王凱　丁自華　嚴(yán)文霞

關(guān)鍵詞 不起訴 訴訟化 公開審查

作者簡介：王凱，滁州市全椒縣人民檢察院檢察長;丁自華，滁州市全椒縣人民檢察院黨組成員、第二部負(fù)責(zé)人;嚴(yán)文霞，滁州市全椒縣人民檢察院三部書記員。

中圖分類號(hào)：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.164

一、不起訴訴訟化的必要性

（一） 加強(qiáng)法律監(jiān)督的需要

檢察機(jī)關(guān)作出起訴決定或者不起訴決定，是一種起訴裁量權(quán)，也是審查起訴活動(dòng)中最核心的自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)是國家機(jī)關(guān)工作人員在法律事實(shí)要件確定的情況下，在法律授權(quán)范圍內(nèi)，依據(jù)立法目的和公正、合理原則，自行判斷行為條件、自行選擇行為方式和自由做出決定的權(quán)力。據(jù)此做出的決定，不僅僅是依據(jù)法律、事實(shí)、證據(jù)，同時(shí)還取決于人的主觀因素（行為人的三觀和社會(huì)環(huán)境）。行為人的主觀因素屬于裁量權(quán)的“自由”范圍之內(nèi)，當(dāng)然這里的自由并不是廣義上憑意志支配自我的自由，而是屬于法律意義上“自由”的權(quán)力，是在一定限度內(nèi)、符合特定的條件，不逾越界限、不侵害他人利益的情況下的自由。有權(quán)力的地方，就有監(jiān)督。被人為主觀因素占據(jù)一部分的自由裁量權(quán)，更是離不開監(jiān)督。人為主觀因素具有可支配性、易便性，如果不加強(qiáng)監(jiān)督，易產(chǎn)生不公正的決定，成為滋生腐敗的溫床。

檢察機(jī)關(guān)是法律界監(jiān)督機(jī)關(guān)，起訴裁量權(quán)需要監(jiān)督，就面臨著自己監(jiān)督自己的局面，這顯然是不合理、不合法的。

目前，我國刑事訴訟法對(duì)可能出現(xiàn)的不當(dāng)不起訴決定規(guī)定了嚴(yán)格的救濟(jì)、糾正程序，公安機(jī)關(guān)對(duì)決定有提起復(fù)議、復(fù)核的權(quán)力、被害人對(duì)決定不服可以申訴、提起自訴，但這些均屬于事后監(jiān)督，接觸不到實(shí)質(zhì)的不起訴決定過程。不起訴訴訟化也就是不起訴案件公開審查。公開審查同理于公開審判，目的是為了通過公開，社會(huì)監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)司法公正。訴訟程序的現(xiàn)代化以及公正的目的要求訴訟過程的公正和透明，以保證社會(huì)監(jiān)督的運(yùn)行。

不起訴公開審查制度，要求辦案人員認(rèn)定的事實(shí)、采納的證據(jù)、作出決定的依據(jù)公開化，允許公民旁聽，甚至在必要的時(shí)候允許新聞媒體報(bào)道，由公眾來對(duì)檢察機(jī)關(guān)的審查起訴活動(dòng)的監(jiān)督 。由此，避免了檢察機(jī)關(guān)“一言堂”的現(xiàn)象、杜絕了“暗香操作”可能，消除了公眾對(duì)決定的質(zhì)疑，加強(qiáng)對(duì)訴訟活動(dòng)的監(jiān)督。

