鄒立剛 王章平

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?570228)

一、我國布建海外保障軍事基地的必要性和意義

(一)建立海外軍事軍地是保障國家海外利益的重要舉措

縱論歷史，一個(gè)國家海權(quán)的拓展無不依賴海外基地之戰(zhàn)略支撐。[1]第二次世界大戰(zhàn)后，美國的軍事基地曾達(dá)5000多個(gè)(其中近半數(shù)在海外)。[2]《2013 財(cái)年美軍基地結(jié)構(gòu)報(bào)告》顯示，美國海外軍事基地總數(shù)598個(gè)。[3]美國的軍事活動(dòng)和影響無孔不入。[4]蘇聯(lián)時(shí)期，依托數(shù)量眾多、分布合理和條件完善的海外軍事基地網(wǎng)絡(luò)，蘇軍具備在全球遂行軍事行動(dòng)的能力。[5]英國海外軍事基地部署與英國的全球和地區(qū)大國地位息息相關(guān)。[6]從2002 年起，印度已在本土之外建立了若干個(gè)海外基地。[7]

2010年以來我國成為世界第二大經(jīng)濟(jì)體。[8]2008年以來，我國港口貨物及集裝箱吞吐量連續(xù)五年居世界首位，[9]2013年中國超過美國首次位列全球貨物貿(mào)易的第一，[10]并在此后一直保持這一態(tài)勢；[11]2013年以來，習(xí)近平主席倡議的“一帶一路”建設(shè)正在穩(wěn)步推進(jìn)。中國在國際法律框架下，并遵循諸多先例，建設(shè)用于維護(hù)本國海外利益與服務(wù)國家和平發(fā)展相關(guān)需要的海外基地，具有充分的合理性。[12]

有學(xué)者對(duì)“海外利益”采用例舉法闡釋，如認(rèn)為，一國的海外利益主要包括：海外公民僑民的人身及財(cái)產(chǎn)安全；國家在境外的政治、經(jīng)濟(jì)及軍事利益、駐外機(jī)構(gòu)及駐外公司企業(yè)的安全；對(duì)外交通運(yùn)輸及運(yùn)輸工具安全等等。[13]也有學(xué)者做出了概括性釋義，如認(rèn)為，中國海外利益是指中國政府、企業(yè)、社會(huì)組織和公民通過全球聯(lián)系產(chǎn)生的、在中國主權(quán)管轄范圍之外存在的、主要以國際合約形式表現(xiàn)出來的中國國家利益。[14]

建設(shè)海外利益保護(hù)機(jī)制已成為國家戰(zhàn)略。[15]2015年《中國的軍事戰(zhàn)略》對(duì)海軍提出“近海防御、遠(yuǎn)海護(hù)衛(wèi)”戰(zhàn)略要求，其中“遠(yuǎn)海護(hù)衛(wèi)”的例子如從2008年12月26日至2019年12月23日中國海軍共組織了34批次護(hù)航編隊(duì)進(jìn)行護(hù)航。而布建合理的海外力量正是維護(hù)中國的海外利益，實(shí)現(xiàn)和平崛起的重要保證。[16]不過，有學(xué)者認(rèn)為，海外軍事基地部署的政治和經(jīng)濟(jì)代價(jià)高昂，[17]因此，有學(xué)者認(rèn)為中國在建立海外軍事保障基地方面……推進(jìn)速度上很可能會(huì)很慢。[18]

(二)吉布提軍事基地的戰(zhàn)略地緣優(yōu)勢

吉布提位于曼德海峽核心地帶，通過我國援建的“中吉鐵路”深入東非腹地。曼德海峽是世界上最重要和最繁忙的海峽之一。吉布提對(duì)于租讓土地給外國建設(shè)軍事基地持積極態(tài)度：有助于其政治穩(wěn)定和邊界穩(wěn)定；獲得的租金占其GDP的1/5；外國駐軍促進(jìn)了其國內(nèi)消費(fèi)。吉布提有“萬國軍港”稱謂。法國是吉布提的前宗主國，目前在吉布提有數(shù)千人的駐軍。美軍很早就在吉布提建立了軍事基地。[19]日本計(jì)劃把吉布提據(jù)點(diǎn)打造成一個(gè)設(shè)施完善、功能齊備、能夠長期使用的軍事基地。[20]2013年1月，中國招商局國際有限公司以1.85億美元收購吉布提港口23.5%的股份，[21]其中包括建立我軍保障軍事基地。

