□ 黃 帥

(西南大學法學院 重慶 400715)

一、從歷史的深處走來

(一)1840-1949

選擇何種路徑來發(fā)展法治，是一國根據(jù)自身情況所做的選擇，而選擇有主動與被動之分，從歷史上來看，中國面對一系列的重大變革時多是以被動的姿態(tài)來應對的。1840年以降，中國閉關鎖國的大門被打開，清政府被迫與列強簽訂了諸多不平等條約，領事裁判權也被掌握在列強手中，這對清政府的統(tǒng)治及中國的統(tǒng)一造成了實質性地威脅。在此背景下，清政府被迫參照外國法律來修改自身法律，以期維護自身的統(tǒng)治，法制近代化的運動由此展開。爾后歷經(jīng)辛亥革命、五四運動與新文化運動，“德先生與賽先生”、“民主”、“法制”、“自由”這些觀念逐步在社會中傳播開來。

(二)1949-

1949年2月，中共中央發(fā)布《關于廢除國民黨的六法全書與確立解放區(qū)的司法原則的指示》，此后開啟了中國社會主義法制的建設?！豆餐V領》以臨時憲法的形式奠定了新政權的憲制基礎和框架，《中華人民共和國婚姻法》和《中華人民共和國土地改革法》進一步解放了人和土地；文革期間中國的法制建設陷入了停滯狀態(tài)，文革結束后，中國共產黨總結教訓，重新回到中共八大確定的法制建設路線上來，并在十一屆三中全會公報中表明了加強社會主義法制的決心，做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究；1979年7月1日，全國人大一天之內通過了包括《刑法》、《刑事訴訟法》在內的7部法律；十二屆三中全會通過了《中共中央關于經(jīng)濟體制改革的決定》，其中確定了“國家調節(jié)市場，市場引導企業(yè)”的機制，將國家權力與經(jīng)濟領域剝離，以法律的形式來確定經(jīng)濟領域的基本規(guī)范；1997年黨的十五大報告中提出將依法治國作為黨領導人民治理國家的基本方略；1999年依法治國被寫入憲法；在十三屆全國人大一次會議通過的憲法修正案中，憲法序言第七自然段的“健全社會主義法制”修改為“健全社會主義法治”。

自此，“法治”一詞正式在書面文本上取代“法制”，通行于政府文件及新聞媒體當中，“法制”一詞被靜置在歷史的長河之中，作為“法治”的對立面而存在。現(xiàn)階段，實現(xiàn)從“法制”到“法治”的轉換還需要跨越一段距離，絕不是僅僅通過文字上的轉換就能完成的，在中國語境中，法治不應當只起到一個標簽的作用，要實現(xiàn)現(xiàn)代意義上的法治化，首先需要厘清“法制”與“法治”的關系，剝去層層撲朔迷離的外殼，逐步探究法治的內核。

二、“法制”與“法治”語詞的辨析

(一)溯源：從語詞本身出發(fā)

《辭?！分?，“制”有“規(guī)定、限定、約束、管束”的動詞含義，也有“法規(guī)、制度、古代地方的命令、依照規(guī)定的標準做的”這些名詞含義?！墩f文解字》中解釋道：“制，裁也?！痹诒硎尽翱刂啤钡暮x時，多有“制屈”(使屈服)、“制地”(控制土地)、“制馭”(控制駕馭)、“制御”等詞組。《資治通鑒》中更是直接寫明：“受制于人”。聯(lián)系時代背景而論，“制”有以下兩方面的含義：首先，服從與遵守規(guī)則；其次，所謂的“規(guī)則”是“禮”、“圣旨”等形式下的產物。因為其偏旁部首是利刀旁，所以有人形象地將“法制”稱為“刀治”，而將“法治”稱為“水治”，所以“法制”給人第一印象是指向冷冰冰的秩序。