（二） 保障人權(quán)的需要

人權(quán)問題是當(dāng)今社會(huì)普遍關(guān)心的問題，人權(quán)的司法保護(hù)是實(shí)現(xiàn)人權(quán)保護(hù)的重要方面。人權(quán)的司法保護(hù)是指專門的國家司法機(jī)關(guān)，通過法定的程序，解決糾紛來實(shí)現(xiàn)人權(quán)的保護(hù)。實(shí)體公正是通過司法機(jī)關(guān)依據(jù)法律規(guī)定實(shí)現(xiàn)利益平衡的手段;程序公正是司法活動(dòng)本身應(yīng)有之義，它保障法定的人權(quán)理念不通過司法活動(dòng)發(fā)生扭曲的前提條件，它是使人權(quán)由理想變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，由客觀變?yōu)檎鎸?shí)的途徑。 保障人權(quán)是司法公正最重要的體現(xiàn)手段，任何公民在整個(gè)司法過程中均享有接近司法公正的權(quán)利、獲得公正審判的權(quán)利以及正當(dāng)程序權(quán)利。完善權(quán)利義務(wù)告知義務(wù)、禁止刑訊逼供的完善、建議以人權(quán)保障為價(jià)值取向的起訴裁量權(quán)制度都是司法人權(quán)保障的重要內(nèi)容。

當(dāng)前的起訴裁量權(quán)制度中作出不起訴決定的方式，是書面、封閉的。對(duì)于行為人而言，行為人并不能參與質(zhì)證、發(fā)表陳述，對(duì)作出的決定提出異議。在此，有人會(huì)提出，檢察機(jī)關(guān)作出不起訴的決定就是保障了行為人的權(quán)力，但不排除行為人存在“無罪判決才證明自己”的需求，從這個(gè)角度來講，侵犯了行為人的提出異議權(quán)。對(duì)被害人而言，在作出決定的過程中缺乏提出異議的渠道。雖聽取被害人意見，事后被害人可以申訴，但被害人意見是否被檢察機(jī)關(guān)采納、檢察機(jī)關(guān)如何采納，被害人并不知情。雙方意見的碰撞取決權(quán)在于檢察機(jī)關(guān)，而這樣的取決過程是不公開、不透明。從這個(gè)角度來講，被害人的權(quán)益與檢方的權(quán)益是失衡的。對(duì)律師而言，辯護(hù)權(quán)得不到充分保障。律師向檢方提出辯護(hù)意見，檢方在此過程中務(wù)需提出公訴意見。律師意見是否采納，取決于檢方。同樣的，律師的權(quán)益與檢方的權(quán)益是失衡的。

對(duì)于上述所講的幾點(diǎn)問題，通過不起訴訴訟化，行為人在訴訟過程中，可以參與質(zhì)證、訴訟最后階段發(fā)表自己的意見、 對(duì)決定提出異議，保障了行為人的最后陳述權(quán)，有助于辦案人員更好的發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，凸顯了對(duì)行為人人格的尊重。被害人在訴訟過程中，可以了解案情、檢方人員不起訴決定的依據(jù)和理由，保障了其發(fā)表意見權(quán)和知情權(quán);如若被害人遭受到了物質(zhì)損失，可以當(dāng)場提出，由檢方人員主持達(dá)成和解協(xié)議，減少再次重復(fù)訴訟、重復(fù)舉證等活動(dòng)，提高訴訟效率和利益，節(jié)省司法資源，維護(hù)被害人的經(jīng)濟(jì)利益;律師在訴訟過程中，不再是對(duì)證據(jù)提出書面異議，而是可以當(dāng)中對(duì)證人證言、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄等證據(jù)提出異議，重新申請(qǐng)鑒定或者重新勘驗(yàn)權(quán)，對(duì)司法人員侵犯國家、集體和公民合法權(quán)益的行為，有揭發(fā)檢舉和控告的權(quán)力，而律師的這些權(quán)力在當(dāng)前的不起訴制度中是實(shí)現(xiàn)不了的。

再者，通過加強(qiáng)對(duì)司法機(jī)關(guān)人員的監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)對(duì)行為人、被害人的人權(quán)保障。在實(shí)踐中，辦案人員對(duì)證據(jù)認(rèn)定上存在疑異、法律適用上差異較大的案件，相關(guān)部門互相協(xié)商，采用“相對(duì)不起訴”的方式“折中”處理案件，而公開審查案件可以在一定程度上避免這種情形，從而保障行為人、被害人的權(quán)益。

