張茉楠

當(dāng)前，國家間數(shù)據(jù)資源爭奪和保護不斷升級，“長臂管轄”原則、法律“域外效力”等擴張數(shù)據(jù)管轄權(quán)的制度一再出現(xiàn)，全球跨境數(shù)據(jù)流動近20年相對穩(wěn)定的國際規(guī)則制度被不斷推倒重建，進入了新的動蕩變革時期。近期，美英簽署“史上首份”雙邊數(shù)據(jù)互通共享協(xié)議，這將對中國乃至全球數(shù)據(jù)治理體系及國家數(shù)據(jù)主權(quán)產(chǎn)生廣泛而深遠的影響，中國應(yīng)采取戰(zhàn)略措施加強數(shù)據(jù)管轄，積極維護國家數(shù)據(jù)主權(quán)。

一、美英簽署“史上首份”數(shù)據(jù)互通協(xié)議

10月3日，美國司法部長Bill Barr與英國內(nèi)政大臣Priti Patel簽署了一項新協(xié)議。該協(xié)議將消除法律障礙，允許兩國執(zhí)法機構(gòu)直接獲取對方科技公司比如臉書、谷歌、推特等的用戶、通信數(shù)據(jù)，以便更迅速地調(diào)查恐怖主義及其他嚴重的刑事罪行。

新協(xié)議是根據(jù)美國2018年設(shè)立的《云法案》邁出的第一步。盡管協(xié)議尚未包含禁止科技企業(yè)加密數(shù)據(jù)的權(quán)力，比如端對端加密，即僅有通信的兩方能夠看到數(shù)據(jù)的加密功能，但根據(jù)協(xié)議條款，在獲得適當(dāng)?shù)姆ㄔ菏跈?quán)之下，執(zhí)法部門可通過“長臂管轄”直接向?qū)Ψ絿业目萍脊菊埱蟠嫒‰娮訑?shù)據(jù)，將時間縮短至幾周或幾天，不必再通過可能耗時數(shù)年的政府流程。而此前兩國只能通過政府層面的“共同法律援助”（MLA）機制為本國執(zhí)法部門申請數(shù)據(jù)，往往需要花費半年至兩年時間。這份雙邊協(xié)議如同樣本，美國將可廣泛同各國簽署。

二、賦予美國數(shù)據(jù)“長臂管轄權(quán)”的《云法案》

2013年“斯諾登事件”推動了美國將數(shù)據(jù)跨境流動納入政治議題，與國家安全、網(wǎng)絡(luò)安全、隱私保護等政策緊密掛鉤，加劇了各國政府間在網(wǎng)絡(luò)空間的戰(zhàn)略博弈與數(shù)據(jù)資源爭奪。美國一方面在國際上大力推行跨境數(shù)據(jù)自由流動政策，主張數(shù)據(jù)本地化是一種貿(mào)易壁壘和不正當(dāng)競爭行為，通過制定相關(guān)法律法規(guī)為合法調(diào)取并存儲他國境內(nèi)數(shù)據(jù)提供制度保障;另一方面，通過“長臂管轄”擴大國內(nèi)法域外適用的范圍，以滿足新形勢下跨境調(diào)取數(shù)據(jù)的需要。《云法案》正是加強美國政府獲取海外存儲數(shù)據(jù)權(quán)力的體現(xiàn)。2018年3月，美國總統(tǒng)特朗普簽署了加強跨境數(shù)據(jù)流動的政府監(jiān)管的《澄清境外數(shù)據(jù)的合法使用法案》，即《云法案》。該法案對1986年出臺的《存儲通信法》（SCA）進行了重新修正，將使聯(lián)邦執(zhí)法部門能夠強制位于美國的電子通信或遠程計算服務(wù)提供商披露其擁有、保管或控制的要求數(shù)據(jù)，無論數(shù)據(jù)是否存儲在美國或外國都賦予美國政府調(diào)取存儲于他國境內(nèi)數(shù)據(jù)的合法權(quán)力，為獲取他國數(shù)據(jù)掃清制度性障礙，建立了一個可以繞過數(shù)據(jù)所在國監(jiān)管機構(gòu)的數(shù)據(jù)調(diào)取機制，將美國執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法效力實質(zhì)性地擴展至數(shù)據(jù)所在國，這也在很大程度上改變了全球數(shù)據(jù)主權(quán)的游戲規(guī)則。

該法案有幾大顯著特點：一是美國政府可以根據(jù)數(shù)據(jù)的重要性和影響程度不同，對一些重要行業(yè)、重點領(lǐng)域或安全敏感的數(shù)據(jù)實施禁止或限制出境管理;二是該法案采取的是“數(shù)據(jù)控制者”標準，打破了“服務(wù)器標準”，允許調(diào)取不在美國境內(nèi)的電信服務(wù)或遠程計算機服務(wù)的提供者控制、監(jiān)管的數(shù)據(jù);三是法案對數(shù)據(jù)調(diào)取行為的抗辯設(shè)置嚴格的條件，僅包括目標對象不是“美國人”且不在美國居住，披露內(nèi)容的法律義務(wù)將給服務(wù)提供者帶來違反外國法律的實質(zhì)性風(fēng)險。為此，《云法案》精妙地設(shè)計了一套打破各國數(shù)據(jù)本地化政策屏障的框架。

