí)刻攜帶，在空間上，這種控制可以有一定的距離，只要在主人實(shí)力可控范圍內(nèi)就行。例如，大巴車上游客的行李放在行李架上，即便游客去洗手間，也是屬于游客在占有，行李也是屬于游客可控范圍內(nèi)的財(cái)物。又如，助手與領(lǐng)導(dǎo)同行，領(lǐng)導(dǎo)將自己的包交給助手保管，此時(shí)包在領(lǐng)導(dǎo)可控范圍內(nèi)，是領(lǐng)導(dǎo)在占有，助手提包只是一種占有輔助的手段，對領(lǐng)導(dǎo)占有包的補(bǔ)充。

2.上下占有情形。主要指管理財(cái)物的主體為兩個人，且兩人存在上下主從關(guān)系的情形。此時(shí)的財(cái)物的占有者是誰，是上位者？還是下位者？例如，商鋪老板與員工共同打理商店貨品，員工是否占有這些貨品？這主要看這上下級關(guān)系是否緊密，如果不緊密，通常下位的員工不占有貨品，如果員工據(jù)為己有，則員工構(gòu)成盜竊罪。如果關(guān)系緊密，下位員工有獨(dú)立處理貨品的權(quán)利，那么就是老板與員工共同占有貨品，員工將貨品拒不交出則涉及到侵占罪或者職務(wù)侵占罪，而不是盜竊罪。

3.占有轉(zhuǎn)化情形。占有轉(zhuǎn)化主要指在特定空間、特定場所中，主人雖然失去占有，但因?yàn)閳鏊姆忾]性，此時(shí)的財(cái)物轉(zhuǎn)化為場所的管理來占有財(cái)物的情形。這種轉(zhuǎn)化并不要求管理者認(rèn)識到已經(jīng)轉(zhuǎn)化了，因?yàn)檫@是一種法律擬制轉(zhuǎn)化。這時(shí)若行為人要取得財(cái)物所有權(quán)則構(gòu)成盜竊罪。例如，住客將錢包遺忘在住的酒店，而負(fù)責(zé)打掃的保潔員看到后偷偷收起來。本案中，住客遺忘錢包失去占有，但是賓館成為轉(zhuǎn)化占有人，故保潔員的行為構(gòu)成盜竊罪。上面列舉的遺忘在出租車上的財(cái)物，也是屬于此種情況。

4.主人暫時(shí)遺忘財(cái)物，但可以看到財(cái)物仍然處于主人可控范圍內(nèi)時(shí)，該財(cái)物依然屬于主人在占有。例如，吳某在食堂內(nèi)吃飯，與人聊天時(shí)將手機(jī)放在桌子上，走時(shí)忘記拿，鄰桌的林某看見，馬上收起來，吳某剛剛走到食堂門口，就想起來手機(jī)沒帶，立刻回頭找。此時(shí)手機(jī)只是被主人吳某暫時(shí)忘記，時(shí)間短暫，手機(jī)并未脫離主人的實(shí)力控制，還是屬于吳某在占有，故林某不構(gòu)成侵占罪，而構(gòu)成盜竊罪。

5.存款的占有。第一，存款人所占有的是債權(quán)。例如，甲利用技術(shù)手段將乙存折里的資金（實(shí)際是指存款債權(quán)）劃到自己存折里，構(gòu)成盜竊罪，盜竊的對象是存款債權(quán)。第二，存款人沒有占有現(xiàn)金，現(xiàn)金的占有人是銀行。例如，甲要向乙歸還欠款一萬元，將自己的儲蓄卡交給乙，讓乙取走一萬元。乙持該卡在ATM機(jī)上取走三萬元，據(jù)為己有。乙對兩萬元構(gòu)成盜竊罪，盜竊的是銀行對現(xiàn)金的占有。當(dāng)然，銀行立即可以根據(jù)合同，以減少甲的存款債權(quán)的方式減少自己的損失，最終受損失的是甲。

6.封緘物的占有。例如，甲將一個包裝物如快遞交給乙保管，該包裝物已被填充緘好并上了鎖，乙在保管時(shí)，將該包裝物撬開，取走里面的珍貴珠寶。對乙該如何處理？通說認(rèn)為：包裝物里的珠寶由甲占有，而整個封緘物由乙快遞員占有。故關(guān)鍵看乙是否將封緘物打開。如果乙打開后據(jù)為己有，構(gòu)成盜竊罪；如果乙未打開而拿走整個封緘物，則構(gòu)成侵占罪。

