趙克鵬

一、船長的職能及權(quán)力特征

（一）船長及其職能

船長（Master，Captain）是指依法取得船員資格，取得適任證書并受船舶所有人雇傭或聘用，主管船上的行政和技術(shù)事務(wù)的人。[1]船長是一船的最高指揮者，在恩格斯的《論權(quán)威》中有這樣的描述：能最清楚地說明需要權(quán)威，而且是需要最專斷的權(quán)威的，要算是在汪洋大海上航行的船了。那里，在危險關(guān)頭，要拯救大家的生命，所有的人就得立即絕對服從一個人的意志。[2]而這個人就是船長。我國的《海商法》對船長的權(quán)力進行了規(guī)定，其中包括了管理職能、警察職能、公證職能、緊急處分職能和代理職能五大職能。其中關(guān)于船長的警察職能規(guī)定在第三十六條：“為保障在船人員和船舶的安全，船長有權(quán)對在船上進行違法犯罪活動的人采取禁閉或者其他必要措施，并防止其隱匿、毀滅、偽造證據(jù)。船長在對違法、犯罪活動的人采取禁閉或者其他必要措施以后，應(yīng)當(dāng)制作案情報告書，由船長和兩名以上在船人員簽字，連同犯罪嫌疑人送交有關(guān)當(dāng)局處理?！蓖瑫r，根據(jù)司玉琢教授的觀點，[1]船長的緊急處分職能中的對人處分，也包括了船長在任何情況下，可以將凡是對船上人命安全、財產(chǎn)安全構(gòu)成威脅的人予以拘禁處理，暫時性地限制其自由。因此，緊急處分職能中的限制人身自由的做法也是船長行使警察職能的一種體現(xiàn)。從條文中可以解讀出，船長的這種警察職能并不是完全的司法職能，而是一種受限制的司法職能。因為船長僅有權(quán)對進行違法犯罪活動的人采取暫時性的限制人身自由的強制措施，而不能對其進行司法審判和案件的實質(zhì)性審理，只有在將其交給司法機關(guān)后，才能由司法機關(guān)對犯罪嫌疑人進行審判或定罪。

（二）船長警察職能的特征

船長的警察職能即船長所擁有的警察權(quán)，是一種賦予船長在船期間阻止犯罪行為發(fā)生的一種限制性權(quán)力，與陸上的警察權(quán)相似。根據(jù)警察學(xué)中對警察權(quán)的理解，警察權(quán)分為廣義上的警察權(quán)和狹義上的警察權(quán)。廣義上的警察權(quán)是指國家賦予警察機關(guān)的一切權(quán)力，包括履行國家的警察刑事職能和行政管理職能中使用的一切權(quán)力[3]；而狹義上的警察權(quán)是指由憲法和法律賦予的，國家用以維持國家安全和主權(quán)、維護社會治安，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動而依法實施的權(quán)力。由此可以得出，船長擁有的警察權(quán)，是狹義上的警察權(quán)，是法律賦予的，用來保護船上人員和財產(chǎn)、懲治違法犯罪的權(quán)力。

由于船員的工作環(huán)境較為封閉，與外界接觸相對較少，加上每天重復(fù)單調(diào)、機械性的工作，船舶機械振動噪聲和搖晃，很容易引起船員身體上和心理上的疲勞，情況嚴重的可能產(chǎn)生一定的心理疾病。近些年船員在船打架、自殺、盜竊等事件不斷發(fā)生。由于船舶環(huán)境的特殊性，在船舶上安排隨船警察是不現(xiàn)實的，因此賦予船長警察權(quán)滿足了現(xiàn)實的需要。

船長警察權(quán)的實質(zhì)是控制犯罪，保障人身和財產(chǎn)安全，代表國家行使公權(quán)力。船長的警察權(quán)包含如下幾個特征：

第一，船長的警察權(quán)具有法定性。具體體現(xiàn)在對船長行使警察職能的方式、權(quán)力行使的對象方面進行強制性規(guī)定。

第二，船長的警察權(quán)具有限制性。根據(jù)《海商法》第三十六條，首先，船長行使警察職能目的必須出于對在船上人員和船舶本身的安全考量，如果出于個人恩怨糾紛等其他原因，則船長進行的行為不屬于行使警察職能。其次，是對范圍的限制，船長僅有權(quán)對進行違法犯罪活動的人采取禁閉或其他必要措施。法律將船長行使警察權(quán)的范圍僅限定在使用強制措施的階段，船長無權(quán)對其進行審訊和處罰。再次，是對程序的限制，船長在阻止犯罪或?qū)Ψ缸锶藛T進行限制后，需要履行制作案情報告書的義務(wù)，并將犯罪嫌疑人交由當(dāng)局處理。

