饒先成

（南京大學法學院，南京210093）

引言

2018年12月5日，國務(wù)院常務(wù)會議通過了《專利法第四次修正案（草案）》，第十三屆全國人大常委會第七次會議于29日對其進行了審議，并于2019年1月4日公布了《專利法第四次修正案（草案）》（以下簡稱《修正案（草案）》）向社會公眾征求意見?！缎拚福ú莅福放c現(xiàn)行《專利法》相比，新增第二十條：“申請專利和行使專利權(quán)應(yīng)當遵循誠實信用原則。不得濫用專利權(quán)損害公共利益和他人合法權(quán)益或者排除、限制競爭?！雹僖?019年01月04日公布的《專利法（修正案草案）征求意見》。從而將民法誠實信用的基本原則引入專利法條文。在此之前，國家知識產(chǎn)權(quán)局就制定了《關(guān)于規(guī)范專利申請行為的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》），其中規(guī)定了多種非正常專利申請的行為方式及處理措施②見2017年4月1日起施行《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于修改<關(guān)于規(guī)范專利申請行為的若干規(guī)定>的決定》。。針對非正常專利申請，《若干規(guī)定》的處理措施主要涉及費用減緩、獎勵資助等方面措施，未涉及專利審查中對非正常專利申請的處置。在專利申請過程中，涉及諸如冒認他人專利、抄襲現(xiàn)有技術(shù)等不誠信行為，并未納入《若干規(guī)定》所規(guī)定的非正常專利申請中。根據(jù)國家市場監(jiān)管總局2019年7月9日公布的《嚴重違法失信名單管理辦法（修訂草案征求意見稿）》第六條的規(guī)定，將存在“因非正常申請專利行為5年內(nèi)受到2次行政通報或者其他嚴重情節(jié)的”的失信人列入失信名單③見2019年07月10日公布的《嚴重違法失信名單管理辦法（修訂草案征求意見稿）》。。但對于通過不誠信行為提起的專利申請或因此獲得的專利權(quán)，國家知識產(chǎn)權(quán)局尚無查處途徑和手段，被控侵權(quán)人只能通過啟動專利無效宣告程序或者提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯等來對抗通過不誠信申請行為獲得的專利權(quán)[1]。誠實信用條款的引入，為進一步規(guī)制專利申請中的不誠信行為提供了法律依據(jù)。然而，《修正案（草案）》卻沒有提出“誠實信用條款”的具體化適用，容易造成誠實信用原則在專利法中的空洞化或泛濫適用，難以達到引入該條款的立法目的。

一、“雙軌制構(gòu)造”下《修正案（草案）》第二十條的適用困境

在我國現(xiàn)有法律和司法實踐框架下，專利侵權(quán)訴訟往往又伴隨著專利確權(quán)糾紛，作為被告會向?qū)＠謴?fù)審和無效審理部提起無效請求，形成專利侵權(quán)訴訟與專利確權(quán)糾紛交織的現(xiàn)象。一方若對專利局復(fù)審和無效審理部公布的無效決定書不服，可在法定期限內(nèi)向北京知識產(chǎn)權(quán)法院起訴，但專利侵權(quán)訴訟的解決需以專利的有效性為基礎(chǔ)，有賴于專利確權(quán)糾紛的裁判結(jié)果。有學者將這種專利權(quán)有效性判斷與司法機關(guān)對于侵權(quán)與否判斷相分離的制度架構(gòu)稱之為“雙軌制構(gòu)造”[2]。如果專利侵權(quán)訴訟與專利無效程序之間的交叉和循環(huán)成為專利侵權(quán)方拖延訴訟的有效手段，一方面，將消減專利權(quán)人對專利制度的信賴；另一方面，訴訟程序冗長，也極有可能成為專利誘餌實施敲詐的工具[3]。

《修正案（草案）》第二十條關(guān)于誠實信用原則的規(guī)定，可以在包括專利申請審查程序和專利無效確權(quán)程序的行政程序中適用，也可在專利侵權(quán)訴訟的司法程序中適用，但如何在這兩個程序中發(fā)揮作用仍然值得進一步考察和研究。在專利申請程序中，除了主動撤回和視為撤回的情況，駁回和授權(quán)是一項專利申請的最終結(jié)果。我國現(xiàn)行《專利法》已經(jīng)規(guī)定了專利的授權(quán)條件，且《專利法實施細則》第53條和第65條分別通過援引專利法中相關(guān)條款，作為專利申請的駁回理由和專利無效請求的理由，即將專利駁回和無效的理由法定化?！缎拚福ú莅福返诙畻l雖有意規(guī)制不誠信的專利申請行為，但因《修正案（草案）》并未將誠實信用原則作為專利授權(quán)的條件，即便對《專利法實施細則》作修改，也難以將《修正案（草案）》第二十條納入專利駁回理由和無效理由，從而導(dǎo)致規(guī)制不誠信專利申請行為的愿望落空。