我國吉布提軍事基地的建立，對(duì)于我國“一帶一路”建設(shè)和保障國際戰(zhàn)略航道安全具有重要意義：(1)作為目前我國在非洲唯一的中轉(zhuǎn)與貨物安置港，為我國在非洲推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)提供了便利條件。(2)一國海外軍事基地是地緣博弈中的政治存在與軍事威懾。冷戰(zhàn)時(shí)，美蘇分別在其盟國、衛(wèi)星國建設(shè)了大量的軍事基地。[22](3)海上通道安全關(guān)乎各國發(fā)展和安全利益。[23]現(xiàn)代戰(zhàn)爭中，決勝的關(guān)鍵在于控制海陸關(guān)鍵地區(qū)。(4)在我國海外部署、執(zhí)行任務(wù)以及遠(yuǎn)洋補(bǔ)給等多方面具有重要的功能，是我國“遠(yuǎn)海護(hù)衛(wèi)”的重要基地。(5)基地具有倉儲(chǔ)、中轉(zhuǎn)等功能，能夠較好地為人道救援、撤僑行動(dòng)提供后勤保障。例如2015年3月也門撤僑行動(dòng)中，吉布提港成為我國僑民的安置地點(diǎn)。[24]

二、建立海外軍事基地的國際協(xié)定及其管轄權(quán)劃分類型

(一)海外軍事基地的取得方式

海外軍事基地一般是指“部署在海外、支持武裝力量的任何設(shè)施，包括提供住宿、膳食、保健服務(wù)、軍火儲(chǔ)存、設(shè)施維修、通訊、交通?！盵25]海外軍事基地通常建立在他國領(lǐng)土上，也有些例外情況，如建立在海外領(lǐng)地、殖民地、托管地上。[26]也有個(gè)別臨時(shí)建立在公海上，如20世紀(jì)70年代蘇聯(lián)在地中海國際海域設(shè)立了浮動(dòng)泊位。[27]海外軍事基地具有多重功能。軍事基地是投射軍事力量與支持軍事行動(dòng)的場所。[28]當(dāng)代海外軍事基地主要具備戰(zhàn)略威懾、補(bǔ)給休整、情報(bào)搜集、反恐合作等平臺(tái)化功能。[29]

基地的租用通常是東道國與租用國之間簽訂相關(guān)國際協(xié)定。1903年美古簽署相關(guān)條約租借關(guān)塔那摩基地，1934年美古續(xù)簽永久性租用條約。[30]1947年3月14日美菲簽訂軍事基地協(xié)議。[31]冷戰(zhàn)時(shí)期，美國與蘇聯(lián)分別根據(jù)北約與華約軍事聯(lián)盟協(xié)定在西歐和東歐國家部署軍事基地。1951年美日《安保條約》確認(rèn)美國有權(quán)在日本維持軍事基地和1952年美英法與西德簽訂協(xié)定，使盟國在西德的軍事基地部署合法化。[32]蘇軍臨時(shí)駐扎在波蘭、東德、匈牙利和捷克斯洛伐克等國的法律依據(jù)是1955年5月14日的華沙條約和雙邊友誼、合作和互助條約和有關(guān)蘇軍法律地位的協(xié)定。[33](P284-285)然而，有些外國軍事基地的建立并無合法根據(jù)，如2003年美國在伊拉克的軍事基地，既未經(jīng)聯(lián)合國安理會(huì)授權(quán)，也未事先與所在國簽訂協(xié)定或經(jīng)其同意。