（三） 司法職權(quán)制約的需要

《憲法》規(guī)定，“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約，以確保有效的執(zhí)行法律”。在常態(tài)的辦理刑事案件過程中，由公安機(jī)關(guān)偵查后移送檢察院審查起訴，檢察院審查后移送人民法院提起公訴，人民法院開庭審理案件，檢方提出控訴、辯方提出答辯，控辯審三方形成制衡。但檢方的起訴裁量權(quán)沒有相關(guān)機(jī)關(guān)制約，權(quán)力失衡，容易造成司法權(quán)的異化。起訴裁量權(quán)的異化，即是指在行使過程中出現(xiàn)錯(cuò)誤、濫用、弱化及泛化的可能性，直接導(dǎo)致個(gè)案的不公正，損害訴訟參與人各方的損益，威脅司法公正。如果權(quán)力異化不能及時(shí)制止，則會(huì)更進(jìn)一步的損害司法公正。防止司法職權(quán)異化，必須對(duì)司法職權(quán)的運(yùn)行進(jìn)行合法有效的制約，受到制約的權(quán)力，才不會(huì)出現(xiàn)權(quán)力腐敗和權(quán)力異化的現(xiàn)象，才能保證司法公正的最終實(shí)現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。 （《完善司法機(jī)關(guān)內(nèi)部司法職權(quán)的法律制約》王宇）

在當(dāng)前的不起訴機(jī)制中，檢察機(jī)關(guān)完全有權(quán)獨(dú)立決定不起訴案件的啟動(dòng)、運(yùn)行和終結(jié)。公安機(jī)關(guān)只有在檢察機(jī)關(guān)審查形成決定后才可以提出復(fù)議，而復(fù)議的決定權(quán)仍然掌握在不同層級(jí)的檢察機(jī)關(guān)手中。這是目前刑事訴訟法中規(guī)定的，公安機(jī)關(guān)對(duì)不起訴決定的事后制約權(quán)。這種事后制約是軟弱的、低效的，制約檢察機(jī)關(guān)的目的及效果很難實(shí)現(xiàn)，很難及時(shí)制止出現(xiàn)的司法權(quán)異化。其實(shí)，最根本問題的是缺失公安機(jī)關(guān)對(duì)不起訴決定過程的制約，而對(duì)任何權(quán)利的缺失，都應(yīng)當(dāng)是固定化的、程序性的、有序的，這樣才能發(fā)揮制約作用。

在此情形下，不起訴訴訟化將偵查機(jī)關(guān)作為訴訟一方參與司法審查程序，偵查機(jī)關(guān)作為一種“控”方的存在，檢察機(jī)關(guān)的居中裁判作為一種“審”方的存在，實(shí)現(xiàn)了“控”“審”分離。不起訴機(jī)制中“控”“審”分離調(diào)整了檢警關(guān)系，強(qiáng)調(diào)了控訴職能和裁判職能的分離，一方面?zhèn)刹鞕C(jī)關(guān)的“控訴”職能要受到檢方“裁判”職能的制約，警方移送的犯罪事實(shí)要經(jīng)過檢方審查裁判才能加以認(rèn)定;另一方面“裁判”職能也在一定程度上受制于警方的“控訴”職能，檢察機(jī)關(guān)不能超出偵察機(jī)關(guān)提供事實(shí)和證據(jù)作出決定?？梢哉f，在不起訴審查過程中，檢察機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)是制約關(guān)系，由檢察機(jī)關(guān)單獨(dú)作出決定，無疑會(huì)破壞司法權(quán)的平衡，破壞檢警關(guān)系的基礎(chǔ)，對(duì)被告人、被害人的人權(quán)造成損害。更深層次的看待不起訴訴訟化中調(diào)整“檢”“警”關(guān)系，是實(shí)現(xiàn)司法權(quán)的內(nèi)部合理配置，以保障偵查權(quán)、檢察權(quán)的正確行使。司法權(quán)在程序、組織等各個(gè)環(huán)境設(shè)置的科學(xué)、合理，那么當(dāng)個(gè)人面臨公權(quán)力侵害時(shí)，便可通過司法途徑與國家權(quán)力機(jī)構(gòu)進(jìn)行一場平等的理性抗?fàn)帲罱K實(shí)現(xiàn)司法正義、維護(hù)社會(huì)的公平正義。

