趙怡萱

北京師范大學(xué)珠海校區(qū)，廣東 珠海 519000

一、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的淵源

改革開放初期常有所謂國企董事、經(jīng)理有悖競業(yè)禁止之責(zé)，利用職權(quán)非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)時(shí)公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在當(dāng)時(shí)的國情下，運(yùn)用民商事法律、行政管制等社會(huì)治理手段都不足以遏制這些違法行為。為了保證公有制經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，國家利益不被非法侵蝕，保護(hù)國有企業(yè)管理秩序及國有資產(chǎn)保值、增值，我國在立法時(shí)就借鑒了國外背信罪的立法例相關(guān)的原理和技術(shù)。最終，于1997年3月14日第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議修訂《刑法》增設(shè)了非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

二、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的構(gòu)成

(一)本罪主體方面

本罪乃謂之為身份犯，對于犯罪主體方面有著嚴(yán)格的限定。根據(jù)法條原文表述為“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”。即獨(dú)有國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理身份之犯罪主體才有可能適用本罪要旨。對于“國有企業(yè)、公司”及“董事、經(jīng)理”的具體指向都應(yīng)加以明晰。

1.國有企業(yè)、公司”的界定

隨著混合所有制改革推進(jìn)，一些國有獨(dú)資企業(yè)、公司改為國有資本控股公司或者非國有資本控股公司，還有一些外資、私營企業(yè)參股國有企業(yè)、公司或國有公司、企業(yè)收購?fù)赓Y、私營的部分或全部股權(quán)，導(dǎo)致單純的全資國有企業(yè)在逐漸減少，國有參股、控股企業(yè)類型和數(shù)量增多，國有資產(chǎn)將無法得到保護(hù)。而對于混合所有制企業(yè)、公司本身，由于國有成分的情況復(fù)雜，認(rèn)定適用企業(yè)應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況進(jìn)行討論。

國有控股、參股公司、企業(yè)一般分為以下三類：第一類是國有資本占公司股本構(gòu)成的51%以上，絕對控股；第二類是雖然國有資本占公司股本構(gòu)成沒有達(dá)到51%以上，但由于公司股本構(gòu)成主體較多，但國有資本占公司股本為最大達(dá)到1/3以上，形成相對控股，公司并表經(jīng)營；第三類，國有資本占公司股本最大達(dá)不到1/3以上，不能形成相對控股局面，這就是國有參股企業(yè)。對公司的控制權(quán)并不完全體現(xiàn)為股權(quán)比例的多少，對管理層尤其是董事會(huì)的成員或者決策具有絕對影響力的時(shí)候也可以視為相對控制。

追溯本罪的立法原意、刑法的基本原則及刑法的謙抑性，本罪主體構(gòu)成要件所述及的國有公司，一般情況下僅指國有資本占主體的公司，結(jié)合最高人民法院法釋【2005】10號《關(guān)于如何認(rèn)定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》關(guān)于“國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務(wù)的人員，以國有公司、企業(yè)人員論”的解釋內(nèi)容。這些國有資本絕對控股以及相對控股的公司，由于國家專有資本占據(jù)主體之絕對地位，這些公司的董事、經(jīng)理毋庸置疑地劃定為本罪之犯罪主體所適用的范圍之內(nèi)。但是，對于相對控股的理解，需要同時(shí)考慮國有資本對公司治理是否具有重大影響力。如果不具有重大影響力的國有相對控股公司的董事、經(jīng)理不應(yīng)歸屬于本罪犯罪主體的范疇。

2.董事和經(jīng)理的身份限定

雖然公司法意義上的高級管理人員包括董事、經(jīng)理、監(jiān)事、財(cái)務(wù)管理人員，但是本罪的適格主體并不包括監(jiān)事和財(cái)務(wù)管理人員，僅限于董事、經(jīng)理。盡管從《刑法》第一百六十五條的字面意思上看非法經(jīng)營同類營業(yè)罪主要針對的是國企高管犯罪，但更確切地是針對國企負(fù)責(zé)日常經(jīng)營的高管犯罪。不直接參與公司的日常業(yè)務(wù)經(jīng)營管理的國企高管不適用本罪，如監(jiān)事、財(cái)務(wù)管理人員、上市公司的獨(dú)立董事等。

此外，擔(dān)任副職或者下級部門經(jīng)理等職務(wù)的人員不應(yīng)當(dāng)籠統(tǒng)地適用于本罪。在一般的公司治理中，副職高管的人選及職權(quán)均不獨(dú)立于正職高管，因此一般不認(rèn)為主體適格。主管黨內(nèi)事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)可能由正職高管兼任，一般通過其經(jīng)營管理職權(quán)來認(rèn)定主體適格。在專任時(shí)，難以利用黨內(nèi)領(lǐng)導(dǎo)職權(quán)的影響力來獲取相應(yīng)便利，可以采取“間接正犯”等理論予以追究刑事責(zé)任。但是，其他職務(wù)人員如果由參股的國有獨(dú)資企業(yè)委派，直接向董事會(huì)匯報(bào)工作或?qū)ζ湄?fù)責(zé)，且對部門內(nèi)業(yè)務(wù)經(jīng)營的管理權(quán)獨(dú)立于總經(jīng)理時(shí)，理論上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有實(shí)質(zhì)上的權(quán)力，可以利用職務(wù)便利，從而成為本罪的適格主體。