雖然大多數(shù)國家的法律規(guī)定政府或議會(huì)有權(quán)決定是否允許外國部署軍事基地，但有些國家明確禁止外國在其領(lǐng)土建立軍事基地，如1979年伊朗憲法第146條規(guī)定禁止在伊朗建立外國軍事基地，即便是以用于和平目的的名義。[34]國際社會(huì)有時(shí)以條約規(guī)定某些戰(zhàn)略要地非軍事化，如1888年《君士坦丁堡公約》規(guī)定了蘇伊士運(yùn)河的非軍事化和中立化；[35]1920年《斯瓦爾巴條約》規(guī)定挪威的斯瓦爾巴群島“維持軍備廢除狀態(tài)”；[36]1923年《洛桑條約》規(guī)定“海峽地區(qū)實(shí)行非軍事化”；[37]1947年《巴黎和約》規(guī)定“芬蘭的奧蘭群島實(shí)行非軍事化”；[38]此外，受限于國際條約或國際習(xí)慣，外國不得在中立國如瑞士、奧地利、芬蘭、哥斯達(dá)黎加、瑞典、列支敦士登、土庫曼斯坦等國部署軍事基地。[39]

國際法一般也禁止在非國家管轄空間建立軍事基地。如《聯(lián)合國憲章》第1、2.4條，《聯(lián)合國海洋法公約》一系列條款特別是第301條“海洋的和平使用”的規(guī)定?！赌蠘O條約》第1.1條規(guī)定：“南極應(yīng)只用于和平目的。一切具有軍事性質(zhì)的措施，例如建立軍事基地，建筑要塞，進(jìn)行軍事演習(xí)以及任何類型武器的試驗(yàn)等，均予禁止?！薄锻饪諚l約》第4條、《月球協(xié)定》第3條也有相應(yīng)規(guī)定。

(二)海外軍事基地管轄權(quán)的劃分類型

實(shí)踐中，海外軍事基地的管轄權(quán)的劃分情況較為復(fù)雜。其劃分主要有兩種典型，即主要由東道國行使管轄權(quán)的蘇聯(lián)模式和主要由基地租用國行使管轄權(quán)的美國模式。相關(guān)協(xié)議的核心條款一般涉及以下內(nèi)容：軍事設(shè)施的種類、駐軍人數(shù)和海外資產(chǎn)如軍火的數(shù)量和種類、飛機(jī)、輪船、雷達(dá)、觀測設(shè)備等；使用軍事基地設(shè)施和設(shè)備的權(quán)利和自由進(jìn)出基地的權(quán)利以及在軍事基地以外的飛越權(quán)等；駐軍人員及其財(cái)產(chǎn)的法律地位，如行動(dòng)自由、著裝、武器攜帶、征稅、刑事與民事司法、進(jìn)出權(quán)利、駕照、登記費(fèi)等；涉及主權(quán)的問題，如當(dāng)?shù)胤傻倪m用范圍、對(duì)駐軍人員的司法審判程序、使用軍事基地的補(bǔ)償、東道國和租用國的磋商程序，等。[39]

美國相關(guān)協(xié)定的內(nèi)容可能涉及三類人員的法律地位：相關(guān)行政與技術(shù)人員的法律地位一般參照《維也納外交關(guān)系公約》而確定；基地駐軍的軍事人員及其財(cái)產(chǎn)問題；戰(zhàn)斗人員短暫部署在外國的地位，如參加聯(lián)合軍演等。按照租用國擁有治權(quán)的多少，可以將相關(guān)協(xié)定分為三種類別：(1)租用國基本享有治外法權(quán)，盡在例外情況下允許東道國行使管轄權(quán)。(2)區(qū)分基地區(qū)域和東道國的其余領(lǐng)土，以此為標(biāo)準(zhǔn)而決定在既定事項(xiàng)上是東道國還是租用國具有管轄權(quán)。(3)不區(qū)分區(qū)域范圍而規(guī)定東道國和租用國的并存管轄權(quán)，但依據(jù)一定的方式來確定在不同情況下是東道國還是租用國優(yōu)先行使并存管轄權(quán)。[40]類型一的例子如冷戰(zhàn)初期美國在日本、西德、韓國和格陵蘭島的軍事基地；類型二的例子主要是軍人和文官只在基地及其鄰近地域享有治外法權(quán)，但在其他地區(qū)不享受豁免權(quán)；類型三的例子如北約在歐盟的軍事基地。[40]冷戰(zhàn)結(jié)束后，美國和東道國簽訂的相關(guān)協(xié)定主要是后兩種類型。在美國海外軍事基地的百年發(fā)展史中，……無論是強(qiáng)加條約、同盟條約，還是合作條約，其文本內(nèi)容和實(shí)踐效果都體現(xiàn)了美國強(qiáng)權(quán)政治的本質(zhì)屬性。[41]