從專利侵權(quán)訴訟來看，“雙軌制構(gòu)造”限制了法院利用誠實信用原則來決定專利權(quán)的有效性。隨著司法改革和實踐的深入④見最高人民法院（2012）民申字第1544號民事裁定書，最高人民法院直接認定：專利權(quán)保護范圍明顯不清楚，并判定不侵權(quán)，是對“雙軌制構(gòu)造”的一次突破。，退一步說，即便法院擁有了這樣的權(quán)利，仍然需以誠實信用原則作為駁回和無效理由的法律規(guī)定為基礎(chǔ)，才能否決專利權(quán)的效力。因此，規(guī)定了誠實信用原則的《修正案（草案）》第二十條無論在行政程序中，還是在司法程序中，都難以實現(xiàn)規(guī)制不誠信的專利申請行為和不誠信行使專利權(quán)的目的。

二、誠實信用引入專利法的理論基礎(chǔ)：專利契約理論

“誠實信用條款”的具體化適用有賴于將誠實信用引入專利法的理論基礎(chǔ)，在此理論基礎(chǔ)上才可為“誠實信用條款”的具體化適用提供正當性依據(jù)。從法律部門的歸類來看，專利法屬于民法領(lǐng)域。專利權(quán)的歸屬和使用中的法律問題，首先應(yīng)依專利法的規(guī)定解決，若專利法中沒有規(guī)定，則應(yīng)適用民法中的一般規(guī)定[4]。然而，專利法有其特殊性，包含諸如專利申請、審查和無效等程序性規(guī)定，這些規(guī)定的調(diào)整對象并非平等主體，關(guān)于這方面的問題，即使專利法沒有規(guī)定，也難以直接適用民法相關(guān)法律中的一般規(guī)定和原則。根據(jù)《修正案（草案）》新增二十條之規(guī)定，引入誠實信用原則來規(guī)制專利申請行為和專利權(quán)行使行為，縱然可以概而言之地認為是民法基本原則在專利法中的成文化，但細究誠實信用原則對專利申請行為的調(diào)整，仍尚缺理論上的論證和支撐。

（一）誠實信用調(diào)整專利申請行為的理論選擇

從行政法上看，專利申請行為涉及行政機關(guān)，對于專利的審查、駁回、授權(quán)等行為屬于行政機關(guān)的行政行為，因此，從行政法上尋求誠實信用原則調(diào)整專利申請行為是可能選擇。誠實信用原則源于私法，隨著公私法的融合，其有向公法擴張的趨勢。徐國棟教授在《論誠信原則向公法部門的擴張》一文中就論述了誠信原則向公法諸部門擴張的概況，其中就包含了誠信原則向行政法部門的擴張[5]。即便如此，誠信原則在行政法中的適用仍然需要溯源至民法的相關(guān)基本理論。這樣舍近求遠的循環(huán)論證，不僅缺乏說服力，同時也難以為“誠實信用條款”的具體化適用提供理論支持。

從專利制度誕生至今的近四百年間，在理論發(fā)展上雖難以企及民法、刑法等傳統(tǒng)法律部門，但仍然涌現(xiàn)出一些具有其自身特質(zhì)的理論。專利契約理論便是專利制度中的重要理論之一，并被用來解釋專利制度和論證其正當性。專利契約理論認為，發(fā)明人通過公開其發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)內(nèi)容作為對價，獲取以國家為代表的社會所賦予的排他壟斷權(quán)?；趯＠跫s理論，申請人的專利申請行為和國家專利行政部門的專利審查行為就是雙方專利契約的達成過程。在法制史上，誠實信用原則曾長期以商業(yè)習慣的形式存在，其適用范圍經(jīng)歷了由契約法領(lǐng)域擴展至整個債法領(lǐng)域再及于整個民事領(lǐng)域的發(fā)展進程[6]。因此，將專利契約理論作為誠實信用原則調(diào)整專利申請行為的理論基礎(chǔ)，能從源頭上論證其合理性和正當性，在專利申請行為中違反誠實信用原則的法律后果亦可基于專利契約理論予以建構(gòu)。專利契約論使得專利權(quán)進入市場，授予財產(chǎn)權(quán)利可以交易，激勵的創(chuàng)新的產(chǎn)出和應(yīng)用，增進人類社會知識增量。