二、在《海商法》中規(guī)定船長警察職能的合理性討論

（一）國內(nèi)外立法中有關(guān)船長警察職能的對比

在世界范圍內(nèi)，只有部分國家在立法中規(guī)定了船長的警察職能。根據(jù)筆者對John A.C. Cartner著The International Law of the Shipmaster一書中作出的統(tǒng)計，作出這樣規(guī)定的國家和地區(qū)共65個。而在這些國家和地區(qū)，法律或法規(guī)賦予船長警察職能的權(quán)限有所區(qū)別，有些國家規(guī)定船長只具有警告懲戒的權(quán)力，有些國家授予船長較高的警察權(quán)力，如限制人身自由、審訊等。

1.日本

世界各國（地區(qū)）的立法對于船長的警察職能有著不同的規(guī)定。日本《船員法》在第三章紀律一節(jié)對船長的權(quán)力進行了規(guī)定。其中，第二十二條為：船長在船員不遵守前條①前條是指日本《船員法》第三章第21條。船員必須遵守下列紀律：1.服從上級職務(wù)上的命令；2.不得失職或妨礙其他乘組人員履行職務(wù)；3.在船長指令之前必須在船；4.未經(jīng)船長許可，不得離船；5.未經(jīng)船長許可，不得使用救生艇及其他船舶屬具；6.不得浪費船內(nèi)的食品或淡水；7.未經(jīng)船長允許，不得使用電氣、火氣或在禁煙的地方吸煙；8.未經(jīng)船長許可，不得將日用品以外的物品帶入船內(nèi)，或從船內(nèi)帶出；9.不得在船內(nèi)進行斗毆、酗酒及其他粗暴的行為；10.不得有其他擾亂船舶秩序的行為。紀律時，可予以懲戒；第二十三條則確定了懲戒的方式，分為禁止上陸和警告兩種；第二十五條規(guī)定了船長對船員攜帶的危險品可以根據(jù)情況自行處置；第二十六條，船長認為船員的行為可能危害船舶、船內(nèi)人員的生命、身體時，為了避免其危害，有權(quán)進行必要的處置；第二十九條規(guī)定，船長認為必要時，在船員及其他船內(nèi)人員或船舶安全及其他擾亂船內(nèi)秩序的情況下，可請求國土交通大臣援助。[4]日本《船員法》對于船長履行公權(quán)力的情形規(guī)定得較為詳盡，對船員不同程度和不同類型的違法活動設(shè)定了不同種類的強制措施，這使得在處理實際問題時，船長的行為將更加規(guī)范化。

同時日本的《刑事訴訟法》第一百九十條還規(guī)定：在林業(yè)、鐵路、其他特殊事項中行使警察職能的人及職務(wù)范圍由其他法律規(guī)定。顯然，第一百九十條中的其他特殊事項包含與其列舉事項相類似的海運業(yè)，而船長即為在船舶上行使警察職能的人。

2.韓國

韓國《1984年船員法》關(guān)于船長準司法職能的規(guī)定與日本《船員法》相似，在《1984年船員法》“秩序”一章規(guī)定了船長行使權(quán)力的條件?！?984年船員法》第二十五條第一款賦予了船長可以處理船員私人違禁物品的權(quán)力，第二款規(guī)定了船長可以對船員或其他在船人員的危害行為采取必要的措施——這點與日本《船員法》完全相同。但與日本《船員法》相比，不同點在于，《1984年船員法》在二十四條中規(guī)定了包括訓(xùn)練、禁止登陸、強制下船三種懲戒方式，而日本《船員法》中為兩種。韓國還在《刑事訴訟法》第一百九十七條中提供了船長可以合法在船上使用公權(quán)力可以援引的條款：“在林業(yè)、海事、壟斷、稅收、軍事調(diào)查機構(gòu)等方面行使警察職權(quán)的范圍由其他法律規(guī)定?！?/p>