蘇聯(lián)模式內(nèi)容：(1)蘇聯(lián)軍人及其家屬若違犯東道國現(xiàn)行法律，按照一般原則承擔(dān)東道國所規(guī)定的法律責(zé)任。(2)蘇聯(lián)軍人及其家屬的違法行為侵犯了蘇聯(lián)或者傷害了蘇軍編內(nèi)人員及其家屬，或者在執(zhí)行勤務(wù)時(shí)違法，則對(duì)其適用蘇聯(lián)立法并由蘇聯(lián)法院管轄。(3)若東道國公民犯有反對(duì)蘇軍及其編內(nèi)人員的應(yīng)受懲罰的行為，則根據(jù)東道國立法像反對(duì)東道國武裝力量的行為一樣承擔(dān)責(zé)任。(4)當(dāng)雙方對(duì)蘇聯(lián)軍人實(shí)施的犯罪或者過失案件在司法方面出現(xiàn)分歧時(shí)，問題可提交根據(jù)條約設(shè)在柏林、華沙、布達(dá)佩斯和布拉格的混合委員會(huì)解決；若混合委員會(huì)也不能解決時(shí)，則通過外交途徑處置。(5)蘇軍在通常駐地之外進(jìn)行訓(xùn)練、演習(xí)和其他的調(diào)動(dòng)應(yīng)按照與駐在國主管機(jī)構(gòu)協(xié)商的結(jié)果實(shí)施。[33]

三、租用國對(duì)海外軍事基地的管轄權(quán)的法理依據(jù)

(一)國際地役權(quán)

自羅馬法到近現(xiàn)代一些重要的民法典，地役權(quán)概念始終保持了明確的內(nèi)在規(guī)定性。[42]地役權(quán)的本質(zhì)在于以提高土地利用效益為目的而利用他人的土地。[43]國際地役權(quán)是由條約固定下來對(duì)某一特定國家領(lǐng)土主權(quán)所做的限制，從而使其領(lǐng)土置于另一國家能由之得到利益的條件和限制之下。[44]國際地役權(quán)即一國在他國領(lǐng)土上，以特定之目的，行其一部分領(lǐng)土權(quán)之國際法上關(guān)系也。[45](P96)國際地役權(quán)有積極地役與消極地役之分。消極地役的例子如1815年的巴黎條約為了瑞士的巴塞爾州的安全，規(guī)定法國阿爾塞斯州的須寧根城不得設(shè)防。[46](P134)

1910年“北大西洋海岸漁業(yè)仲裁案”、[47]1932年“上薩瓦及和節(jié)克斯自由區(qū)案”、[48]1960年“印度領(lǐng)土通行權(quán)案”，都有涉及到國際地役權(quán)問題。其中“印度領(lǐng)土通行權(quán)案”的判決承認(rèn)葡萄牙平民、民政官員及貨物在往來達(dá)曼及若干印度領(lǐng)土所包圍的葡萄牙屬地之間有通過印度領(lǐng)土的權(quán)利，但軍警及軍火武器的經(jīng)過仍需受印度當(dāng)局的管制。[49]

雖然有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)代海外軍事基地“屬于積極的國際地役”。[29]然而，不同觀點(diǎn)認(rèn)為，國際地役權(quán)具有既定的內(nèi)涵，國際法學(xué)說、國家間相關(guān)協(xié)定、國際司法判例并無海外軍事基地屬于國際地役權(quán)的定性。故國際地役權(quán)理論無法成為海外軍事基地管轄權(quán)劃分乃至存在的法理依據(jù)。[44]