（二）專利契約理論的產(chǎn)生及內(nèi)涵

1.專利契約理論的產(chǎn)生

專利說明書是技術(shù)公開的載體，因此，專利契約理論建立在專利說明書制度基礎(chǔ)之上。專利制度源于英國，在英國1624年的《壟斷法案》中并未明確規(guī)定說明書制度，說明書制度是專利制度發(fā)展至一定階段的產(chǎn)物。1778年，英國曼斯菲爾德勛爵在Liardet訴Johnson一案的判決中規(guī)定：說明書應(yīng)該足夠完整和詳細，以使本發(fā)明所屬領(lǐng)域的任何人都能夠理解和應(yīng)用本發(fā)明而無需進一步的實驗[7]。以該案件為標志，授予專利的公認交換條件為發(fā)明技術(shù)內(nèi)容的公開。1852年的英國專利法首次在法律中規(guī)定了專利說明書的出版公開。隨著專利說明書的公開正式引入專利法，專利契約理論中的技術(shù)公開在法律中獲得了確認。

2.專利契約的實質(zhì)是擬制的民事契約

學者們通常將社會契約論視為專利契約理論的依據(jù)。如有學者指出，西方學者將信息公開與權(quán)利專有的現(xiàn)象解釋為契約對價關(guān)系，其思想觀點導(dǎo)源于社會契約論[8]。法哲學意義上的社會契約論的核心與本質(zhì)是解釋政府起源問題或社會基本結(jié)構(gòu)問題，為政府起源或社會基本結(jié)構(gòu)提供正當性解釋[9]。社會契約論之于專利契約論的貢獻在于其關(guān)于財產(chǎn)權(quán)制度的論證，即社會契約論可以用來解釋專利權(quán)，但難以用來解釋同樣用于解釋專利權(quán)的專利契約理論。社會契約論與專利契約理論的共同點在于“契約”，無論專利契約理論的具體內(nèi)容是什么，專利契約理論都將專利權(quán)視為一項發(fā)明人與社會公眾之間的契約。因此，筆者認為，正是基于社會契約論與專利權(quán)正當性的密切關(guān)系，人們才從社會契約論中將“契約”引入專利契約理論當中。這也難怪有學者將專利契約理論視為政治哲學上的社會契約理論和私法上的民事契約理論二者內(nèi)容耦合的產(chǎn)物[10]。然而，專利契約理論的內(nèi)容實質(zhì)則是民事契約中的“對價”，對價理論在英美合同法占據(jù)統(tǒng)治性地位，所以，專利契約實質(zhì)上是擬制的民事契約。

3.不誠信行為對專利契約的影響

專利授權(quán)時，專利契約則已經(jīng)達成，專利授權(quán)后，專利權(quán)人濫用專利權(quán)等不誠信行為可以在反不當正競爭法中得以規(guī)制。因此，通過專利法對專利申請人的不誠信行為進行規(guī)制，主要發(fā)生在專利申請過程中，包括專利申請、答復(fù)、復(fù)審和無效過程，即專利契約的達成和變更過程。專利申請人在專利申請中違反了誠實信用往往會破壞專利契約中的對價，造成獲得排他權(quán)的范圍大于其公開的技術(shù)內(nèi)容，專利權(quán)人與社會公眾之間的利益就會失衡。契約的對價表征了專利權(quán)人與社會公眾之間利益平衡的狀態(tài)。在知識產(chǎn)權(quán)的立法中，誠信原則反映了知識產(chǎn)權(quán)法的利益平衡這一價值追求[11]。

三、專利申請人或?qū)＠麢?quán)人違反契約義務(wù)的法律責任機制構(gòu)造

（一）違反誠實信用的專利申請行為類型化表現(xiàn)

若要利用誠實信用原則對專利申請行為進行規(guī)制，勢必要對專利申請中的不誠信行為進行類型化識別和分析?！度舾梢?guī)定》中雖然規(guī)定了六種非正常專利申請行為，但均局限于批量申請，而且其規(guī)制的出發(fā)點是批量化的非正常申請行為，是專利行政主管部門依法行政的需要，以避免大量非正常申請對審查秩序和授權(quán)質(zhì)量的影響。而在專利法中引入誠實信用條款，則是為了規(guī)制專利契約達成前以及破壞專利契約等不誠信行為，以維護專利權(quán)人與社會公眾之間的利益平衡。

1.故意公開不充分的專利申請行為

很多時候，專利申請人為了避免關(guān)鍵技術(shù)細節(jié)的公開，往往在申請文件中隱瞞關(guān)鍵技術(shù)細節(jié)，造成公開的技術(shù)內(nèi)容小于其獲得的權(quán)利范圍。這種情況下，授權(quán)后，專利權(quán)人給公眾帶來的信息供給少于他本應(yīng)披露的信息。對于公開不充分的問題，雖然在專利法第26條第3款中予以規(guī)定，并將其作為專利駁回和無效理由。然而，由于專利申請人與審查員掌握的技術(shù)信息不對稱，導(dǎo)致公開不充分的缺陷很難在專利審查過程中被識別出來，授權(quán)之后也增加了無效的難度?，F(xiàn)有規(guī)則對于申請人故意不披露相關(guān)的重要信息，或提交虛假信息等顯然缺乏足夠的規(guī)制，假如申請人使用撰寫技巧使得虛假數(shù)據(jù)比較隱蔽，或在實施例中編造了虛假數(shù)據(jù)，則審查員難于發(fā)現(xiàn)[12]。