3.俄羅斯

《俄羅斯聯(lián)邦商船航運法典》在第六十一條至第七十三條規(guī)定了船長在船期間的權(quán)利和義務(wù)。其中第六十七條第三款規(guī)定：“船上人員的行為雖然依俄羅斯聯(lián)邦刑事立法不構(gòu)成應(yīng)受刑事處分的行為，但危及船舶及船上人員和財產(chǎn)的安全，船長有權(quán)將其關(guān)禁閉?！币虼?，根據(jù)俄羅斯法律，船長在限制船上人員人身自由時，是不以其觸犯刑律為前提的。在這一點上，與我國《海商法》中船長對人的緊急處分職能相似，都是以對人員、財產(chǎn)造成威脅為前提，可以限制其自由。

《俄羅斯聯(lián)邦商船航運法典》較之其他國家立法的特別之處在于，船長擁有比其他國家法律規(guī)定更大的權(quán)力——可以代相關(guān)部門行使審訊的權(quán)力。此項權(quán)力直接規(guī)定在《俄羅斯聯(lián)邦商船航運法典》第六十九條：“如果航行中的船舶上發(fā)生俄羅斯聯(lián)邦刑法規(guī)定的犯罪行為，船長應(yīng)根據(jù)俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法執(zhí)行審訊機關(guān)的職能，并須遵守俄羅斯聯(lián)邦《刑事訴訟法典》和總檢察院與聯(lián)邦運輸行政部門和漁業(yè)行政部門協(xié)商同意后批準的《海上航行船舶執(zhí)行審訊細則》。船長有權(quán)根據(jù)俄羅斯聯(lián)邦的刑法規(guī)定監(jiān)禁犯罪嫌疑人，并將其移交給船舶最先?？康母劭诼毮懿块T。如有必要，船長可將該犯罪嫌疑人連同審訊資料交給另一艘懸掛俄羅斯聯(lián)邦國旗的船舶送交給俄羅斯聯(lián)邦?！痹诙砹_斯法律下，船長的這種審訊職能的權(quán)力來源于《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》。其中第四十條的內(nèi)容為：審訊主體包括符合現(xiàn)行法典第一百四十六條規(guī)定的審理刑事案件的機關(guān)和在緊急情況下行使調(diào)查職能的人，這類人包括長航次的海船或內(nèi)河船舶的船長。

但是船長的代為行使的審訊職能并不是完全化的權(quán)力，這種權(quán)力同樣是受到約束和限制的。首先，船長只能對案件的事實進行審訊，而不能對案件審判得出結(jié)論；其次，在審訊過程中船長須保障犯罪嫌疑人的辯護和救濟權(quán)利；第三，對于非俄聯(lián)邦或享有永久居住權(quán)的無國籍人，如果俄聯(lián)邦參加的國際條約有規(guī)定，船長應(yīng)將犯罪嫌疑人移交外國的職能部門；第四，船舶在俄聯(lián)邦港口停靠期間，船長便沒有審訊的權(quán)力，應(yīng)當(dāng)將犯罪行為通知職能部門。

4.新加坡

新加坡《商船航運法》（Chapter 179）第八十條規(guī)定：“為了保障船上秩序，當(dāng)局可以經(jīng)部長批準后制定法規(guī)，將任何不當(dāng)行為認定為違法行為，并授予船長或行使船長職能的高級船員權(quán)力，向違法的船員罰款?！钡诰攀臈l規(guī)定：“為了維護船舶安全、保持船上良好秩序，如果有必要且適宜的情況下任何船舶的船長都可以對其采取禁閉措施?！?/p>

5.中國

首先，我國在《海商法》第三十六條中規(guī)定了船長在船可以行使的準司法職能，賦予船長對船上進行違法、犯罪活動的人采取禁閉或其他必要的措施，并防止其隱匿、毀滅、偽造證據(jù)的權(quán)力。其次，我國還在2007年9月1日施行的《中華人民共和國船員條例》第二十四條第六款中規(guī)定：“對不稱職的船員，可以責(zé)令其離崗。船舶在海上航行時，船長為保障船舶上人員和船舶的安全，可以依照法律的規(guī)定對在船舶上進行違法、犯罪活動的人采取禁閉或者其他必要措施?！?/p>

除此之外，我國現(xiàn)行法律法規(guī)中沒有其他關(guān)于船長此項職能的條文。

（二）《海商法》第三十六條之分析

賦予船長采取相應(yīng)警察職能的權(quán)力有助于提升船員人身安全、船舶財產(chǎn)安全以及航運環(huán)境安全。但是在作此規(guī)定之前，應(yīng)當(dāng)分析和確定警察權(quán)的權(quán)力屬性，以及法律之規(guī)定是否合理，否則會造成船長行使該權(quán)力時依據(jù)不足，存在權(quán)力瑕疵。