（二）觀念上占有

主要指財(cái)物實(shí)際上不在主人的控制范圍內(nèi)，但依據(jù)普通人的理念，可以推斷出主人在占有該財(cái)物。例如，F(xiàn)將汽車停在自家樓下的操場上，出去旅游，后汽車被G偷了。F雖然人在外地，但沒有失去對汽車的占有，G構(gòu)成盜竊罪。又如，車禍現(xiàn)場灑落在路邊的錢財(cái)，仍然視為車主在占有這些錢財(cái)。

（三）占有意思[1]

占有財(cái)物要求主客觀相一致，有占有的事實(shí)，還要有占有意思，事實(shí)上的占有與觀念上的占有都要求占有人有占有財(cái)物的占有意思。例如，H在路上行走，不小心腳上因?yàn)橛锌谙闾钦沉藦埌僭笃?，但是H對此完全悶在鼓里，繼續(xù)走路。因?yàn)镠對這張百元大鈔票不知情，雖有占有的事實(shí)，但沒有占有意思，故H沒有占有這張鈔票。

1.占有意思在占有事實(shí)不夠緊密時(shí)，可以起到輔助作用。例如，I在陽臺上曬衣服，一不小心脖子上的金鏈子掉下樓，行人G看到后立即拿走，I在樓上直呼是我的,G我行我素不理睬I。這是典型公開盜竊的案例，I雖然對金鏈子的占有較松散，但I(xiàn)有確定、具體的占有意思，所以該金鏈子仍然為I在占有。

2.占有意思不要求特別聲明，可以推定存在。具體舉例說明：例如，主人外出，郵遞員將信件塞進(jìn)門縫。主人占有信件。又如，繼承祖上房屋，不知墻體內(nèi)有金條，裝修工發(fā)現(xiàn)后據(jù)為己有，構(gòu)成盜竊。

3.死者占有情形[2]。（1）審判實(shí)踐中：首先，先殺人，后臨時(shí)起意取財(cái)?shù)?，?gòu)成故意殺人罪、盜竊罪數(shù)罪并罰。其次，離場后又返回現(xiàn)場取財(cái)?shù)模瑯?gòu)成故意殺人罪、侵占罪數(shù)罪并罰。（2）對此問題，目前觀點(diǎn)不統(tǒng)一，主要有一下三種學(xué)說：

A.否定說認(rèn)為人死身涼，對自己的財(cái)物就沒有占有意思，就失去對原來自己財(cái)物的占有，此時(shí)，若有人取財(cái)則構(gòu)成侵占罪。B.肯定說認(rèn)為肯定死者對財(cái)物的占有的認(rèn)可，將它視為一種法律擬制。此時(shí)，若有人取財(cái)則構(gòu)成盜竊罪，C.則說認(rèn)為對死者的占有情形應(yīng)該具體問題具體分析，不一刀切，有限度地承認(rèn)死者對財(cái)物的占有。

例如：甲仇殺乙后立刻將乙身上的勞力士手表拿走，乙對手表還有占有，甲構(gòu)成盜竊罪，如果甲當(dāng)場未發(fā)現(xiàn)手表值錢，離開后有東西落下又返回現(xiàn)場取東西，這時(shí)才取表走人。此時(shí)，我們認(rèn)為死者對勞力士表的占有狀態(tài)已經(jīng)失去了，甲構(gòu)成侵占罪。又如：甲在乙家里仇殺乙，后將乙身上的勞力士手表拿走。本案中，財(cái)物一直存在于乙的家中，所以無論甲何時(shí)拿走表，甲拿走表的行為都構(gòu)成盜竊罪。最后如：甲仇殺乙后離開現(xiàn)場，路人丙發(fā)現(xiàn)死者身上勞力士表值錢就取走。本案不同以上兩個案情，丙是無關(guān)的路人，乙的死亡也與丙無關(guān)，因此其與死者乙的死亡之間不存在引起與被引起的關(guān)系，屬于第三人拿走財(cái)物，構(gòu)成侵占罪。