“治”有“治理、管理、統(tǒng)治、安定”的意思，通常而言，“治”與“亂”是相對應的，《荀子·天論》中指出：“禹以治，桀以亂，治亂非天也?！薄兑住は缔o下》中寫道：“君子安而不忘?！味煌鼇y。”《呂氏春秋·察今》中也提到：“治國無法則亂。”和“制”代表的含義不同，“治”意味著對權利的敬畏以及對權力的規(guī)范，也意味著一種責任和擔當。

(二)求本：語詞的背后

在康有為、梁啟超將“法治”一詞引入中國之前，國人頭腦中并沒有形成對西方語境下“法治”的理解。目前高校中的課程也講授的是“中國法制史”而非“中國法治史”。中國傳統(tǒng)社會下并沒有孕育法治的土壤，雖然中國很早之前就制定了自己法律，西周時期的“三赦之法”，即《周禮·秋官·司刺》中規(guī)定的：“一赦曰幼弱，二赦曰老耄，三赦曰蠢愚?！?；《唐律疏議》中規(guī)定了五刑與刑罰原則；明清時期設刑部、大理寺、督察院作為中央司法機構。蔡定劍教授曾將法制的進化分為三個階段或三個時代，即刑法階段、民法階段和憲政階段。中國法制的發(fā)展多是以刑法為主要的內容和特征，強調服從，強調一家之法，強調秩序與穩(wěn)定，強調規(guī)訓與懲罰。雖然黃宗羲等人也提出過要打破“桎梏天下人之手足”的一家之法，但鮮明的刑法特色仍然是傳統(tǒng)法制下的主旋律。

“法制”與“法治”的背后實際上是“人治”與“法治”之間的角力。但中國的“人治”不同于柏拉圖所言的“賢人政治”，“只有哲學家成為國王，或這世上的國王和王子具備了哲學的精神和力量，只會與政治領導才能匯聚于一身……否則，國家將不會安然無恙，人類也不會永遠衰敗”。中國語境下的人治更偏向于的儒家所言的“為政在人”，“其人存，則其政舉，其人亡，則其政息?！雹偃舜笥诜ㄊ侵袊糯傻囊淮筇攸c，“朕”在一定意義上所代表的就是法律。西方法治的基本思維恰恰與之相反。亞里士多德提出：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律?！雹诜ㄖ蔚谋澈筇N含著是動態(tài)的秩序，不僅僅是對于每個公民所設定的制度，對于制度本身也應當經(jīng)過法定的程序，同時，法治也意味著對自由、正義、平等的保障，現(xiàn)代世紀和中世紀最大的區(qū)別：就是每個人都有權利自由地追求知識、有權利自由地追求財富，有權利自由地安排自己的生活方式。

所以，當“法治”這個詞傳入中國的時候，大家本能的對這個詞表現(xiàn)出防衛(wèi)的姿態(tài)。這就有點像國王的新衣，大家都知道那意味著什么，但是統(tǒng)治階層沒有選擇去改變。因為推進法治就意味著對權力的規(guī)范與限制，這是不被當局所允許的，一個擁有絕對權力的人試圖將其一直毫無拘束地強加于那些為他所控制的人。③在傳統(tǒng)文化的影響下，君權是大于法律的，一旦涉及到對權力的限制，即便明知“法治”背后所代表的東西，也是無效的反抗。法律被作為政治統(tǒng)治的工具，既然作為工具，就必然缺乏獨立性。

三、中國“法治化”的路徑

法治化路徑的選擇是一方面是基于對時局的判斷，另一方面則是對法治內核應然層面的分析。蔣立山教授在其文章中提到兩種基本的法治道路，其一是政府推進型的法治道路；其二是社會演變型的法治道路，并且按照蔣立山教授的觀點，中國所走的是政府推進型的法治道路，而沒有選擇走社會演變型的法治道路。

