鄭依彤

為滿足當前經(jīng)濟發(fā)展的需要，應對反不正當競爭工作中的新變化和新問題，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議修訂了反不正當競爭法，并于2018年1月1日起施行。為順應反不正當競爭法修訂的大背景，推進反不正當競爭法在上海的有效落實，《上海市反不正當競爭條例》（以下簡稱條例）的修訂成為迫在眉睫的任務。

一、修訂條例的迫切性

本次修訂條例是在反不正當競爭法全面修訂、相關部門規(guī)章尚未完善、基層執(zhí)法實踐需求迫切的背景下展開的。

反不正當競爭法全面修訂。當前，反不正當競爭法已經(jīng)過全方位、大幅度的改造和升級。本市現(xiàn)行條例以1993年反不正當競爭法為基礎制定，無論是立法理念、基本精神還是行為界定、處罰設定，絕大多數(shù)內(nèi)容都是以當時的反不正當競爭法規(guī)則為上位法依據(jù)的。現(xiàn)在看來，與新反不正當競爭法的新規(guī)定新要求已不相適應，亟待通過修訂條例維護法制統(tǒng)一。

相關部門規(guī)章尚未同步完善。反不正當競爭法施行后，國家工商行政管理局先后制定了一系列部門規(guī)章。本次條例修訂，在配套部門規(guī)章尚未完善的條件下進行，沒有部門規(guī)章可循，需要更加準確地探明反不正當競爭法的修法原意，但也拓展了制度創(chuàng)新的可能，可以為下一步部門規(guī)章的完善積累經(jīng)驗、貢獻智慧。

執(zhí)法實踐需求迫切。新反不正當競爭法主要聚焦頂層設計和價值導向，內(nèi)容相對比較概括。執(zhí)法部門、專家學者和法律服務工作者都非常期待條例的修訂能明確規(guī)則、界定標準，提供足夠的制度供給，使之具有更強的操作性、指導性。

二、修訂要明確的目的

條例修訂的目的可以歸納為“三個維護、三個保障”，即遵循反不正當競爭法已經(jīng)確立的框架和理念，豐富、完善不正當競爭行為的內(nèi)涵外延界定，維護法制統(tǒng)一;理順不正當競爭執(zhí)法體制機制，維護競爭秩序;推動不正當競爭案件辦理，維護經(jīng)營者和消費者的合法權益;從而保障反不正當競爭法在本市的貫徹實施，保障各類不正當競爭行為得到及時有效查處，保障市場競爭的公平有序和營商環(huán)境的持續(xù)優(yōu)化。

三、修訂要遵循的原則

筆者認為，在條例修訂過程中，應當把握以下原則：

遵循反不正當競爭法的精神作全面“大修”。條例修訂應以2017年反不正當競爭法為修訂依據(jù)。2017年反不正當競爭法修訂屬于“大修”，同樣，條例也應“大修”，采取的立法形式應當是“修訂”而非“修正”。

以市場監(jiān)管部門職能為立足點，適當涉及其他部門的職能。不正當競爭行為涉及面廣，情況復雜，往往存在于多個行業(yè)、多個領域中。反不正當競爭法不是反不正當競爭的基本法，而是兜底法。同樣，條例應主要規(guī)范市場監(jiān)管部門的行為，同時可以規(guī)定建立必要的不正當競爭案件查處協(xié)調(diào)機制，對于其他具有反不正當競爭職能部門的規(guī)范，主要由其他相關法律、行政法規(guī)加以調(diào)整。

堅持“有所為，有所不為”。一些屬于在執(zhí)法實踐中需結合具體案件和實際情況進行個案判斷的問題，仍需實事求是地個案處理，不宜在條例中作一般規(guī)定;一些理論上有較大爭議和分歧、各方面認識尚不完全一致的制度，也缺少寫入條例的成熟度;對于新興行業(yè)特定領域中新出現(xiàn)的競爭現(xiàn)象，基于“包容審慎”的監(jiān)管原則，也應減少運用行政手段的干預在條例中規(guī)制。

四、修訂要恪守的立法定位

從價值判斷上看，條例是規(guī)范市場競爭秩序的法規(guī)，是通過立法的方式規(guī)范競爭秩序，來保障市場機制正常有效運行。

從功能定位上看，條例是行為法、規(guī)范法，而非保障法、促進法。條例的貫徹實施，需要通過具體案件的查辦予以實現(xiàn)。條例是面向守法和執(zhí)法實踐的，經(jīng)營者在遵守條例的過程中履行了公平競爭義務，司法部門和政府部門通過辦理不正當競爭案件，履行公平競爭監(jiān)管和司法職能。

從立法位階上看，條例是從屬性、配套性的地方法規(guī)。它承擔的功能是有限的，不是各類競爭秩序立法的基本法，不能以條例取代其他公平競爭立法。

五、對條例主要制度的設計建議

（一）關于立法目的

上海正在對標國際標準建設超一流的營商環(huán)境。法治是最好的營商環(huán)境，公平競爭的市場秩序則是一流營商環(huán)境的必備要素。因此，筆者認為應當考慮增加關于“優(yōu)化營商環(huán)境”的表述，有利于凸顯地方性法規(guī)的價值取向。