(二)國家主權(quán)讓渡

在國際法中，對(duì)“主權(quán)”比較一致的看法是：主權(quán)是對(duì)內(nèi)的最高權(quán)力，對(duì)外獨(dú)立自主的權(quán)力，是不受任何其他國家控制的。[50](P31)國家主權(quán)是一個(gè)民族國家所擁有的獨(dú)立自主地處理其國內(nèi)外事物的固有的最高權(quán)力，它具有獨(dú)立性、自主性、排他性，以及不可分割、不可轉(zhuǎn)讓的屬性。[51]然而在全球化背景下，國家主權(quán)的相對(duì)性進(jìn)一步凸顯。有學(xué)者認(rèn)為：在全球化大趨勢下，各主權(quán)國家為了共享經(jīng)濟(jì)成果，不得不在經(jīng)濟(jì)管理權(quán)、國家政治決策權(quán)和國家管轄權(quán)等方面讓渡部分主權(quán)。[52]國家主權(quán)讓渡是全球化發(fā)展背景下出現(xiàn)的一種新的主權(quán)理論。[53]主權(quán)的這一變革是特定歷史條件下主權(quán)理論與實(shí)踐動(dòng)態(tài)契合的必然結(jié)果。[54]有學(xué)者也認(rèn)為，國家主權(quán)也可以部分讓渡于國際組織。[55]在實(shí)踐中，主權(quán)國家將某些政治、經(jīng)濟(jì)、軍事權(quán)力讓渡給其簽訂的條約所約定的某特定組織行使，或者將國家之間的某些政治、領(lǐng)土、經(jīng)濟(jì)、軍事爭端提交條約規(guī)定的國際司法或仲裁機(jī)構(gòu)受理。典型的是歐盟，其各類組織分別行使著其成員國讓渡的部分立法、司法、執(zhí)法、外交和維護(hù)國家安全的權(quán)力。因此，有學(xué)者稱歐盟為“超國家組織”。[56]( P299)

管轄權(quán)是主權(quán)的派生權(quán)利之一?？v觀世界主要國家之間簽訂的軍事基地協(xié)定，東道國均向租用國讓渡部分管轄權(quán)。比如，盡管某些危害行為發(fā)生在東道國領(lǐng)土上，但該特定領(lǐng)土的使用權(quán)已經(jīng)出租，該特定行為損害或侵犯的是租用國的國家安全、基地安全或其人員或其財(cái)產(chǎn)，而非針對(duì)東道國，因此東道國可以將部分管轄權(quán)讓渡給基地租用國。

(三)國家自保權(quán)

國家自保權(quán)是主權(quán)國家所固有的而為國際法所確認(rèn)的自然權(quán)利，包括國家為保障其生存和安全的防衛(wèi)權(quán)和自衛(wèi)權(quán)。國家自保權(quán)緣起自然法和個(gè)人自然權(quán)利。洛克說，人們有權(quán)對(duì)威脅進(jìn)行自衛(wèi)。[57](P5)我國有學(xué)者認(rèn)為，國際法上的自衛(wèi)權(quán)概念起源于個(gè)人之間的關(guān)系。[58](P1)1837年“卡羅林號(hào)”事件是國家自衛(wèi)權(quán)的早期案例。美國國務(wù)卿給英國大使的復(fù)文表示，獨(dú)立國家的領(lǐng)土不可侵犯性是文明最重要的基礎(chǔ)，雖然該原則應(yīng)有某些例外，但這些例外應(yīng)限定在自衛(wèi)的需要是刻不容緩的、壓倒一切的和沒有其他手段可以選擇以及沒有時(shí)間考慮的。[59]據(jù)此，《國際法百科辭典》將自衛(wèi)權(quán)定義為，美國與英國1841年4月24日因?yàn)榭_林事件互換信函所表達(dá)的自衛(wèi)規(guī)則。[58]《奧本海國際法》寫到，紐倫堡國際軍事法庭于1946年關(guān)于在外國領(lǐng)土上采取預(yù)防行動(dòng)問題采用了美國在“加羅林號(hào)案”中所規(guī)定的關(guān)于正當(dāng)自衛(wèi)行動(dòng)的定義。[60] (P13)一國海外軍事基地在當(dāng)代國際法上具有一定的合法性與正當(dāng)性，特別是當(dāng)一個(gè)主權(quán)國家基于國家安全而以行使自衛(wèi)權(quán)的名義，或者為了維護(hù)國際社會(huì)的共同安全，而在他國領(lǐng)土上建立軍事基地時(shí)就更是如此。[61]