二、不起訴訴訟化的條件設(shè)置

（一）不起訴訴訟化的適用范圍

任何一項(xiàng)制度的確立都應(yīng)當(dāng)明確它的適用范圍，否則會(huì)造成司法程序的混亂，影響規(guī)則的公平和正義。界定不起訴訴訟化不起訴的適用范圍，解決的是這一制度針對(duì)那些對(duì)象適用的問題，需要立足于對(duì)這一制度本質(zhì)的正確解答。不起訴訴訟化制度的立足點(diǎn)是我國刑事訴訟法的不起訴制度，不起訴制度分為三類：一是法定不起訴（絕對(duì)不起訴）、二是相對(duì)不起訴（酌定不起訴）、三是證據(jù)不足不起訴。我國刑事訴訟法不起訴制度并沒有規(guī)定具體的哪些案件和對(duì)象適用，有觀點(diǎn)據(jù)此提出，不起訴訴訟化制度也無需規(guī)定具體的適用單位，只要是不起訴案件，就應(yīng)適用該制度。筆者不同意該觀點(diǎn)，理由是不起訴訴訟化制度的本質(zhì)監(jiān)督檢察機(jī)關(guān)的起訴裁量權(quán)，把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，提升司法公信力，同時(shí)也需兼顧司法效率，節(jié)約司法資源。目前基層檢察院案多人少的矛盾突出，如若所有不起訴案件都適用，勢必加劇矛盾，造成機(jī)關(guān)運(yùn)行紊亂。