(二)本罪客觀方面

犯罪構(gòu)成系由主觀方面和客觀方面等多重要素耦合而統(tǒng)歸一機(jī)之體，亦為目前我國刑法立法、司法所通行的犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。本罪通過以上兩個(gè)層面的分析與判斷，最為關(guān)鍵的就是犯罪主體要件和犯罪客觀要件，從而把握罪與非罪、此罪與彼罪、犯罪形態(tài)、罪輕與罪重等多個(gè)維度的認(rèn)定。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用其職務(wù)派生出的便利，自己參與經(jīng)營或者為他人經(jīng)營所用，謀取到數(shù)額巨大的不法利益，同時(shí)在其經(jīng)營業(yè)務(wù)的類屬又與行為人所在國有經(jīng)營主體具有同一性或者關(guān)聯(lián)性。正是因?yàn)楸咀锟陀^之要件本身的復(fù)雜性和模糊性，導(dǎo)致在適用中出現(xiàn)頗多爭議及迷思。

1.“利用職務(wù)便利”的界定

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪要求國有經(jīng)營主體的董事或經(jīng)理利用其職務(wù)衍生出的便利，何謂“利用職務(wù)便利”，相關(guān)的理解五花八門，但總結(jié)起來主要是下列三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為客觀方面主要體現(xiàn)為利用行為的單一性和職權(quán)與便利的強(qiáng)因果性。所謂利用行為的單一性，即這一利用行為能夠排除其他因素的干擾影響。所謂職權(quán)與便利的強(qiáng)因果性，即便利與職權(quán)本身的因果鏈條比較直接明確，在這種情況中，便利直接地產(chǎn)生于職務(wù)范圍內(nèi)某項(xiàng)職權(quán)。如有的學(xué)者認(rèn)為，所謂利用職務(wù)便利是指“利用自己在國有公司、企業(yè)任董事、經(jīng)理之職，掌握材料、物資、銷售計(jì)劃、人事等工作的便利條件?！?/p>

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為客觀方面主要體現(xiàn)為利用行為的發(fā)散性和職權(quán)與便利的弱因果性。所謂利用行為的發(fā)散性，即這一利用行為不能排除其他因素的干擾影響，這種利用行為是多因素共同作用的。所謂職權(quán)與便利的弱因果性，即職權(quán)與便利之間的因果鏈條相對完整的同時(shí)也相對模糊，這種鏈條不是線狀而是網(wǎng)狀的，具體表現(xiàn)為某種便利的產(chǎn)生不是直接地來源于職務(wù)范圍內(nèi)的某項(xiàng)職權(quán)，行使該特定職權(quán)并不能當(dāng)然地產(chǎn)生此種便利，此種便利的產(chǎn)生是職權(quán)的副產(chǎn)物且這種副效應(yīng)不是固定的，可能是變化的。如有的學(xué)者認(rèn)為，利用職務(wù)便利是指“行為人主管、經(jīng)管經(jīng)營的權(quán)力或由此產(chǎn)生的便利(如對進(jìn)貨、營銷渠道的直接掌握或影響)?！?/p>

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為客觀方面主要體現(xiàn)為利用行為的隨機(jī)性和職權(quán)與便利的無因果性。所謂利用行為的隨機(jī)性，即這一利用行為不僅不能排除其他因素的干擾影響，甚至其自身也是作為非主要因素一種干擾因素的存在。所謂職權(quán)與便利的無因果性，即職權(quán)與便利之間的因果鏈條是斷裂的或者毫無連接的。主要表現(xiàn)為因?yàn)樽鳛槁殭?quán)所賦，其能夠相對容易地了解國有公司、企業(yè)的種種情況而形成，甚至于相對方便地結(jié)交國有公司、企業(yè)的特定崗位或職責(zé)的同事而形成。

上述三種觀點(diǎn)都具有一定的影響力，在刑事司法實(shí)踐中均被采納過。但是，從筆者依照構(gòu)成要件理論及法律解釋方法來思考，更加認(rèn)可第二種觀點(diǎn)。職務(wù)由職權(quán)和職責(zé)共同組成，職權(quán)與職責(zé)是統(tǒng)一于職務(wù)之下的，單獨(dú)從職權(quán)或職責(zé)理解職務(wù)本身都是片面的。在本罪中，如果行為人行使職權(quán)無法合理或合規(guī)解釋，實(shí)際上是利用職權(quán)從事非法活動(dòng)乃至犯罪活動(dòng)，則表明行為人之職責(zé)殆誤。從這種刑法上的一般意義來看，行為人錯(cuò)誤地行使職權(quán)，“職務(wù)”的內(nèi)容就只體現(xiàn)出職權(quán)這一面，而“利用職務(wù)上的便利”就簡化為“利用職權(quán)所衍之便利”。不諱言地說，本罪所指稱之職務(wù)便利與適格身份主體所秉職權(quán)存在著了然的強(qiáng)因果性，這種強(qiáng)因果性可以導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性影響的判斷成立。

