□ 矯心怡

(華東政法大學 上海 200042)

股權(quán)代持行為指行為人雖實際履行出資義務(wù)，但是卻以他人作為公司章程、股東名冊或其他工商登記材料記載的出資人的行為。履行出資義務(wù)的一方被稱為實際出資人，登記在股東名冊等資料上的一方被稱為名義股東。本文僅討論有限責任公司中的股權(quán)代持問題。

一、實際出資人股東資格認定問題概述

(一)立法情況概述

我國公司法及相關(guān)立法承認了有限責任公司中股權(quán)代持協(xié)議的效力，并且就股權(quán)代持協(xié)議可能產(chǎn)生的法律糾紛也進行了規(guī)定。在存在有效的股權(quán)代持協(xié)議的情況下，將履行對公司出資義務(wù)的法律責任歸屬于實際出資人，同時將履行出資義務(wù)作為實際出資人向名義股東主張投資權(quán)益的前提。此種立法似乎保證了實際出資人能夠依據(jù)股權(quán)代持協(xié)議享有投資權(quán)益，但是在涉及到第三方，即公司和其他股東時，立法對實際出資人的股東權(quán)利進行了很大的限制，如規(guī)定實際出資人成為顯名股東需要經(jīng)過公司其他股東過半數(shù)以上同意；或直接規(guī)定實際出資人無權(quán)以股權(quán)代持協(xié)議為依據(jù)，直接向公司請求分配利潤或者行使其他股東權(quán)利。

可以看出立法中有一種傾向，即認為股權(quán)代持協(xié)議僅在名義股東和實際出資人之間存在效力，對于認定公司股東資格沒有影響，這是合同相對性的體現(xiàn)；在股權(quán)代持協(xié)議不能繼續(xù)有效時，原則上維持公司原有的股權(quán)結(jié)構(gòu)，即由名義股東當然地繼續(xù)保有股東資格，股權(quán)代持協(xié)議對雙方權(quán)利義務(wù)的約定無法使實際出資人取得股東資格。這一立法傾向很大程度上是出于對有限責任公司人合性的考慮。

(二)實際出資人股東資格認定的特殊性

1.實際出資人與股東資格聯(lián)系緊密

立法將股東身份完全歸屬于名義股東，不承認實際出資人的股東身份，但是股權(quán)代持協(xié)議使實際出資人的股東資格認定處于一種微妙的地位。公司法司法解釋三第24條承認了實際出資人享有財產(chǎn)性投資權(quán)益的歸屬[1]，如從名義股東處收取股利、分紅的權(quán)利。這一規(guī)定將投資權(quán)益的歸屬與股東身份的歸屬割裂，名義股東參與公司管理，卻不能從管理公司的行為中得益，公司顯然不能期望其如其他股東一樣積極參與公司管理。

而名義股東這一積極性是由股權(quán)代持協(xié)議補全，實際出資人與名義股東之間約定由實際出資人支付報酬作為后者履行股東職務(wù)的對價，或者實際出資人直接參與公司管理，名義股東僅僅在公司掛名。實際出資人與名義股東如此緊密地聯(lián)系在一起，公司法在認定股權(quán)歸屬時僅以登記形式作為判斷要件，顯然沒有充分考慮實際出資人身份的特殊性。

2.實際出資人不同于一般投資者

從公司法的角度看，股東資格的認定標準是該人的名稱是否記載于股東名冊，以及是否在工商局登記備案，故股權(quán)歸屬于名義股東，在討論股權(quán)歸屬問題時，實際出資人與公司股東之外的任何一人沒有不同。但是在實際出資人要求顯名，即取得股東資格時，立法僅要求其他股東過半數(shù)同意，而有限責任公司股東在向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，除應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，其他股東還享有優(yōu)先購買權(quán)。法律沒有規(guī)定公司股東在實際出資人要求顯名時有權(quán)主張優(yōu)先購買，故在取得股權(quán)時，實際出資人似較股東之外的一般人更具有股東資格上的優(yōu)先性。因為實際出資人履行了出資義務(wù)，故在取得股東資格時，其具有不同于一般投資者的特殊地位。