然而，《聯(lián)合國憲章》第51條已將自衛(wèi)權(quán)限定為當(dāng)國家遭受外國武力攻擊時(shí)，行使單獨(dú)或集體自衛(wèi)之自然權(quán)利。因此，學(xué)界對(duì)于國家自衛(wèi)權(quán)的界定已經(jīng)剝離了“卡羅林原則”，認(rèn)為國家自衛(wèi)權(quán)是一國使用武力反抗外來非法攻擊而保護(hù)自己的權(quán)利，[62](P51)自衛(wèi)權(quán)是國家對(duì)于任何外國的進(jìn)攻、侵犯和侵略，以武力予以抵抗和反擊的權(quán)利。[63](P463)盧梭認(rèn)為，一國的主權(quán)是基于公民讓渡的權(quán)利，[64](P10)因而國家的自衛(wèi)權(quán)也是可以部分讓渡的。然而，現(xiàn)存國際法已將國家自衛(wèi)權(quán)限定為適用于戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)，而并不適用于平時(shí)情況。《中華人民共和國刑法》第451.1條將“戰(zhàn)時(shí)”定義為“是指國家宣布進(jìn)入戰(zhàn)爭狀態(tài)、部隊(duì)受領(lǐng)作戰(zhàn)任務(wù)或者遭敵突然襲擊時(shí)”。此外，近些年美國確立了“先發(fā)制人”戰(zhàn)略，而伊拉克戰(zhàn)爭又是此戰(zhàn)略的首次實(shí)驗(yàn)。[65]我國學(xué)者批評(píng)道，先發(fā)制人使用武力是不為《聯(lián)合國憲章》第51條所允許的。[66]為防止武力攻擊而進(jìn)行的預(yù)防性自衛(wèi)是沒有國際法根據(jù)的。[67](P82)

國家防衛(wèi)權(quán)是適用于非戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)的國家自保權(quán)，具有預(yù)防權(quán)的內(nèi)涵。它包括兩個(gè)主要方面：(1)國防權(quán)，即國家為保障其生存和安全，有權(quán)根據(jù)自己的國情制定本國國防政策，建設(shè)本國國防力量，以預(yù)防、震懾、阻遏可能的外來侵略的權(quán)利。(2)采取其他防衛(wèi)措施，以預(yù)防危害國家安全的事態(tài)發(fā)生，或在危害事態(tài)發(fā)生時(shí)阻遏危害事態(tài)的持續(xù)，或者事后根據(jù)危害行為、危害結(jié)果及其因果關(guān)系，對(duì)危害行為進(jìn)行懲處。

(四)對(duì)軍事蛙人的法律定性

2017年我軍吉布提保障軍事基地投入使用，隨后在我國軍艦靠泊吉布提港休整期間，靠泊在鄰近碼頭的日本軍艦派遣蛙人抵近我艦。[68]有媒體報(bào)道，中方曾控訴外國軍事偵察機(jī)飛越中國駐吉布提基地。[69]軍事蛙人是擔(dān)任水下偵察、爆破和其他特殊任務(wù)的人員。國際法上對(duì)此類蛙人的定性主要分為三種，即將蛙人視為交戰(zhàn)人員、將蛙人視為軍艦的延伸、將蛙人視為間諜。[70]

將蛙人視為交戰(zhàn)人員，主要依據(jù)是蛙人屬于特種部隊(duì)。但此種分類存在一定缺陷，即在國際法上，戰(zhàn)斗員身份認(rèn)定的前提是兩國處于戰(zhàn)爭狀態(tài)。《奧本海國際法》認(rèn)為戰(zhàn)爭是兩個(gè)或兩個(gè)以上國家通過武裝部隊(duì)的爭斗。[60](P145)此外，若將蛙人視為戰(zhàn)斗員，則需要比照俘虜對(duì)待。因此，將蛙人視為戰(zhàn)斗員去處理，明顯不符合戰(zhàn)爭法和戰(zhàn)俘的構(gòu)成要件。