(一)法治化路徑的應然層面

西方法治是屬于內生型的發(fā)展，從泰勒斯提出“什么是萬物的本源”這一哲學問題伊始，西方哲學家們就開始探討涉及本質性的問題。柏拉圖的《理想國》以對話的方式來探究諸如“正義”、“公平”這些抽象的概念，亞里士多德創(chuàng)立的邏輯學來引導人們學會正確思考的方法和技術，經(jīng)過文藝復興和啟蒙運動，人的理性被進一步解放，伏爾泰和盧梭借用理性來打破古老的循環(huán)—人們建立制度，制度束縛人。孟德斯鳩指出：“專制政體是既無法律又無規(guī)章，由單獨一個人按照一己的意志與反復無常的性情領導一切”。④康德的批判哲學將人們的感官認識與純粹理性相區(qū)分。西方法治的發(fā)展是以哲學積淀作為基礎的，這一過程是社會自發(fā)形成的產物，這也是法治化路徑的應然層面。

在西方哲學討論這些問題的時候，傳統(tǒng)中國背景下仍然沒有討論到形而上的問題，其關注的重點始終圍繞著道德和國家的建設。西周時期的所主張的“明德慎罰”，首先是對道德的要求，其次才是刑罰；儒家所主張的“道之以德，齊之以禮”⑤、“刑不上大夫，禮不下庶人”⑥；老子在《道德經(jīng)》中以“道”來說明“道”創(chuàng)生萬物的過程，“道生一，一生二，二生三，三生萬物?！?/p>

(二)時局圖

正如上文所述，中國并沒有在社會中自然形成和演變出法治。所以當西方的法治化理念傳入中國時，中國所面臨的是外部和內部的雙重壓力。

就外部層面而言，西方列強強迫中國簽訂了一系列不平等條約，都虎視眈眈地想要瓜分中國，中國面臨著亡國的危險，因此必須對制度進行改革。建立在封建小農經(jīng)濟、宗教倫理秩序及皇權傳統(tǒng)之上的中華法系逐漸沒落，畢世干、丁韙良等人翻譯了許多涉及西方法律思想的書籍，清末變法修律邀請了一批日本法學家來協(xié)助完成，從形式上構建出法律體系的雛形。民國時期，孫中山以三民主義為基礎，主張實行西方資產階級的法治，提出了“五權憲法”。新中國成立之后到文革之前，中國的法制建設進程緩慢，改革開放以后，在市場經(jīng)濟體制改革的沖擊下，法治逐漸被重視起來。在這期間，國家制定了中外合資企業(yè)法，以期吸引外國投資。加入WTO，就意味著要遵守世界規(guī)則，根據(jù)WTO的相關規(guī)定來調整國內法，知識產權相關法律的制定就是一個典型的例子，知識產權法完全是一個舶來品，是適應國際規(guī)則下國內法治的改變。

就內部層面而言，是中國經(jīng)濟發(fā)展緩慢與體制僵化所帶來的壓力。二十世紀六十年代末至九十年代，亞洲四小龍經(jīng)濟騰飛，而在這此階段期間，中國大陸的經(jīng)濟發(fā)展卻相對緩慢。經(jīng)濟發(fā)展的問題會對政治的穩(wěn)固性提出挑戰(zhàn)，鄧小平就曾指出：“假設我們有五年不發(fā)展，或者低速度發(fā)展……會發(fā)生什么影響？這不只是經(jīng)濟問題，實際上是個政治問題?！备淖冐毟F落后的面貌，走向更加富裕的文明生活成為當時那個時代的呼聲。因此，必須要進行改革，法律成為了最強力的工具，改變不適應市場經(jīng)濟發(fā)展的各項制度，推動社會結構、政治結構和法律觀念的轉型。幾大程序法的制定體現(xiàn)了對國家權力的限制，如《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》的出臺，從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的轉變在一定程度上實際上就是從“人治”向“法治”的轉變，市場活動需要規(guī)則，規(guī)則的制定又要求平等、公正，所以需要推動法治化。