(三)學說概況

股權(quán)代持協(xié)議賦予實際出資人的這一位特殊地位，引起了學界對實際出資人身份性質(zhì)的爭議，結(jié)合國內(nèi)外多種不同的理論和法律規(guī)定，可以總結(jié)出以下幾種主要觀點。

1.實質(zhì)說

實質(zhì)說承認實際出資人的股東地位，即實際上承擔了投資的經(jīng)濟成本的人應(yīng)當享有投資權(quán)利，不考慮股東名冊等外在顯示的投資人為何。實際出資與否是判定有否擁有公司股東地位的準則。

2.形式說

形式說與是實質(zhì)說相反，將商事登記公示作為股東資格認定的依據(jù)，否認實際出資人的股東地位[2]。我國立法傾向于形式說。

3.折中說

折中說，又稱有條件承認說，主張應(yīng)視具體情況實行雙重標準：在公司內(nèi)部關(guān)系中涉及實際出資人的股東資格認定時采實質(zhì)說觀點；而在公司外部關(guān)系中，例如面對公司債權(quán)人時，根據(jù)商業(yè)外觀主義原則，采形式說觀點[3]。

本文認為，實際出資人的身份具有特殊性，不宜單純從出資或登記的角度對其是否具有股東身份進行認定。實際出資人向公司主張顯名的法律依據(jù)是其通過股權(quán)代持協(xié)議實際履行了出資義務(wù)，故認定實際出資人是否具有股東資格，應(yīng)當把握股權(quán)代持關(guān)系的核心，以股權(quán)代持協(xié)議為立足點，厘清股權(quán)代持協(xié)議的性質(zhì)和效力范圍，從而對實際出資人是否具有股東資格做出一個合理的解釋。

二、有限責任公司股權(quán)代持協(xié)議的性質(zhì)

我國公司法承認了股權(quán)代持協(xié)議的有效性，但是對于其具體的法律效果卻沒有明確規(guī)定，對于協(xié)議無效或解除后股權(quán)在名義股東與實際出資人之間的分配仍有許多爭議。學界寄希望于厘清代持協(xié)議的性質(zhì)，從而利用現(xiàn)有的法律規(guī)定填補立法中關(guān)于其法律效果規(guī)定的空缺。

(一)代理關(guān)系說

1.以隱名代理制度構(gòu)建股權(quán)代持法律關(guān)系

我國法律承認了顯名代理和隱名代理的效力，其中顯名代理要求代理人以被代理的名義實施法律行為，與實際出資人希望隱藏真實身份的意愿相悖，而隱名代理則與股權(quán)代持協(xié)議有許多契合之處。隱名代理中，代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)，以自己的名義，為被代理人之利益實施法律行為。若以隱名代理制度構(gòu)建股權(quán)代持法律關(guān)系，則實際出資人與名義股東之間成立代理關(guān)系，在不公開實際出資人身份的前提下，由名義股東代理實際出資人向公司履行出資義務(wù)以及行使股東權(quán)利。名義股東所取得的股權(quán)通過內(nèi)部的代理協(xié)議，歸屬于實際出資人，能夠滿足實際出資人通過創(chuàng)設(shè)股權(quán)代持協(xié)議取得股權(quán)的目的。

2.代理關(guān)系說的不合理之處

代理關(guān)系與股權(quán)代持關(guān)系之間仍然存在顯著區(qū)別。首先，隱名代理中，代理人只能在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)從事代理行為，然而商事行為紛繁復(fù)雜，期待被代理人提前預(yù)設(shè)可能發(fā)生的所有情況并逐一進行授權(quán)顯然是不可能的，而沒有被代理人的完整、具體授權(quán)，代理人為履行股東權(quán)利、承擔股東義務(wù)而實施的法律行為，可能因構(gòu)成無權(quán)代理而效力受到限制。