（二）關于長三角協(xié)作

長三角區(qū)域高質(zhì)量一體化發(fā)展已經(jīng)上升為國家戰(zhàn)略，長三角市場環(huán)境的公平和統(tǒng)一是題中應有之義。反不正當競爭是三省一市推進市場環(huán)境建設的共同職能。因此，應當在條文中有所體現(xiàn)、有所規(guī)定。

（三）關于商業(yè)賄賂行為

反不正當競爭法將“交易相對方”排除出受賄對象之列，但未就“交易相對方”的范疇作出明示，例如“提供公共服務的單位”是不是“交易相對方”，這直接關系到商業(yè)賄賂行為的認定。一些學者和實務部門提出了“穿透認定”的理論原則，筆者認為這項原則是符合反不正當競爭法規(guī)范市場競爭秩序的精神的，但具體如何穿透、何時穿透仍有較大爭議。目前，各方對于界定“交易相對方”時要認定“實質(zhì)交易對象”這一點具有一定共識，因此筆者建議先作吸收，將“交易相對方”界定為經(jīng)營者的實質(zhì)交易對象，這樣規(guī)定可以不必過于束縛以致喪失靈活性，為實務中個案的判斷處置留下必要空間。

對于“利用職權或者影響力影響交易的單位和個人”，也是反不正當競爭法新增的概念，宜將其界定為：一是與交易相對方單位、受交易相對方委托辦理相關事務的單位、利用職權影響交易的單位以及提供公共服務的單位具有隸屬、從屬或者管理關系的單位及其工作人員;二是與交易相對方單位工作人員、受交易相對方委托辦理相關事務的個人、利用職權影響交易的個人以及提供公共服務的個人具有近親屬或者其他利害關系的單位或個人;三是其他利用影響力影響交易的單位和個人。

（四）關于虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳

按照通常理解，“虛假”的含義較為清晰，一般認為“與實際情況不符”即為虛假，而“引人誤解”則需要細化和明確。筆者建議，在條款中分別作出規(guī)定以更加突出重點。對于“引人誤解”的理解，細化為五種情形：一是對商品作片面的宣傳或者對比;二是不完全引用或者忽略必要前提條件使用第三方的數(shù)據(jù)、結論等內(nèi)容;三是將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象作為定論事實;四是使用歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行宣傳的;五是其他欺騙、誤導消費者的商業(yè)宣傳。虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，建議在規(guī)定中既包括了對“商品”的宣傳，也包括對“商品生產(chǎn)者”的宣傳。

虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，既包括了對“商品”的宣傳，也包括對“商品生產(chǎn)者”的宣傳。所謂“商品”，包括商品的的性能、功能、質(zhì)量、產(chǎn)地、制作成份、用途、有效期限、銷售狀況、用戶評價、售后服務、曾獲榮譽等。所謂“商品生產(chǎn)者”，包括商品生產(chǎn)者的名稱、規(guī)模、榮譽、研發(fā)團隊等對商品選擇有影響的信息。

（五）關于商業(yè)詆毀行為

反不正當競爭法首次對“商業(yè)詆毀”行為設定了罰則，行政執(zhí)法中工作開展和案例積累剛剛起步。認定商業(yè)詆毀的關鍵是，界定何為“誤導性信息”，并明確“傳播”行為的具體形態(tài)。

筆者認為，“商業(yè)詆毀”制度中的“誤導性信息”與“引人誤解的宣傳”內(nèi)涵上應有差異，建議將其界定為：“惡意評價的或者不完整、無法證實，足以使相關公眾產(chǎn)生錯誤認識的信息?！睂τ凇皞鞑ァ毙袨榈木唧w形式，建議作四方面規(guī)定：一是本條例規(guī)定的商業(yè)宣傳方式;二是以聲明、告客戶書等形式將信息傳遞給特定或不特定人;三是利用大眾媒介、互聯(lián)網(wǎng)絡或者組織、指使他人通過社交網(wǎng)絡散布相關信息;四是其他傳播方式。

（六）關于監(jiān)督檢查行為

反不正當競爭法加大了對不正當競爭行為的監(jiān)督檢查強度。建議規(guī)定，監(jiān)督檢查部門調(diào)查涉嫌違反本條例的行為，被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關系人及其他有關單位、個人應當如實說明有關情況，并如實提供有關資料。被調(diào)查的經(jīng)營場所的管理人不得阻撓監(jiān)督檢查部門進入，與涉嫌違法行為有關的協(xié)議、賬簿、單據(jù)、文件、記錄、業(yè)務函電和其他資料的所有人、保管人不得阻撓監(jiān)督檢查部門查詢、復制。

（七）關于保密和獎勵

筆者認為，監(jiān)督檢查部門及其工作人員對調(diào)查過程中知悉的商業(yè)秘密，應當予以保密。監(jiān)督檢查部門及其工作人員應當為舉報和協(xié)助查處不正當競爭行為的組織和個人保密。而舉報和協(xié)助查處不正當競爭行為的獎勵制度，是現(xiàn)行條例已有的規(guī)定。20多年來，不正當競爭行為的社會危害性并沒有減少，社會監(jiān)督的力度仍需加大，盡管現(xiàn)實中獎勵規(guī)則并沒有完全落地，本次修訂亦不宜倒退。當然，獎勵制度不是強制的，舉報有獎也不是必然的，獎勵制度也要防范“職業(yè)打假”滲透，可以制定具體規(guī)定進行規(guī)范。

（作者系華東理工大學講師，法學博士）