2.將明知或明顯不符合授權(quán)條件的技術(shù)申請專利的行為

明知或明顯不符合授權(quán)條件的技術(shù)包括故意編造的技術(shù)、抄襲現(xiàn)有技術(shù)、隱瞞重要現(xiàn)有技術(shù)的相關(guān)技術(shù)等。這種類型的行為不僅危害審查秩序，還大規(guī)模侵入了公共知識領(lǐng)域。在《國家知識產(chǎn)權(quán)局辦公室關(guān)于廣東省涉嫌非正常專利申請情況的通報》（國知辦函管字〔2018〕611號）中對此類行為的具體案例進行了說明，其中涉及大量編造技術(shù)進行專利申請的行為⑤見《國家知識產(chǎn)權(quán)局辦公室關(guān)于廣東省涉嫌非正常專利申請情況的通報》（國知辦函管字〔2018〕611號）。。在審查實踐中，國家專利行政主管部門通過對這些情況的識別，從嚴審查的方式予以處理。但易發(fā)生審查中的誤識別，對一些正常的專利申請施以非常的審查方式，造成正常申請人的權(quán)益受損。

3.冒認專利的專利申請行為

冒認專利的專利申請行為是指非發(fā)明人在沒有獲得專利申請權(quán)、未經(jīng)發(fā)明人許可或盜竊他人技術(shù)信息而提出專利申請的行為。我國現(xiàn)行《專利法》第24條為“他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的”情況設(shè)置了6個月的新穎性寬限期，但該條只是為實際發(fā)明人之專利申請?zhí)峁┝诵┰S的新穎性上的寬限時間，不具有法律救濟的功能。現(xiàn)階段，我國專利法和司法實踐主要通過專利申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)屬權(quán)糾紛來為實際發(fā)明人或具有專利申請權(quán)的其他人提供法律救濟⑥見《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》法釋〔2015〕4號。。但是這種糾紛的處理方式存在弊端，在冒認專利申請為“在先申請”的情況下，在“在先申請”未授權(quán)時，發(fā)現(xiàn)其冒認專利的行為，但卻缺乏駁回的理由，在“在先申請”授權(quán)后，發(fā)現(xiàn)其冒認專利的行為，但卻找不到無效的理由[13]。再者，專利申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)屬權(quán)糾紛的救濟方式并不能滿足實際發(fā)明人的訴求，實際發(fā)明人選擇不申請專利也是其專利申請權(quán)的行使方式之一，而冒認專利申請的公開破壞了實際發(fā)明人的選擇權(quán)。眾所周知，專利權(quán)的保護范圍以權(quán)利要求記載的內(nèi)容為準，專利文件的撰寫質(zhì)量極大地影響專利權(quán)的保護范圍，哪怕實際發(fā)明人通過專利申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)屬權(quán)糾紛要回自己的專利申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)，其實際保護范圍可能也非實際發(fā)明人所想要的。

4.專利申請答復(fù)、復(fù)審和無效中的行為

專利申請的答復(fù)、復(fù)審過程屬于專利申請過程中的環(huán)節(jié)，也是專利申請人與社會公眾之間達成專利契約前的博弈過程，因此也應(yīng)納入誠實信用規(guī)則予以規(guī)制。在無效中，專利權(quán)人可以修改權(quán)利要求書和提交相關(guān)證據(jù)，在這個程序中，存在部分無效、全部無效和維持有效的結(jié)果。從專利契約的視角上看，則是專利契約無效、變更或維持有效的過程，是專利申請過程的延續(xù)。在我國專利司法實踐適用禁止反悔原則，禁止反悔原則是指在專利授權(quán)或者無效程序中，專利申請人或?qū)＠麢?quán)人通過對權(quán)利要求、說明書的限縮性修改或者意見陳述的方式放棄的保護范圍，在侵犯專利權(quán)訴訟中確定是否構(gòu)成等同侵權(quán)時，禁止權(quán)利人將已放棄的內(nèi)容重新納入專利權(quán)的保護范圍⑦見北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定指南（2017）》。。禁止反悔原則的法理基礎(chǔ)來自于誠實信用原則[14]，但是尚不足以對這個過程中的不誠信行為予以規(guī)制和懲戒。

（二）違反誠實信用的專利申請行為在契約中的性質(zhì)