將蛙人視為軍艦的延伸，其主要根據(jù)是蛙人一般通過軍艦包括潛艇投送到指定的任務(wù)區(qū)域?！豆９s》第5.2條和《聯(lián)合國海洋法公約》第29條規(guī)定了軍艦的定義。按照《聯(lián)合國海洋法公約》第11條關(guān)于港口的定義，港口屬于一國領(lǐng)陸的組成部分。因此，日本蛙人深入港口偵察我軍事基地和軍艦的行為無疑是違法的。然而，將蛙人視為軍艦的延伸，盡管能夠確定其偵察的非法性，但在平時(shí)法上，軍艦享有豁免權(quán)，雖然并不豁免軍艦違法所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

將蛙人視為間諜。對(duì)于間諜及其行為的認(rèn)定和懲治，世界上主要國家的相關(guān)法律如國家安全法、反間諜法和刑法，都有比較成熟的規(guī)則?！吨腥A人民共和國刑法》第110條規(guī)定了間諜罪?！吨腥A人民共和國國家安全法》第15條規(guī)定了“防范、制止和依法懲治境外勢力的滲透、破壞、顛覆、分裂活動(dòng)。”《中華人民共和國反間諜法》第38條規(guī)定了應(yīng)受法律追究的5大類間諜行為?！吨腥A人民共和國軍事設(shè)施保護(hù)法》第2條規(guī)定了直接用于軍事目的的8類建筑、場地和設(shè)備受本法保護(hù)。

綜上，根據(jù)相關(guān)國際法、國內(nèi)法和國際實(shí)踐，對(duì)于外國蛙人的此類偵察行為，無論從偵查的主體、被偵查的客體以及蛙人的主客觀要件，均符合有關(guān)間諜行為的構(gòu)成要件。對(duì)于日本軍艦派遣蛙人在吉布提港抵近我艦偵查，我方進(jìn)行了光電照射、喊話警告等驅(qū)離措施，組織收集了有關(guān)證據(jù)，而后又通過與吉布提方溝通，揭露了日艦在他國港口違法作業(yè)的不正當(dāng)行為。[71]

四、完善我國海外軍事基地防衛(wèi)機(jī)制的建議

(一)完善相關(guān)國際協(xié)定的建議

上述事件，警示了我國加強(qiáng)海外軍事基地防衛(wèi)機(jī)制的必要性和緊迫性。然而，國家對(duì)海外軍事基地的管轄權(quán)基于東道國的主權(quán)讓渡，因此需要完善相關(guān)國際協(xié)定，以確立行使管轄權(quán)的法律依據(jù)。借鑒他國經(jīng)驗(yàn)，海外軍事基地的管轄權(quán)需要根據(jù)相關(guān)行為的性質(zhì)、行為發(fā)生的地點(diǎn)、行為人的國籍、行為所針對(duì)的對(duì)象等因素而分別歸屬東道國和租用國。

根據(jù)國家主權(quán)原則和屬地管轄原則，東道國對(duì)于外國人包括基地內(nèi)外國軍人、文員及其家屬在東道國境內(nèi)違反東道國法律的行為都享有管轄權(quán)和適用東道國法律，包括一般刑事犯罪行為和危及東道國安全和他國安全的犯罪行為的刑事管轄。然而，根據(jù)主權(quán)讓渡的原理，我國可通過所簽訂的相關(guān)協(xié)定的規(guī)定，在幾種特定情況下，行使管轄權(quán)和適用我國相關(guān)法律。

基地內(nèi)我國軍人、文員及其家屬在基地的行為和相互之間的行為，包括一般刑事犯罪和危及我國國家安全和基地安全的犯罪行為。東道國可將其管轄權(quán)讓渡給租用國的主要根據(jù)是：該類行為發(fā)生在我國租用的基地之內(nèi)；行為人均屬我國國籍；損害或侵犯的對(duì)象是我國安全、基地安全或者國家財(cái)產(chǎn)或者我國人員及其財(cái)產(chǎn)；沒有損害或侵犯東道國或者第三國國家安全、國家財(cái)產(chǎn)或其人員及其財(cái)產(chǎn)。