四、路徑反思：從來如此，便對嗎？

(一)中國法治化路徑的困境

如果說中國沒有走上社會演變型的法治道路，倒不如說，就中國當時所處的背景而言，選擇政府推進型的法治道路是最明智的，也是一條“快車道”。政府推進型的法治道路最大的特點就是政府是法治化進程中的領導者。“快車道”式的發(fā)展有其優(yōu)勢但也有其自身的困境，其優(yōu)勢在于節(jié)省時間，可以省去西方國家?guī)装倌昝裰鞣ㄖ芜M程的積淀，其困境也恰恰是節(jié)省時間所帶來的副作用，具體主要包括以下三方面：

首先，過分追求速度。截止到2019年3月，我國共頒布了274部法律，行政法規(guī)以及部門規(guī)章的數(shù)量更是龐大。大躍進期間國家為了爭取時間發(fā)展，提出了“趕英超美”的口號，在法治化的進程中，立法同樣也在爭取時間，因為再也沒有幾百年留給中國來從容地發(fā)展法治了，過分追求速度難免會造成立法上的錯誤以及法律體系上的矛盾。

其次，過分西化。法律的規(guī)定是具有本土化色彩的，照抄照搬西方國家的法律，而對我國自身的特點選擇忽視，不符合立法的基本邏輯。我們需要充分挖掘自身文化中可利用的資源，分析我們自身的文化屬性，在充分借鑒西方立法經(jīng)驗的基礎上，融合我們自身的特色。

最后，過分形式化。從法制到法治的轉變不是通過宣讀一份文件就能完成的，法治化的道路道阻且長，不能將法治流于形式，而應當體現(xiàn)在每一次的立法活動、選舉程序；體現(xiàn)在社會秩序的維護；體現(xiàn)在市場規(guī)則的制定等諸多方面。

(二)“去標簽化”的轉變

政府推進型的法治道路所面臨的困境是由其行為性質與行為方式所決定的，但既然我們已經(jīng)在走向法治的過程中，所以我們需要關注的問題就在于：如何克服政府推進型的法治道路所面臨的困境。

筆者認為，在中國法治進程中，我們亟待需要做的一項工作就是“去標簽化”?！叭撕灮敝饕ㄒ韵聝煞矫娴膬群旱谝?，將關注重點轉移到法治的內核。我們在實際的法治進程中，總是習慣于給各類事物貼上法治的標簽，容易給人造成一種假象，當我們把部分標簽撕掉之后，底下赫然出現(xiàn)的是兩個字：“法制”；第二，將法治精神滲透到社會結構、政治結構、市場結構等方面。法律的權威在于實施，法律的生命力也在于實施，既然我們沒有辦法再利用幾百年的時間來緩慢地孕育法治的土壤，就需要我們主動的來適應法治精神，將法治精神體現(xiàn)社會、政治、市場等諸多方面。

五、結語

從“法制”到“法治”的轉變，中國所走的是一條政府推進型的“快車道”路徑，面對外部和內部的雙重壓力，政府推進型的法治化進程是最適合中國法治發(fā)展的一種方式。但是應當看到，中國法治化的路徑同樣會面臨困境?！笆耪呷缢狗颉?，現(xiàn)實已然不允許我們緩慢地進行法治土壤積淀，在克服法治化困境的過程中，我們需要做到去標簽化，讓法治的內核顯露出來，讓法治成為一種自然而然的東西，讓法治成為一種自覺。

注釋：

① 禮記·中庸。

② 亞里士多德.政治學[M].北京：商務印書館，1965：199.

③ 【美】博登海默.法理學—法律哲學與法律方法[M].北京：中國政法大學出版社，2004，371.

④ 【法】孟德斯鳩.論法的精神(上冊)[M].北京：商務印書館，2005：8.

⑤ 左傳·昭公二十九年.

⑥ 禮記.