根據(jù)前面的論述，專利申請行為以及專利無效行為均為達成專利契約之前或變更專利契約的行為，所謂變更專利契約是指原有專利契約被無效、部分無效或維持有效。本文所指的專利無效行為是指在無效程序中專利權(quán)人的行為。在專利無效程序中，雖然有無效請求人參與，但是博弈的關(guān)鍵仍然是專利權(quán)人與社會公眾之間的專利契約，是對專利授權(quán)時的專利契約作再次檢視。因此，專利無效行為仍然可以被認為是新契約達成之前的行為。

1861年，德國法學家耶林在其主編的《耶林學說年報》第4卷中發(fā)表了《締約上過失、契約上無效與未臻完全時之損害賠償》，首次提出了締約過失責任[15]。締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)的誠實信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴利益的損失，并應(yīng)承擔損害賠償責任。締約過失責任是一種獨立的責任制度，既不同于違約責任，也不同于侵權(quán)責任。締約過失責任的基本前提“先契約義務(wù)”是基于誠實信用原則產(chǎn)生的，締約雙方所付出的締約上之信用的不平衡，由此導(dǎo)致雙方信賴的不平衡，故需通過締約過失責任進行法律上的糾正[16]。專利申請行為作為契約達成前的行為，專利申請人具有先契約義務(wù)，其表現(xiàn)形式為誠實信用。專利申請人的不誠信申請行為違反先契約義務(wù)，即便在專利契約達成后，即專利授權(quán)以后，仍然應(yīng)當承擔締約過失責任。在締約過失責任之下，勢必會涉及專利契約有效性的問題，因此，構(gòu)建專利契約中具體締約過失的責任形式將圍繞專利申請是否正當和專利權(quán)有效性問題展開。

（三）締約過失在專利契約中的責任形式：將違反誠實信用作為專利駁回和無效的理由

締約過失責任制度產(chǎn)生的初衷就是使締約過失人對因其締約過失行為導(dǎo)致的受害人損失進行賠償[17]。專利申請人因不誠信的申請行為而違反先契約義務(wù)時，其受害人則是社會公眾，損失則為專利權(quán)對公共知識領(lǐng)域的侵害。例如，專利申請人因不誠信行為而不當取得專利權(quán)，社會公眾會因?qū)＠麢?quán)的排他性而被禁止實施落入該專利權(quán)范圍的技術(shù)方案，不利于公共知識的傳播和應(yīng)用。雖然存在多種類型的不誠信的專利申請行為，但其危害均是破壞了專利契約的利益平衡。

不誠信專利申請行為的目的是為了獲得不當?shù)膶＠麢?quán)，對于已經(jīng)獲得的專利權(quán)，則應(yīng)推翻該不當授權(quán)的專利權(quán)，專利無效便是實現(xiàn)程序和路徑，誠實信用原則引入專利無效程序中，從而作為對社會公眾利益的賠償。不誠信專利申請行為發(fā)生在專利授權(quán)之前，則可將誠實信用原則引入駁回理由來駁回此類專利申請，以避免利益失衡的專利契約達成。正如美國司法實踐對不正當行為的規(guī)制一樣，專利申請人向美國專利商標局申請專利的過程就像是個體與政府之間進行合同談判，如若合同詐騙成立可使合同無效或者被撤銷，那向美國專利商標局所為的不正當行為也可使專利不具有可執(zhí)行力⑧See A.B.Dick Co.v.Burroughs Corp.,798 F.2d 1392（Fed.Cir.1986）.。但是，針對專利申請過程中的不誠信行為，應(yīng)當以是否對專利權(quán)或潛在專利權(quán)的正當性造成實質(zhì)性影響予以區(qū)分。因此，對于未對專利權(quán)或潛在專利權(quán)的正當性造成實質(zhì)性影響的不誠信行為，則應(yīng)通過現(xiàn)有制度予以規(guī)制，如禁止反悔原則的適用。

自現(xiàn)代意義專利制度建立伊始，發(fā)明人就作為市場主體，參與到技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化當中。專利權(quán)是發(fā)明人以公開來換取權(quán)利的私權(quán)，權(quán)利化后的發(fā)明創(chuàng)造只有進入市場才能“變現(xiàn)”，從這個角度來說，申請專利的行為本身就是市場主體的商業(yè)化行為。由于誠實信用原則長期作為商業(yè)習慣而存在，因此，用誠實信用原則來規(guī)制不誠信專利申請行為具有合理性，將誠實信用原則在專利法中法條化也就容易得到廣泛認可和執(zhí)行。

（四）將“誠實信用條款”作為專利駁回和無效理由的意義

將“誠實信用條款”作為專利駁回和無效理由，是對《修正案（草案）》新增二十條“誠實信用條款”所提出的具體化適用?！罢\實信用條款”的具體化適用為平衡專利申請人或?qū)＠麢?quán)人與社會公眾之間的利益提供依據(jù)和路徑，有利于專利行政主管部門以及司法機關(guān)對不誠信申請行為的處置，同時為利害關(guān)系人和社會公眾提供更直接的救濟方式。