基地內(nèi)所有受我國軍事法支配的人員在東道國境內(nèi)的相關(guān)行為。我國的軍事法是指調(diào)整國防建設(shè)和軍事活動(dòng)的法律規(guī)范的總和，如《中華人民共和國國防法》《中華人民共和國兵役法》《中國人民解放軍現(xiàn)役士兵服役條例》《中國人民解放軍現(xiàn)役軍官服役條例》《中國人民解放軍軍官軍銜條例》《中華人民共和國軍事設(shè)施保護(hù)法》等。盡管該類行為發(fā)生在東道國境內(nèi)，但這類行為是基于履行軍職而引起或?qū)е碌男袨?；行為人均屬我國國籍；損害或侵犯的是我國的法益；沒有損害或侵犯他國法益。因此，東道國可將其管轄權(quán)讓渡于租用國。

東道國之外的他國國民針對(duì)我國國家或基地安全、國家財(cái)產(chǎn)或其人員及其財(cái)產(chǎn)的相關(guān)犯罪行為。這種管轄權(quán)的劃分也符合國際法上保護(hù)管轄權(quán)原則。在刑法上，保護(hù)管轄權(quán)是指國家對(duì)在其領(lǐng)域外的外國人嚴(yán)重侵害該國或其公民的犯罪進(jìn)行管轄的權(quán)利。其行使需要滿足兩個(gè)基本條件，如“重罪原則”“雙重犯罪原則”。當(dāng)然，保護(hù)管轄權(quán)與屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)存在沖突。一般而言，保護(hù)管轄權(quán)的實(shí)現(xiàn)有兩種方式：犯罪行為人進(jìn)入該國境內(nèi)；國家對(duì)犯罪行為人進(jìn)行引渡。

還有必要簽訂對(duì)相關(guān)未盡事宜的協(xié)商條款，通過外交協(xié)商妥善處理相關(guān)管轄權(quán)的爭議和具體劃分未盡事宜的管轄權(quán)。此外，在實(shí)現(xiàn)相關(guān)管轄權(quán)方面，也有必要簽訂相關(guān)條款如相互協(xié)助條款，包括通知相關(guān)事態(tài)、調(diào)查協(xié)助、證據(jù)搜集協(xié)助以及移交、抓捕或逮捕嫌疑人并移交、通知相關(guān)處置措施和結(jié)果，等等。

(二)完善相關(guān)防衛(wèi)措施的建議

我國應(yīng)加強(qiáng)對(duì)海外軍事基地的安全防衛(wèi)措施，預(yù)防相關(guān)行為的發(fā)生，如對(duì)基地陸地和水下采用全封閉圍墻或圍網(wǎng)防衛(wèi)，安裝觸發(fā)傳感和紅外傳感等防衛(wèi)設(shè)備，日常巡邏巡查等。當(dāng)侵害行為發(fā)生后，可依法采取既定的措施。特別重要的是搜集和固化相關(guān)證據(jù)以備后用，主要是為我方所采取的措施奠定合法性基礎(chǔ)，并可應(yīng)用于外交途徑，如與侵害行為人所屬國進(jìn)行交涉或提出抗議；向東道國進(jìn)行通報(bào)和進(jìn)行溝通，等。

比照《中華人民共和國軍事設(shè)施保護(hù)法》的規(guī)定，當(dāng)侵害行為發(fā)生時(shí)，我國基地當(dāng)局可采取的措施主要有：(1)制止相關(guān)行為。如軍事設(shè)施管理單位的執(zhí)勤人員對(duì)3類違法行為的制止權(quán)(第41條)。(2)采取強(qiáng)制措施。如有關(guān)執(zhí)勤人員可依法強(qiáng)制帶離或扣留人員移送有關(guān)機(jī)關(guān)；立即制止信息傳輸?shù)刃袨椋垩合嚓P(guān)器物品移送有關(guān)機(jī)關(guān)；清除障礙物；在“緊急情況下”使用武器(第42條)。(3)治安管理處罰。如對(duì)一些行為適用《中華人民共和國治安管理處罰法》第23條、第28條、第33條的處罰規(guī)定(第43～45條)。(4)追究刑事責(zé)任。如我國相關(guān)法律規(guī)定5類情形下追究刑事責(zé)任(第46條)。(5)進(jìn)行民事索賠。如造成軍事設(shè)施損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任(第49條)。雖然一般需要通過國家之間的外交渠道進(jìn)行。