□文｜高梧梧 徐海燕

（作者單位：湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)公共管理與法學(xué)學(xué)院）

完全禁止代孕忽略了社會(huì)真實(shí)需求，代孕技術(shù)應(yīng)面向提供生殖細(xì)胞的不孕不育夫婦開放，幫助其實(shí)現(xiàn)延續(xù)后代的愿望。通過理論分析可知有限開放代孕具有合憲性和合法性的基礎(chǔ)，可通過制定規(guī)章的方式嚴(yán)格規(guī)范有限開放代孕行為，明確代孕雙方主體資格和權(quán)利義務(wù)，在國家衛(wèi)生健康委員會(huì)為主和婦聯(lián)為輔的監(jiān)管模式下，規(guī)范行為和保護(hù)代孕雙方合法權(quán)利，構(gòu)建和諧社會(huì)。

近年來我國不孕不育夫婦比例有逐年上升趨勢(shì)，導(dǎo)致屢屢出現(xiàn)地下或境外代孕現(xiàn)象，與中國人受家族、血緣觀念潛移默化的影響從而渴望延續(xù)后代的原因有關(guān)。我國禁止代孕的現(xiàn)狀忽視了社會(huì)少數(shù)群體的需要，若全面開放代孕則會(huì)引發(fā)系列倫理沖突和加大社會(huì)治理的難度。國家應(yīng)采取“疏通而非堵塞”的立場(chǎng)，可先通過有限開放代孕的方式既幫助生育有困難的夫妻實(shí)現(xiàn)為人父母的愿望，又能一定程度緩解我國社會(huì)少子化和老齡化的嚴(yán)峻態(tài)勢(shì)。

有限開放代孕的界定

首先關(guān)于代孕涵義和類型，學(xué)界并未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。如以我國公序良俗的角度來審視這些觀點(diǎn)，有限開放代孕應(yīng)指的是利用體外受精技術(shù)將委托方夫婦精卵子植入代孕母親子宮內(nèi)，嬰兒分娩后由委托夫婦撫養(yǎng)并取得親權(quán)的生育方式。屬于無償代孕、體外受精代孕、委托夫婦提供精卵子的代孕。無償代孕是代孕母親精神自愿的幫助，而非出賣子宮的行為，沒有貶低女性人格。有限開放代孕只能由代孕夫婦提供精卵子通過體外受精代孕的方式實(shí)現(xiàn)，其他類型的受孕技術(shù)會(huì)因有基因關(guān)系而引發(fā)親權(quán)糾紛和倫理問題，從目前來說不屬于有限開放代孕的范疇，法律必須明令禁止。

構(gòu)建我國有限開放代孕制度的法律基礎(chǔ)

無論是開放還是禁止代孕，立法者都需進(jìn)行特定的價(jià)值衡量與理性判斷后做出，如果社會(huì)對(duì)于某一制度的價(jià)值衡量發(fā)生變化，那么這一制度時(shí)也必須依據(jù)變化重新構(gòu)造，符合社會(huì)發(fā)展現(xiàn)狀。

秩序和正義與自由的權(quán)衡。第一，秩序與自由的權(quán)衡。法律秩序就是通過法律調(diào)整建立起來的人與人、人與社會(huì)之間穩(wěn)定、和諧有序的狀態(tài)。生育自由是公民的自然權(quán)利，公民享有生育權(quán)。有限開放代孕代孕提供一種新出路且兼顧秩序和自由價(jià)值。第二，自由與正義的權(quán)衡。代孕制度與公民生育自由息息相關(guān)，因?yàn)槎鄶?shù)人的不需要而全面否定少數(shù)人的需求是不可取的。有限開放代孕的“度”符合正義的標(biāo)準(zhǔn)且保障了少數(shù)人的最低限度的自由。

有限開放代孕的合憲性。依法治國首先要堅(jiān)持依憲治國，國家的治理必須以憲法為根本遵循。代孕是公民可選擇的生育方式之一，公民具有生育與否的權(quán)利。雖然生育權(quán)并未被我國憲法以列舉的立法方式規(guī)定，但從其第33條第3款“國家尊重和保障人權(quán)”和第49條第2款“夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)”的規(guī)定來看，以及根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則，可以推知我國公民是享有生育權(quán)的，具有合憲性。生育權(quán)利理應(yīng)包括公民以何種方式生育，公民生育的自由應(yīng)受到尊重和保護(hù)。

有限開放代孕的合法性。我國還有以下的法律涉及了公民的生育權(quán)。如《婦女權(quán)益保障法》、《人口與計(jì)劃生育法》的條款從側(cè)面印證生育權(quán)是公民的權(quán)利?！睹穹倓t》第3條規(guī)定民事主體的合法權(quán)益受到保護(hù)不受任何組織和個(gè)人的侵犯、第5條規(guī)定了自愿原則，代孕母親是可以基于真實(shí)的意思表示與委托夫婦達(dá)成代孕協(xié)議，合法權(quán)益受到保護(hù)?？梢姡鲜龇刹⑽磳?duì)屬于生育權(quán)范疇的代孕問題作明確的禁止性規(guī)定。唯一反對(duì)聲音來自衛(wèi)生部制定的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，作為部門規(guī)章的該辦法雖然限定的是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員，卻也間接造成了代孕行為的被禁止。而《立法法》確立了法律保留原則，限制公民基本權(quán)利必須由立法機(jī)關(guān)通過法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)沒有法律的授權(quán)不能夠?qū)嵤p害公民基本權(quán)利的行為，這實(shí)際上是與上位法相違背的。