針對不誠信專利申請行為，根據(jù)發(fā)現(xiàn)的時間節(jié)點，可以分為專利授權(quán)前發(fā)現(xiàn)的不誠信專利申請行為和專利授權(quán)后發(fā)現(xiàn)的不誠信專利申請行為。專利授權(quán)前發(fā)現(xiàn)的不誠信專利申請行為，包括由專利行政主管機關(guān)在審查過程中發(fā)現(xiàn)和由第三人發(fā)現(xiàn)并向?qū)＠姓鞴軝C關(guān)提供的公眾意見兩種情況，此時，專利行政主管機關(guān)可以援引誠實信用原則來駁回該專利申請。這樣可以更快速有效地處理非正常申請和惡意申請，減少了從嚴審查所帶來的審查成本和后續(xù)復(fù)審程序的糾纏。專利授權(quán)后發(fā)現(xiàn)的不誠信專利申請行為，只能由第三人向?qū)＠姓鞴軝C關(guān)提起無效請求，現(xiàn)有專利法中的無效理由難以有效規(guī)制，如不易被發(fā)現(xiàn)的編造技術(shù)方案、技術(shù)效果或數(shù)據(jù)等不誠信行為，而這些通過不誠信專利申請行為而獲得的專利權(quán)，本就不應(yīng)當被授予專利權(quán)，通過將誠實信用原則相關(guān)條款引入無效理由來無效此類專利權(quán)能有效地維護公眾的利益，使得對價失衡的專利契約自始無效。

以冒認專利的不誠信專利申請行為為例，若該冒認專利申請還未公開或已公開但尚在新穎性寬限期內(nèi)，實際發(fā)明人選擇向?qū)＠姓鞴軝C關(guān)提供的公眾意見，專利行政主管機關(guān)可以在核實情況后駁回冒認專利申請，此時實際發(fā)明人可選擇自行申請專利，還避免了專利申請權(quán)糾紛所帶來的訴累。即使實際發(fā)明人通過專利申請權(quán)糾紛方式要回該冒認專利申請，但該冒認專利申請的技術(shù)內(nèi)容或聲稱的權(quán)利要求保護范圍未必能達到實際發(fā)明人的預(yù)期，因此，通過專利行政主管機關(guān)以違反誠實信用原則的相關(guān)條款來駁回冒認專利申請是規(guī)制冒認專利申請的有效途徑。若該冒認專利申請已經(jīng)獲得授權(quán)，按照我國的司法實踐，只能通過專利權(quán)屬糾紛的訴訟途徑來解決。這種針對冒認專利的專利權(quán)屬糾紛之解決方式，因缺乏請求權(quán)基礎(chǔ)，常常受到民法學者的詬病[18]。而實際發(fā)明人通過誠實信用相關(guān)條款來無效被冒認的專利權(quán)，則可與民法基礎(chǔ)理論并行不悖，也能使專利法的相關(guān)理論和實務(wù)更貼近民法的基礎(chǔ)理論。

四、“誠實信用條款”作為專利駁回和無效理由的具體規(guī)則設(shè)計

（一）不誠信專利申請行為規(guī)制的域外經(jīng)驗檢視

1.美國對不正當行為規(guī)制的考察

美國的專利不正當行為原則是在司法程序當中構(gòu)建的。當法院認定專利權(quán)人在專利申請的審查期間存在不正當行為時，就會認定與該不正當行為相關(guān)的權(quán)利要求不具有可執(zhí)行性，并拒絕對其禁令、賠償?shù)日埱筇峁┧痉ň葷鶾19]。不正當行為是針對專利侵權(quán)的合理抗辯理由，如果被證實，則會妨礙專利執(zhí)行，與就有效性的抗辯針對的是具體的權(quán)利要求不同，與一項權(quán)利要求相關(guān)的不正當行為會使得整個專利不可執(zhí)行⑨See Therasense,Inc.v.Becton,Dickinson and Co.,649 F.3d 1276（Fed.Cir.2011）.。與本文所討論的將“誠實信用條款”作為專利駁回和無效理由之構(gòu)想相比，二者從本質(zhì)上均是以誠實信用原則為依據(jù)。在現(xiàn)有駁回和無效的具體審查和審理中，均采用逐項審查權(quán)利要求的方式進行，在考慮將“誠實信用條款”引入專利駁回和無效理由時，仍然需要考慮的問題是逐項權(quán)利要求來判斷是否有違誠實信用原則，還是以不符合誠實信用原則來駁回或無效整個專利。美國對不正當行為的規(guī)制回避了專利有效性的問題，從整體上否定專利的可執(zhí)行性，值得在以“誠實信用條款”駁回和無效專利程序中予以借鑒。