其次，隱名代理中，除非另有約定，第三人在和代理人簽訂合同時，知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人；若適用到股權(quán)代持協(xié)議中，則名義股東通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議取得股權(quán)時，公司或其他股東明知實際投資人存在的，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議直接在公司和實際出資人之間生效，實際出資人可以直接依據(jù)該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議向公司主張顯名，完全規(guī)避了公司法對股東顯名需要經(jīng)過其他股東半數(shù)以上同意的限制條件，也可能規(guī)避掉股權(quán)代持協(xié)議中對雙方權(quán)利義務(wù)的約定，不當擴大了實際出資人的權(quán)利。

(二)信托關(guān)系說

1.以信托制度構(gòu)建股權(quán)代持法律關(guān)系

學界有觀點認為，股權(quán)代持行為應(yīng)納入信托法制度。信托是委托人直接將自己的財產(chǎn)交由受托人代為管理的行為，受托人以自己的名義對信托財產(chǎn)進行管理，信托財產(chǎn)獨立于信托當事人的固有財產(chǎn)，最終的收益歸受益人所有。

信托模式具有一定的合理性。首先，股權(quán)作為財產(chǎn)性權(quán)利，符合法律對于信托財產(chǎn)的規(guī)定，“股權(quán)信托顧名思義就是信托財產(chǎn)設(shè)定為股權(quán)的一種信托模式，可以參照信托基本原理構(gòu)建其法律關(guān)系”[4]。其次，二者在行為方式上具有相似性，名義股東在實際出資人指示下行使股東權(quán)利，與信托關(guān)系中受托人按照委托人的意愿管理信托財產(chǎn)類似。

2.信托關(guān)系說的不合理之處

信托關(guān)系與股權(quán)代持關(guān)系亦存在很大的不同。首先，依據(jù)信托財產(chǎn)的獨立性，在信托期限內(nèi)，信托財產(chǎn)不能歸入受托人的固有財產(chǎn)，不可因受托人的個人債務(wù)而被強制執(zhí)行；而名義股東所持有的股權(quán)，在面對公司或股東的債權(quán)人時，可以適用善意取得制度，能夠被強制執(zhí)行。

其次，信托期限屆滿是信托終止的條件之一，如果約定了信托期限并且該期限已經(jīng)屆滿，那么股權(quán)作為信托財產(chǎn)應(yīng)當歸屬信托文件規(guī)定的人。如果沒有規(guī)定，則股權(quán)可歸屬于作為受益人的實際出資人或其繼承人。信托法的這一規(guī)定勢必與公司法對實際出資人取得股權(quán)的限制產(chǎn)生沖突。如將股權(quán)代持關(guān)系解釋為信托關(guān)系，在公司其他股東不同意實際出資人成為顯名股東的情況下，可能出現(xiàn)信托協(xié)議期限屆滿，而股權(quán)歸屬于名義股東(受托人)的情形，與信托法相悖。

再次，信托合同的存續(xù)以受益人的利益為要，當委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)時，委托人不是唯一受益人的，信托存續(xù)；但是在股權(quán)代持協(xié)議中，當實際出資人無法繼續(xù)履行出資義務(wù)，依據(jù)合同的相對性原理，股權(quán)代持協(xié)議因合同一方當事人死亡而終止。

最后，利用信托模式對股權(quán)代持協(xié)議進行解釋不能滿足實際出資人訂立股權(quán)代持協(xié)議的目的。實際出資人訂立股權(quán)代持協(xié)議的目的多是隱藏真實身份，實踐中不乏實際出資人大量參加公司的日常管理。而信托合同一旦成立，委托人只享有信托財產(chǎn)的知情權(quán)與收益權(quán)，委托人想要自行管理信托財產(chǎn)的意愿受到很大限制。