第一類：數(shù)據(jù)核心區(qū)。美國國內(nèi)數(shù)據(jù)或者涉及到“美國人”的數(shù)據(jù)屬于核心區(qū)，嚴格掌握在美國法管轄之下，并受到隱私權(quán)保護，其他任何國家都不能單方面獲取該數(shù)據(jù)。

第二類：數(shù)據(jù)合作區(qū)。法案提出美國與“合格外國政府”基于“禮讓”進行數(shù)據(jù)信息交換，允許這些國家的執(zhí)法機關(guān)獲得美國公司的境外數(shù)據(jù)，以換取美國獲得該國公司境外數(shù)據(jù)的權(quán)力。同時，當(dāng)美國政府在這些國家獲取信息時，信息提供者可以向美國法院提出撤銷或修改動議，以違反該國家的相關(guān)法律為由拒絕提供該信息或數(shù)據(jù)。

第三類：數(shù)據(jù)自由區(qū)。即“非合格外國政府”的信息和數(shù)據(jù)，只要與美國產(chǎn)生“最底限度聯(lián)系”，就完全處于美國的司法管轄之下。美國政府可以隨心所欲獲取相關(guān)信息，該國法律對這些信息的保護無法成為信息提供者拒絕提供信息的司法抗辯理由。

由此可見，《云法案》拋開了傳統(tǒng)的雙邊或多邊司法協(xié)助條約，單方面賦予美國政府對全球絕大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)的“長臂管轄權(quán)”，該做法不僅損害了數(shù)據(jù)所在國對其境內(nèi)數(shù)據(jù)的管轄權(quán)，加劇了當(dāng)前國家間與數(shù)據(jù)有關(guān)的司法主權(quán)沖突，也對于強調(diào)“隱私保護”乃至“數(shù)字主權(quán)”的國家構(gòu)成了極大挑戰(zhàn)。其他國家要調(diào)取存儲在美國的數(shù)據(jù)，則必須通過美國“合格外國政府”審查，需滿足美國所設(shè)定的人權(quán)、法治和數(shù)據(jù)自由流動標準。從法案設(shè)置的一系列條件來看，可能將對中國數(shù)據(jù)主權(quán)造成較大沖擊。

三、推動建立以美國為核心的全球數(shù)據(jù)霸權(quán)體系

一直以來，美國都是“以數(shù)字自由主義”為名，行使“數(shù)字保護主義”甚至“數(shù)字霸權(quán)主義”之實。隨著中美在高科技領(lǐng)域的競爭演化趨勢，地緣政治因素對跨境數(shù)據(jù)流動政策的影響將進一步加大，以“國家安全”關(guān)切為核心的“重要敏感數(shù)據(jù)”也成為跨境流動限制重心。當(dāng)前，為進一步擴展在全球的數(shù)據(jù)霸權(quán)，美國正加緊與其領(lǐng)導(dǎo)的多國情報聯(lián)盟“五眼聯(lián)盟”構(gòu)筑“數(shù)據(jù)同盟體系”，強化以“國家安全”為主要考量的數(shù)據(jù)跨境流動政策的價值取向。

此外，美、歐、日正聯(lián)手試圖著手制定跨國數(shù)據(jù)流通規(guī)則，構(gòu)建基于“共同理念”的“數(shù)據(jù)流通圈”。今年二十國集團（G20）大阪峰會期間，日本商議與美國商務(wù)部、美國貿(mào)易代表辦公室和歐洲委員會等機構(gòu)從2019年開始啟動制度設(shè)計，具體議題包括允許個人和產(chǎn)業(yè)數(shù)據(jù)的相互轉(zhuǎn)移;嚴格限制向個人信息保護體制不完善的國家轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù);對違反要求的企業(yè)處以罰款，進而打造美、日、歐互認的數(shù)據(jù)共同體，建立以西方為中心的跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則框架，數(shù)據(jù)同盟可以意識形態(tài)和政治制度劃線，形成明確指向中國、俄羅斯等國的排他性體系，并可能將在美國及其全球性同盟安全網(wǎng)絡(luò)中發(fā)揮重要作用。

四、維護中國數(shù)據(jù)主權(quán)與國家安全的路徑與建議

面對美國等主要大國借助數(shù)據(jù)戰(zhàn)略尤其是法律制度設(shè)計強化數(shù)據(jù)治理、數(shù)據(jù)資源控制的新態(tài)勢，我國應(yīng)立足于維護數(shù)據(jù)主權(quán)的立場，全面加強國家整體數(shù)據(jù)安全治理能力，打造全球數(shù)據(jù)安全高地，以掌握數(shù)據(jù)跨境流動合作的話語權(quán)和主動權(quán)。為此，應(yīng)統(tǒng)籌處理好三大關(guān)系：一是數(shù)據(jù)的“出”與“入”，二是跨境數(shù)據(jù)流動管理的“寬”與“嚴”，三是數(shù)據(jù)治理中的“集中”與“分散”。加快形成以法律形式明確重要數(shù)據(jù)的認定標準、基本范圍、保護措施、管理體制和主體責(zé)任等戰(zhàn)略管理體系。