絕對(duì)不起訴法律規(guī)定了六種情況，其中“已過追訴時(shí)效”“不告不理案件”“特赦案件”“被告人死亡案件”都是客觀要件，判定不起訴過程中，不涉及檢察人員的起訴裁量權(quán)。因此，在當(dāng)前檢察委員會(huì)審判機(jī)制以及檢察官辦案責(zé)任終身制的背景下，絕對(duì)不起訴案件無需適用不起訴訴訟化制度。對(duì)于相對(duì)不起訴和證據(jù)不足不起訴的適用，司法實(shí)踐中頗具有爭議，兩者是檢察機(jī)關(guān)起訴自由裁量權(quán)的重要體現(xiàn)，是起訴便宜注意的主要表現(xiàn)方式，也是案件繁簡分流提升司法效率的手段之一。在刑事訴訟法修改進(jìn)程中，檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)逐漸縮小。1979年《刑事訴訟法》第101條規(guī)定：“依照刑法規(guī)定不需要判處刑法或者免除刑罰的，人民檢察院可以免于起訴”，該條規(guī)定使得檢察機(jī)關(guān)在法律層面擁有了與法院相同的“定罪免刑”的權(quán)力，在司法實(shí)踐層面檢察機(jī)關(guān)取代法院，濫用“定罪免刑”的權(quán)力，為此被學(xué)界廣泛詬病。1996年《刑事訴訟法》第142條第2款規(guī)定：“對(duì)犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，檢察機(jī)關(guān)可以做出不起訴決定”。該規(guī)定，廢除了檢察機(jī)關(guān)定罪免刑的能力，設(shè)置了不起訴制度，不過并沒有對(duì)該規(guī)定中的“犯罪情節(jié)輕微”“不需要判處刑罰”“免除刑罰”作司法解釋和適用規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對(duì)該法條適用條件的取向不一致，而這種取向上的不一致導(dǎo)致解釋上的分歧。這種解釋論的差異具體體現(xiàn)在對(duì)于《刑事訴訟法》第173條第2款與《刑法》中對(duì)應(yīng)涉及“不需要判處刑法”“免除刑罰”關(guān)聯(lián)條款的理解， 最終導(dǎo)致在實(shí)踐中出現(xiàn)了因認(rèn)知不同而導(dǎo)致司法標(biāo)準(zhǔn)不一致的問題。在刑事司法實(shí)踐中，酌定不起訴的適用率很低，大部分檢察機(jī)關(guān)的案件比例在1%-2%，究其原因主要是司法機(jī)關(guān)對(duì)上述規(guī)定并未形成統(tǒng)一的規(guī)范，同時(shí)上級(jí)機(jī)關(guān)把“不起訴率”納入到了考核機(jī)制中，對(duì)此有著嚴(yán)格的把控?！安黄鹪V率”在某種程度上體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)起訴裁量權(quán)的運(yùn)用情況，冒用酌定不起訴易產(chǎn)生社會(huì)爭議，甚至給檢察機(jī)關(guān)帶來“形象危機(jī)”。這種做法有利有弊，但隨著法治進(jìn)程的深入，人權(quán)保障水平的提升，弊端將會(huì)愈發(fā)體現(xiàn)。酌定不起訴的實(shí)際使用率相對(duì)很低，大量應(yīng)當(dāng)適用的酌定不起訴的案件被以退回公安機(jī)關(guān)處理或者向法院起訴的方式予以消化，這樣一來導(dǎo)致大量案件涌入審判機(jī)關(guān)，加重了審判機(jī)關(guān)的訴訟;更重要的是，將案件退回，尤其是第二次推出偵查機(jī)關(guān)的實(shí)踐含義很有可能是：偵查機(jī)關(guān)也采取“疑罪從無”的策略，即對(duì)犯罪嫌疑人采取取保候?qū)弿?qiáng)制措施，另類結(jié)案。 在這種背景下，酌定不起訴案件訴訟化機(jī)制大勢所趨，在訴訟化實(shí)踐歷程中，探索不起訴制度援引“司法化”的問題。

（二）不起訴訴訟化制度啟動(dòng)的前置條件

不起訴訴訟化的啟動(dòng)權(quán)是由檢察機(jī)關(guān)把控，這在一定程度上仍然沒有監(jiān)督到檢察機(jī)關(guān)的起訴裁量權(quán)。對(duì)于案件“是否情節(jié)輕微”，在檢察機(jī)關(guān)人員認(rèn)為案件可能“情節(jié)輕微”的情況下，才會(huì)啟動(dòng)不起訴訴訟化制度。但不可避免的是，由于檢察機(jī)關(guān)人員的法律職業(yè)素養(yǎng)和法律認(rèn)知不同，對(duì)“情節(jié)輕微”的判斷不同，而導(dǎo)致不起訴案件啟動(dòng)不當(dāng)，這不利于保障犯罪嫌疑人的人身權(quán)利，不利于司法公正，最終導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)辦案質(zhì)量下降，司法資源的嚴(yán)重浪費(fèi)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)讓律師介入不起訴案件的啟動(dòng)，賦予律師不起訴案件提起權(quán)，同時(shí)征得犯罪嫌疑人同意、征求被害人意見。

1.律師不起訴案件提起權(quán)