三、股權(quán)代持協(xié)議相對性的突破

綜上所述，代理關(guān)系模式和信托關(guān)系模式都不能很好地對股權(quán)代持協(xié)議進行解釋。既然在現(xiàn)有的法律體系中無法為股權(quán)代持協(xié)議找到合理的解釋方式，不妨從雙務(wù)合同的視角，對股權(quán)代持協(xié)議中雙方的權(quán)利義務(wù)進行分析，以探究實際出資人的身份性質(zhì)。

(一)股權(quán)代持協(xié)議中雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

股權(quán)代持合同作為名義股東與實際出資人合意達成的雙務(wù)合同，合同雙方互負權(quán)利義務(wù)。依據(jù)股權(quán)代持協(xié)議，在股東的權(quán)利義務(wù)方面，實際出資人有出資的義務(wù)和取得投資收益的權(quán)利；在實際出資人不暴露身份的情況下，名義股東有代為行使股東管理權(quán)的權(quán)利和義務(wù)；在實際出資人直接介入公司的情況下，名義股東僅為掛名股東。

在實際出資人不暴露身份，由名義股東代為行使股東管理權(quán)的情況下，如實際出資人未向名義股東履行出資義務(wù)，而向名義股東主張取得投資權(quán)益時，名義股東有權(quán)主張同時履行抗辯權(quán)；當實際出資人因可歸因于自身的原因陷入給付不能時，名義股東的對待給付義務(wù)消滅，名義股東不承擔將投資權(quán)益轉(zhuǎn)讓給實際出資人的義務(wù)，同時其行使股東管理權(quán)也不再受實際出資人意愿的約束，名義股東取得了完整的股權(quán)。這一債權(quán)債務(wù)關(guān)系的變化同時影響了公司和其他股東，使公司股權(quán)結(jié)構(gòu)更加穩(wěn)定，因為在名義股東的對待給付義務(wù)消滅之前，名義股東可能因過半數(shù)股東同意實際出資人顯名而喪失股東地位。

實際出資人給付不能使得名義股東的身份性質(zhì)產(chǎn)生變化，說明股權(quán)代持協(xié)議的效力及于名義股東的股東資格，這一股東資格的認定不僅僅是在名義股東與實際出資人的內(nèi)部關(guān)系中，同時也影響了公司和其他股東。所以我們應(yīng)當承認，股權(quán)代持協(xié)議不同于一般合同，其合同效力能夠?qū)γx股東的股東身份產(chǎn)生影響，合同的相對性在一定程度上被突破。

(二)公司法對股權(quán)代持協(xié)議相對性的突破

《擔保法》第12條規(guī)定，公司債權(quán)人請求名義股東對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔補充賠償責任，名義股東在承擔賠償責任后，有權(quán)向?qū)嶋H出資人追償。我國法律體系中，對追償權(quán)的規(guī)定還有保證人承擔保證責任后向債務(wù)人追償，共同擔保人的互相追償權(quán)，以及股權(quán)受讓人履行資本充實義務(wù)后向股權(quán)出讓人的追償權(quán)等。通過對上述權(quán)利的分析，可看出追償權(quán)是指因清償他人實質(zhì)上應(yīng)負擔之債務(wù)而為財產(chǎn)給付之人，得向他人請求償還的權(quán)利[5]。公司法司法解釋三規(guī)定名義股東履行出資義務(wù)后，因其履行了實際出資人實質(zhì)上應(yīng)負擔之債務(wù)，享有向?qū)嶋H出資人的追償權(quán)，而不是依據(jù)與實際出資人之間的協(xié)議，享有請求實際出資人補償其出資的債權(quán)請求權(quán)，說明立法認為向公司履行出資義務(wù)的責任應(yīng)直接歸屬于實際出資人，而不是歸屬于名義股東，再經(jīng)由股權(quán)代持協(xié)議間接轉(zhuǎn)嫁給實際出資人。實際出資人依據(jù)股權(quán)代持協(xié)議，對合同當事人之外的第三人承擔了義務(wù)，實際上就是對股權(quán)代持協(xié)議相對性的突破。