因此只要行為人所利用的職務(wù)便利與行為人自身所行使的職權(quán)有一定的因果關(guān)系，不論這種因果關(guān)系是直接或間接的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定利用了職務(wù)便利。當(dāng)然，這種因果關(guān)系不能太弱，甚至沒有因果關(guān)系，普遍意義的關(guān)聯(lián)性應(yīng)當(dāng)理解為工作上的便利而非職務(wù)上的便利。

2.“同類營業(yè)”的理解

同類營業(yè)是在客觀層面上認(rèn)定本罪成立與否的決然要件。本罪歸罪之當(dāng)然主體甚至實(shí)然主體其經(jīng)營之營業(yè)無論為自身抑或?yàn)樗怂\，只要該營業(yè)與其任職的國有經(jīng)營主體所司之營業(yè)在屬類上為互斥或者對立，不但本罪成立所依無存，甚至公司法所謂競業(yè)禁止亦不相逆。但是，刑法意義上的“同類營業(yè)”有著其特殊性，也因此產(chǎn)生了一些爭議。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，同類經(jīng)營指的是“生產(chǎn)或者銷售同一品種或類似品種的營業(yè)?！钡诙N觀點(diǎn)認(rèn)為“既指相同，也包括類似，類似的程度以達(dá)到與行為人所任職的國有公司、企業(yè)的營業(yè)形成競爭為限?！钡谌N觀點(diǎn)認(rèn)為，“行為人所在的國有公司、企業(yè)與自己經(jīng)營或?yàn)樗私?jīng)營的其他單位必須具有相同的經(jīng)營范圍，才可以認(rèn)為是同類營業(yè)。”第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，“如果行為人在其他單位自己經(jīng)營或?yàn)樗私?jīng)營的營業(yè)是在自己所在的國有公司、企業(yè)的經(jīng)營范圍之中，那就應(yīng)該將該經(jīng)營行為認(rèn)定為是經(jīng)營同類營業(yè)的行為?！惫P者認(rèn)為，判斷是否屬于“同類經(jīng)營”應(yīng)以行為人在其他單位所經(jīng)營的營業(yè)與自己所在的國有公司、企業(yè)的營業(yè)是否形成現(xiàn)實(shí)或潛在的競爭關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)。這種競爭關(guān)系可能會(huì)導(dǎo)致國有公司、企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績明顯惡化(如相關(guān)的營業(yè)收入減少、利潤降低等)或者市場表現(xiàn)明顯困頓(如市場占有率明顯下降、穩(wěn)定的客戶群體流失嚴(yán)重等)。同時(shí)，這種競爭關(guān)系中，其他單位形成的競爭優(yōu)勢不是通過正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)競爭形成而主要是因?yàn)槎?、?jīng)理利用職務(wù)便利干預(yù)下的結(jié)果。在進(jìn)行著一系列的推導(dǎo)認(rèn)定中，要排除正常的市場影響因素，分析形成了競爭關(guān)系而認(rèn)定是否屬于同類營業(yè)。而不應(yīng)直接刻板地套用經(jīng)營范圍來簡單認(rèn)定。只要同一經(jīng)營范圍就認(rèn)定屬于同類營業(yè)也會(huì)擴(kuò)大客觀條件的認(rèn)定范圍，從而錯(cuò)誤地打擊到其他正常的市場競爭。

三、結(jié)語

對非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的深入認(rèn)識必須要追溯本罪的淵源，了解其與公司法領(lǐng)域中競業(yè)禁止的特殊聯(lián)系。同時(shí)，在認(rèn)定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪時(shí)，重點(diǎn)需要把握其主體適格方面以及客觀條件方面的種種疑難之處。主體適格層面，對于實(shí)際公司經(jīng)營中復(fù)雜的人員安排和職權(quán)設(shè)置要有清晰的認(rèn)知，不能隨意擴(kuò)大歸罪范圍?？陀^條件方面，要對經(jīng)營同類營業(yè)這一核心要件進(jìn)行解構(gòu)式的判斷與認(rèn)定，在判斷是否構(gòu)成犯罪以及罪輕罪重時(shí)，對非法利益的計(jì)算也應(yīng)當(dāng)要立于本罪的立法原意及真正客體指向之法益，從而對正確適用并合理完善本罪之法律規(guī)定提供一定的借鑒。