首先，建立完善數(shù)據(jù)保護法律體系。深入貫徹落實《網(wǎng)絡(luò)安全法》，加快開展《數(shù)據(jù)安全法》《跨境數(shù)據(jù)流動管理辦法》等專項法律法規(guī)和政策的制修訂，明確國家各部委監(jiān)管職權(quán)范圍。加強數(shù)據(jù)泄露威脅情報共享與溯源能力，打造龍頭企業(yè)與政府機構(gòu)之間的快速生態(tài)協(xié)同系統(tǒng)，對國家安全構(gòu)成重大威脅的數(shù)據(jù)泄露事件，綜合利用外交、信息、軍事、經(jīng)濟、情報以及執(zhí)法等力量，對其進行威懾和打擊，懲罰惡意網(wǎng)絡(luò)行為者。

其次，建立健全行業(yè)數(shù)據(jù)分級分類制度。國家對數(shù)據(jù)建立區(qū)分機制，制定完善行業(yè)數(shù)據(jù)跨境流動分級分類的指導(dǎo)目錄、等級保護條例和管理細則，與現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)安全和數(shù)據(jù)安全管理體系做好銜接。針對不同類型的數(shù)據(jù)實施不同強度的治理管轄，將重要敏感數(shù)據(jù)納入到基礎(chǔ)設(shè)施保護范疇。加強在能源、電力、制造、交通、通信、金融等涉及關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施以及重要工業(yè)裝備領(lǐng)域，制定數(shù)據(jù)分類管理制度、跨境數(shù)據(jù)流動合同監(jiān)管制度、安全風(fēng)險評估制度。同時，在保護自身數(shù)據(jù)主權(quán)基礎(chǔ)上，也可以尋求對數(shù)據(jù)本地化原則進行一定突破，如在反恐、跨國走私犯罪、金融犯罪等領(lǐng)域，提供較為便利的可獲得本地數(shù)據(jù)的途徑，適當(dāng)允許部分非敏感數(shù)據(jù)的非本地化。

第三，將跨境數(shù)據(jù)流動嵌入貿(mào)易投資協(xié)定中。當(dāng)前考慮到短期內(nèi)各國無法形成相互協(xié)調(diào)的數(shù)據(jù)流動政策體系，因此，可以把跨境數(shù)據(jù)流動政策嵌入雙、多邊的貿(mào)易投資談判之中。在國與國之間、區(qū)域與區(qū)域之間體現(xiàn)出多樣性、靈活性，形成不同解決方案。我國應(yīng)當(dāng)充分利用“一帶一路”國際合作倡議等契機，在完善國內(nèi)規(guī)則基礎(chǔ)上，由國家網(wǎng)信部門負責(zé)牽頭，統(tǒng)籌外交部、商務(wù)部等相關(guān)部門以及主要龍頭科技企業(yè)，啟動跨境數(shù)據(jù)流動對外合作工作推進機制。在當(dāng)前各種雙邊、多邊貿(mào)易談判中，增加數(shù)據(jù)跨境流動的談判內(nèi)容，在加強統(tǒng)籌前提下，實現(xiàn)數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則的統(tǒng)一。

第四，探索構(gòu)建數(shù)據(jù)港、數(shù)據(jù)海關(guān)等特殊功能區(qū)。通過經(jīng)濟、法律、技術(shù)、管理、國際規(guī)則等多種手段，建立健全數(shù)據(jù)跨境取證、域外管轄等的國際協(xié)調(diào)機制?？煽紤]利用特定區(qū)域，如上海自貿(mào)區(qū)、海南自貿(mào)區(qū)、深圳中國特色社會主義先行示范區(qū)等制度創(chuàng)新優(yōu)勢，探索建立開放、透明且可操作的跨境數(shù)據(jù)流動監(jiān)管體系，通過在特定區(qū)域建立數(shù)據(jù)跨境流動自由區(qū)，吸引涉及數(shù)據(jù)跨境業(yè)務(wù)的一批企業(yè)入駐，從技術(shù)和政策等方面完善跨境數(shù)據(jù)流動的解決方案，推動建設(shè)全球數(shù)據(jù)港。

最后，推動制定跨境數(shù)據(jù)流動的國際治理框架。在各國紛紛主張數(shù)據(jù)主權(quán)情況下，特別是美國歐盟等實施“長臂管轄”對傳統(tǒng)國際執(zhí)法協(xié)作體系構(gòu)成沖擊的大背景下，應(yīng)設(shè)計符合國家利益和中國企業(yè)全球化戰(zhàn)略的執(zhí)法數(shù)據(jù)調(diào)取方案，積極與各國建立雙邊-多邊的數(shù)據(jù)執(zhí)法調(diào)取協(xié)議，推動建立國際執(zhí)法協(xié)作條件和框架，解決數(shù)據(jù)管轄沖突?！?/p>

（作者為中國國際經(jīng)濟交流中心美歐所首席研究員）