四、公司法對實際出資人取得股東資格的限制不當

綜上所述，股權(quán)代持協(xié)議具有特殊性，在認定實際出資人股東資格時，其相對性應(yīng)當被突破。而公司法司法解釋三第24條忽視了股權(quán)代持協(xié)議這一特性，在實際出資人向公司主張顯名、取得股東資格時，嚴守形式說，不當限制了實際出資人的合法權(quán)益。

首先，公司法司法解釋三第24條第三款是基于有限責任公司對人合性的較高要求而制定的，然而人合性是是人為為有限責任公司添加的屬性，并不是所有的有限責任公司都具有此特點。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，有限責任公司的資合性也已逐漸成為有限責任公司維持經(jīng)營的重要基礎(chǔ)。股東如實履行出資義務(wù)是公司持續(xù)經(jīng)營的重要保障，因名義股東僅僅享有股東名義，沒有實際承擔過出資義務(wù)，實際出資人的經(jīng)濟實力和出資意愿較名義股東更有保證。如雙方解除股權(quán)代持協(xié)議并就何方具有股東資格產(chǎn)生爭議，公司實際上是在名義股東與實際出資人之間進行選擇。名義股東排除實際出資人而享有完整的股東資格，法律沒有要求其需要經(jīng)過公司其他股東過半數(shù)以上同意，舉重以明輕，經(jīng)濟實力更有保障的實際出資人請求成為公司股東時，亦不應(yīng)受該條件限制。否則對于那些較為強調(diào)資合性的公司來說，則與公司、實際出資人利益相悖，較難真正保障公司利益。

其次，公司法通過過半數(shù)股東同意的限制條件，忽視了實際出資人身份的特殊性，將其放在與一般投資人相同的法律地位之上。若實際出資人的顯名請求沒有得到公司同意，股權(quán)代持協(xié)議的效力并不受公司決議的影響，將回到之前投資權(quán)益與股東資格歸屬分裂的狀態(tài)，股權(quán)仍然由名義股東持有，這可能對實際出資人享有投資權(quán)益造成不利影響。而實際出資人雖然履行了出資義務(wù)，卻因為欠缺對股權(quán)的所有權(quán)，不能充分發(fā)揮其財產(chǎn)權(quán)益的經(jīng)濟效益。由此可見，公司法沒有對實際出資人履行出資義務(wù)應(yīng)當享有的權(quán)利進行合理保障，亦沒有規(guī)定相應(yīng)的救濟途徑。

五、結(jié)論

立法對實際出資人股東資格的限制是有限責任公司人合性與與出資者權(quán)益的博弈，應(yīng)當如何平衡二者之間的沖突，本文認為可以通過突破股權(quán)代持協(xié)議的相對性進行解答。

實際出資人的特殊地位是由股權(quán)代持協(xié)議賦予的，而將協(xié)議的效力限制在實際出資人和名義股東之間，與股權(quán)代持協(xié)議的特殊性相悖，有輕視實際出資人權(quán)利之嫌。故股權(quán)代持協(xié)議的相對性應(yīng)當予以突破，允許名義股東與實際出資人在股權(quán)代持協(xié)議中對股權(quán)歸屬進行明確的約定，并承認這一約定對公司和其他股東的效力。同時，考慮到有限責任公司的人合性，應(yīng)當允許公司事先通過公司章程排除股權(quán)代持協(xié)議中對股權(quán)歸屬的約定的適用。

股權(quán)代持協(xié)議在實踐中的運用情況極為復(fù)雜，承認協(xié)議對公司和其他股東的效力，由合同雙方當事人依據(jù)意思自治約定雙方的權(quán)利義務(wù)，并由公司章程對這種意思自治加以限制，能夠更好得發(fā)揮股權(quán)代持協(xié)議的作用，有效解決股權(quán)代持協(xié)議引起的糾紛，合理確定股權(quán)歸屬。