值得一提的是，北京高級人民法院在其2013年公布的《專利判定指南（2013）》中就規(guī)定了“濫用專利權(quán)抗辯”，并在《專利判定指南（2017）》中保留。其中規(guī)定了：“被訴侵權(quán)人提供證據(jù)證明涉案專利為專利權(quán)人惡意取得的，可以判決駁回原告的訴訟請求?！标P(guān)于“惡意取得專利權(quán)”則列舉了多種專利申請中的不誠信行為?；谏鲜鲆?guī)定，我國學者通常會將美國的不正當行為原則與我國專利司法實踐中的濫用專利權(quán)抗辯作比較[20]，在上述規(guī)定的語境之下，濫用專利權(quán)抗辯與美國不正當行為抗辯確實存在相同之處，二者的法律效果也相當。但權(quán)利濫用實際上是對權(quán)利行使方式和邊界的限定，基于合法有效的權(quán)利之上，因此，將專利不正當申請行為取得的專利權(quán)之行使視為“濫用專利權(quán)”是值得商榷的。北京高級人民法院所公布的《專利判定指南（2013）》和《專利判定指南（2017）》關(guān)于針對“惡意取得專利權(quán)”之“濫用專利權(quán)抗辯”，其實質(zhì)上仍為“不正當行為抗辯”。據(jù)此，有學者提出借鑒美國不正當行為抗辯，并以我國現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度為模型設(shè)計中國版的不正當行為抗辯制度[21]，是一種有益的嘗試。

2.日本關(guān)于“冒認專利”處置的司法實踐

日本關(guān)于“冒認專利”的問題，按照日本《特許法》第49條第7項的規(guī)定，專利申請人如果不是實際發(fā)明人，并且沒有承繼專利申請權(quán)時，特許廳不得授予其專利權(quán)；如果由于特許廳的錯誤進行了授權(quán)，則按照日本《特許法》第123條第1款第6項的規(guī)定，冒認專利申請構(gòu)成請求宣告專利權(quán)無效的理由，任何人都可以請求宣告該專利權(quán)無效[22]。雖然，實際發(fā)明人是否享有冒認專利的返還請求權(quán)在理論上尚存爭議，但日本最高裁判所在2001年6月12日對“含有水分的垃圾處理裝置”一案的判決中，支持了實際發(fā)明人返還專利權(quán)的訴訟請求，由冒認專利行為人協(xié)助其完成變更手續(xù)⑩日本最高裁判所平成13.6.12，《判タ》第1066號，第217頁，生ゴミ処理裝置事件。。那么，在我國現(xiàn)有司法實踐的基礎(chǔ)之上，是否可以吸收和借鑒日本關(guān)于“冒認專利”的法律規(guī)定呢？首先，冒認專利行為屬于不誠信專利申請行為之一，將“誠實信用條款”引入專利駁回和無效理由，則意味著可以此來駁回冒認專利申請和無效冒認專利權(quán)。其次，也需要注意到冒認專利行為本身的特殊性，其無論在授權(quán)前和授權(quán)后都有著與正常專利申請一樣的外觀表征，在無其他缺陷的情況下，對社會公眾的利益并無實質(zhì)損害。從專利契約理論來進一步闡釋，因冒認專利而獲得的排他權(quán)與社會公眾獲得的技術(shù)信息是符合對價原理的。因此，關(guān)于冒認專利的無效請求人，應(yīng)當以實際發(fā)明人或利害關(guān)系人為限。對于未授權(quán)的冒認專利申請，可將冒認專利申請的行為人視為無權(quán)處分人，其行為若獲得實際發(fā)明人的追認或協(xié)商后補辦申請權(quán)專利轉(zhuǎn)讓手續(xù)，則不應(yīng)駁回相關(guān)申請。

（二）“誠實信用條款”作為專利法《修正案（草案）》專利駁回和無效理由的具體條款設(shè)計建議

1.專利法《修正案（草案）》與《專利法實施細則》之間的銜接

根據(jù)我國現(xiàn)行《專利法實施細則》之規(guī)定，第53條規(guī)定了駁回條款，第65條規(guī)定了無效條款，因此，只有依據(jù)《專利法實施細則》第53條所列的駁回條款才能駁回相關(guān)專利申請，同樣地，所有的無效條款均規(guī)定在第65條當中。按照現(xiàn)行立法架構(gòu)，直接將《修正案（草案）》新增第二十條列入《專利法實施細則》第53條①由于《專利法》修改之后，《專利法實施細則》也將隨之修改，因此，修改后的《專利法實施細則關(guān)于規(guī)定駁回和無效條款的法條序號可能存在變化，這里僅為表述和論證需要采用現(xiàn)行《專利法實施細則》的法條序號。，作為駁回條款之一，將其列入《專利法實施細則》第65條作為無效條款之一，則是設(shè)計思路之一。但是《修正案（草案）》新增第二十條只是起到誠實信用原則的引入功能，如果直接將其作為駁回和無效理由，可能造成誠實信用原則的濫用，可見，在立法技術(shù)上還應(yīng)當設(shè)置具體化的銜接條款與《專利法實施細則》實現(xiàn)銜接，暫且稱其為銜接條款?！秾＠▽嵤┘殑t》第53條可以援引該銜接條款作為駁回理由，第65條可以援引該銜接條款作為無效理由。