構(gòu)建我國有限開放代孕制度的立法建議

立法模式的選擇。在立法模式上，現(xiàn)階段可選擇制定部門規(guī)章的單行立法模式。由國家衛(wèi)生健康委員會(huì)負(fù)責(zé)該規(guī)章的起草工作，起草時(shí)邀請(qǐng)醫(yī)學(xué)、法學(xué)等領(lǐng)域的專家和有關(guān)組織參加，將草案向社會(huì)公布，廣泛聽取社會(huì)各界的建議，以增強(qiáng)立法的科學(xué)性和民主性。規(guī)章公開實(shí)行后還可以組織立法后評(píng)估，修改規(guī)章中不足之處，當(dāng)發(fā)展到比較成熟模式再考慮由全國人大或常委會(huì)制定法律。

確定有限開放代孕的類型。代孕主體包括代孕委托夫婦（委托方）和代孕母親（被委托方），因?yàn)榇行袨榫哂刑厥庑裕杂邢揲_放代孕行為主體應(yīng)當(dāng)具備特殊的資格?？傮w而言，主體資格具備應(yīng)包含以下幾個(gè)方面：雙方均具有完全民事行為能力、能進(jìn)行真實(shí)的意思表示、身體的情況證明、婚姻關(guān)系的合法、代孕生殖細(xì)胞須來源于委托夫婦。其次，為了維護(hù)雙方的合法權(quán)利及避免糾紛的出現(xiàn)還應(yīng)明確各自的權(quán)利義務(wù)，包含以下幾方面：身體健康權(quán)、知情權(quán)、保密權(quán)、看望權(quán)、支付合理費(fèi)用、有限行使的終止妊娠權(quán)。

確認(rèn)有限開放代孕子女的法律地位。有限開放代孕的子女生殖細(xì)胞來源于委托夫婦，其與委托夫婦之間有血緣聯(lián)系，代孕母親并沒有提供生殖細(xì)胞，代孕只是輔助生育的方式，委托夫婦應(yīng)為代孕子女的法定父母。委托方與被委托方基于真實(shí)的意思表示訂立合同后實(shí)施代孕行為，應(yīng)明確規(guī)定代孕子女是委托夫婦的婚生子女，委托夫婦擔(dān)任法定監(jiān)護(hù)人，代孕母親與代孕子女無親權(quán)關(guān)系。

規(guī)定有限開放代孕合同的必要條款。書面代孕合同的簽訂應(yīng)基于代孕雙方真實(shí)的意思表示且不違背法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，在立法時(shí)應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定委托代孕合同的必要條款，確保雙方主體利益均衡、避免糾紛發(fā)生。合同的必要條款包括：有限開放代孕主體資格；雙方必須遵守保密條款；約定代孕期間所需費(fèi)用由委托方承擔(dān)及合理費(fèi)用補(bǔ)償條款；違約賠償責(zé)任條款。

設(shè)置監(jiān)管有限開放代孕的主體及其職責(zé)。為了規(guī)范有限開放代孕行為，全過程的監(jiān)管顯得尤為重要，可以形成以國家衛(wèi)生健康委員會(huì)為主、婦聯(lián)為輔的監(jiān)督體系。由國家衛(wèi)生健康委員會(huì)制作有限開放代孕的網(wǎng)站報(bào)名系統(tǒng)，所有數(shù)據(jù)都由國家衛(wèi)生健康委員會(huì)備案，雙方事先登錄網(wǎng)站預(yù)報(bào)名，系統(tǒng)審核材料通過后進(jìn)行匹配。有資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)生均需在系統(tǒng)登記注冊(cè)，接受監(jiān)管。代孕合同審核通過后一并報(bào)送國家衛(wèi)生健康委員會(huì)備案。被委托方所在當(dāng)?shù)氐膵D聯(lián)負(fù)責(zé)輔助監(jiān)管該代孕合同的實(shí)施情況。國家衛(wèi)生健康委員會(huì)和婦聯(lián)的職責(zé)主要是以下幾點(diǎn)：審核代孕母親、委托夫婦、醫(yī)療機(jī)構(gòu)及代孕執(zhí)業(yè)醫(yī)師的主體資格，負(fù)責(zé)匹配代孕主體；審查代孕合同的效力，發(fā)回或備案；監(jiān)督代孕過程中各方主體行為；規(guī)制非法代孕。

隨著不孕不育比例逐年上升，對(duì)代孕呈現(xiàn)出迫切的需求，不能為了規(guī)避問題完全禁止代孕的存在，有限開放代孕作為折中方式可解決這一困境。先由國家衛(wèi)生健康委員會(huì)以制定規(guī)章的“疏通”方式讓實(shí)際存在的代孕行為有法可依，可從明確有限代孕法律關(guān)系主體、規(guī)范代孕合同、明晰權(quán)利義務(wù)、設(shè)置監(jiān)管主體并明確其職責(zé)等方面進(jìn)行規(guī)定。有限開放代孕的合法化和規(guī)范化將有利于保障公民生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)，維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義，構(gòu)建美好的和諧社會(huì)。