1.船長地位之界定

船長是否屬于國家工作人員？我國《刑法》第九十三條將國家工作人員定義為：“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。”國家工作人員可以由國家授權(quán)代國家實際行使公權(quán)力，而船長是受船舶所有人或光船承租人雇傭的、輔助船舶運營、管理船舶和船員的人。船長與船舶運營的主體之間是基于勞動合同而產(chǎn)生的民事法律關(guān)系，大陸法系國家認為是雇傭合同關(guān)系。因此，船長的選任是屬于平等的民事主體之間意思表示的結(jié)果，而并非屬于國家工作人員的范疇。所以，船長并非是行使國家公權(quán)力的主體。

2.《海商法》第三十六條中“禁閉”的性質(zhì)

有觀點認為，《海商法》第三十六條中的“禁閉”，是一種臨時性的、應(yīng)急性的行政行為，可以認定為是一種緊急避險的措施。筆者不贊同這種觀點。雖然我國《刑法》第二十一條對于緊急避險的前提為“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為”。從文義解釋的角度，似乎《海商法》第三十六條規(guī)定的“禁閉”，屬于這種通過侵害較小的合法權(quán)益來保全較大的合法權(quán)益的緊急避險行為。但是我國只在《民法》和《刑法》中規(guī)定了緊急避險的行為，在《行政法》及《行政訴訟法》中都未規(guī)定緊急避險行為。因此，不能將該行為認定為緊急避險的行為。

“禁閉”在我國其他法律條文中的通常含義是：監(jiān)獄對嚴重違犯監(jiān)規(guī)紀律的罪犯所實施的懲罰措施。很顯然，《海商法》第三十六條中的“禁閉”并非這個含義，而是單純地指在某一封閉區(qū)域限制人身自由。限制人身自由的措施當(dāng)且僅當(dāng)由國家公權(quán)力主體行使時才具有合法性，因此，只有將這種禁閉行為歸于行政強制措施或刑事強制措施時，禁閉行為才合法。

3. 在《海商法》中規(guī)定船長警察職能存在的問題

《海商法》在“民商合一”的國家被視為民法的特別法，在“民商分立”的國家則被認為是商法，或者是商法的特別法。[5]我國近期出臺的《民法典（草案）》中不包括商事法律，有關(guān)商事的法律都采用了單行立法的方式。因此，我國實屬不完全的“民商合一”的國家，但對于《海商法》的隸屬，我國與其他的“民商合一”的國家一樣，認為其為民法的特別法。所以，《海商法》是調(diào)整平等主體的民事關(guān)系的法律，《海商法》中的船長為私法主體，沒有行政法賦予的其國家工作人員的身份，因此不能代替國家行使公權(quán)力。雖然我國《立法法》第八條規(guī)定了限制人身自由的強制措施和處罰只能由法律設(shè)定，但是在私法中設(shè)定由私法主體行使公權(quán)力確有不妥之處。盡管《海商法》第三十六條并沒有違反《立法法》第八條的規(guī)定，但是由于船長缺乏國家行政立法對其授權(quán)，若斷然行使執(zhí)行禁閉的權(quán)力，有違行政立法或刑事法律的立法精神。

三、關(guān)于船長警察職能的立法建議

我國至今沒有專門的船員法，關(guān)于船員權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容規(guī)定在《海商法》第三章和《中華人民共和國船員條例》中。《中華人民共和國船員條例》由國務(wù)院制定，在性質(zhì)上屬于行政法規(guī)，因此在《中華人民共和國船員條例》中規(guī)定船長的執(zhí)行禁閉的權(quán)力違反了我國《立法法》第八條的要求。對比其他國家立法，日本立法方式值得我國借鑒。日本在本國法律中，對于船長行使公權(quán)力的問題上采用了雙重立法的模式，即在本國《船員法》中規(guī)定了船長可以行使限制人身自由的權(quán)力后，同時在《刑事訴訟法》中通過法律設(shè)定，將行使警察權(quán)的主體范圍擴大到林業(yè)、鐵路、其他特殊事項中。此規(guī)定將船長納入到國家工作人員的范疇中，為其行使國家權(quán)力提供了法律依據(jù)，在公法層面給予了船長代為國家行使公權(quán)力的法律地位，使其主體適格。