2.《商標法》立法技術(shù)之借鑒：銜接條款的引入

關(guān)于銜接條款的設(shè)計，我國《商標法》給出了較好的范式。我國《商標法》同樣存在誠實信用原則條款的引入經(jīng)歷，其具體條文設(shè)置可供《修正案（草案）》參考和借鑒。2013年修正的商標法第七條第一款規(guī)定：“申請注冊和使用商標，應(yīng)當遵循誠實信用原則”，相當于《修正案（草案）》的新增二十條之規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，商標法在具體條文中引申出了若干關(guān)于誠實信用原則的延伸原則和具體規(guī)定[23]，在《商標法》的無效規(guī)定中將這些延伸原則和具體規(guī)定作為其無效理由。由此可見，若要將“誠實信用條款”真正引入專利駁回和無效理由當中，需要對具體不誠信行為進行類型化，并將其視為不符合專利授權(quán)條件的情形，作為銜接條款。這些銜接條款還承擔了不誠信行為是否對專利權(quán)或潛在專利權(quán)的正當性造成實質(zhì)性影響的區(qū)分功能，即規(guī)定某一類型不誠信行為的具體情形，從而有利于確定適用的邊界。

3.銜接條款的具體立法建議

銜接條款具體內(nèi)容涉及專利審查和確權(quán)程序的可操作性，并考慮對專利申請人不誠信行為規(guī)制的預(yù)期效果，將不誠信申請行為的具體類型作為不授予專利權(quán)的情形仍應(yīng)避免在專利程序中被濫用。雖然本文主張借鑒《商標法》立法技術(shù)中的銜接條款，但對于條款的具體構(gòu)成和形式則應(yīng)符合《專利法》自身的體例。現(xiàn)行《專利法》第5條和第25條分別規(guī)定了不授予專利權(quán)的情形，可見《專利法》立法體例中將同一類型的情形歸置統(tǒng)轄于一個條款當中?；谶@樣的考量，建議銜接條款具體體例如下：“在專利申請過程中，申請人存在下列各項違反誠實信用原則的行為之一，不授予專利權(quán)：（一）類型一；（二）類型二；（三）類型三?！?，將本文提及的違反誠實信用的專利申請行為類型化表現(xiàn)置于上述各項類型中。類型化的研究和類型化的條款項存在差異，故在立法中應(yīng)當關(guān)注二者的差異。以“明知或明顯不符合授權(quán)條件的技術(shù)申請專利的行為”為例，若存在技術(shù)方案明顯抄襲現(xiàn)有技術(shù)，則審查員可引證相關(guān)文獻，并通過二者技術(shù)方案表達上的重復(fù)來進行認定，具有可操作性。將“冒認專利的專利申請行為”歸入違反誠實信用原則的行為類型中，能為實際權(quán)利人提供權(quán)屬糾紛之外的救濟。

結(jié)語

我國《專利法》的第四次修訂工作已經(jīng)持續(xù)多年，現(xiàn)在已進入全國人大常委會的審議階段。改革開放40年以來，中國知識產(chǎn)權(quán)制度的演進基本上沒有離開過中美的互動[24]。隨著中美貿(mào)易協(xié)議的簽署，中美貿(mào)易協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容可能也會在今后的修正案中得到部分體現(xiàn)。關(guān)于誠實信用原則和懲罰性賠償，中美兩國顯現(xiàn)出一定程度上的趨同。美國不正當行為的規(guī)制固然對我國《修正案（草案）》中誠實信用原則的規(guī)定有一定的借鑒意義，但通過司法的形式來查明情況并判斷專利是否具有可執(zhí)行性，與我國現(xiàn)有行政確權(quán)和司法侵權(quán)判斷的雙軌模式存在較大差異。專利法司法改革中雖然試圖破解這種雙軌模式所帶來的循環(huán)訴訟問題，但囿于實務(wù)上業(yè)已成形的司法實踐以及相關(guān)理論的不足，暫且尚難破局。本文基于我國的立法傳統(tǒng)和誠實信用原則的功能發(fā)揮，提出了誠實信用原則切實的具體化路徑，但相關(guān)探討仍有待學界進一步論證和檢驗。