隨著社會(huì)法治進(jìn)程的深入，人們?cè)絹碓疥P(guān)注自身的人身權(quán)益和法律利益，注意到國家與社會(huì)利益之間存在的沖突，意識(shí)到國家權(quán)力的濫用會(huì)損害到社會(huì)公眾的利益。國家權(quán)力需要權(quán)力機(jī)構(gòu)之間的制衡，國家與社會(huì)兩者之間也存在著相互制衡的問題，制衡同時(shí)還需要社會(huì)的監(jiān)督。以解決社會(huì)利益沖突為職業(yè)的律師群體，因其特有的價(jià)值功能成為一支重要的社會(huì)的監(jiān)督力量。 在不起訴案件啟動(dòng)上，應(yīng)積極發(fā)揮律師的社會(huì)監(jiān)督力量，導(dǎo)致律師不起訴案件提起權(quán)。

在這里的“律師”不僅僅指的是社會(huì)律師，同時(shí)也包括公職律師等，即泛指“律師”這樣一個(gè)群體。在案件進(jìn)入審查起訴階段，律師閱卷時(shí)發(fā)現(xiàn)案件涉及“犯罪情節(jié)輕微”“不需要判處刑罰”“免除刑罰”等相關(guān)要素時(shí)，書面向檢察機(jī)關(guān)提出不起訴案件程序啟動(dòng)，檢察機(jī)關(guān)在相關(guān)規(guī)定期限內(nèi)回復(fù)律師。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定律師“不起訴案件提起權(quán)”的救濟(jì)措施，律師在第一次提出被否決時(shí)，可以再次向上級(jí)檢察機(jī)關(guān)提出異議。理由是，倘若律師提出啟動(dòng)不起訴訴訟化程序，最終是否啟動(dòng)還是由檢察機(jī)關(guān)決定，那么還是沒有監(jiān)察到檢察機(jī)關(guān)起訴裁量權(quán)。

2. 征求被害人意見程序

對(duì)于被害人來說，不起訴訴訟化程序可能存在終結(jié)訴訟程序的可能，檢察機(jī)關(guān)對(duì)其不起訴決定，則意味著檢察機(jī)關(guān)放棄了對(duì)涉案犯罪嫌疑人的追訴，這必然影響到遭受犯罪行為侵害被害人的利益。同時(shí)，如果檢察機(jī)關(guān)忽略被害人的訴求，被害人則有第二次被害的可能。有人會(huì)提出，在不起訴訴訟化過程中，被害人有權(quán)提出自己的意見，在啟動(dòng)之初，就不需要再詢問被害人意見了。筆者不同意該觀點(diǎn)，在不起訴訴訟化過程中，訴訟參與方作出決定最注重的是事實(shí)和證據(jù)，特別是在可訴可不訴的案件中，被害人的利益并不會(huì)放在首位，這就違背了刑法懲罰犯罪、保護(hù)人身財(cái)產(chǎn)利益的宗旨。

在不起訴訴訟化程序啟動(dòng)前，征求被害人的利益，可以側(cè)面求證犯罪嫌疑人的犯罪態(tài)度，兩者之間是否和解，犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性以及再犯罪的可能性。提前征求被害人的意見，也避免了程序啟動(dòng)后，被害人利益得不到保障產(chǎn)生的社會(huì)矛盾。是否把“被害人同意”作為啟動(dòng)不起訴訴訟化程序的必要條件，還是需要今后在司法實(shí)踐中的探討和驗(yàn)證。

3. 征得犯罪嫌疑人的同意

啟動(dòng)不起訴訴訟化程序之前，應(yīng)當(dāng)征得犯罪嫌疑人的同意。犯罪嫌疑人擁有獲取法院公正審判的基本權(quán)利，特別是那些認(rèn)為自己根本沒有犯罪而希望通過法院審判程序獲得無罪判決的犯罪嫌疑人，這時(shí)檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重其選擇，將征得其同意作為必經(jīng)程序，這就構(gòu)成了對(duì)該機(jī)制的合理制約。 在犯罪嫌疑人不同意啟動(dòng)不起訴訴訟化程序時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即提起公訴，保障犯罪嫌疑人公正審判權(quán)。

4. 嚴(yán)格不起訴訴訟化的啟動(dòng)程序

檢察一部內(nèi)部的案件審查時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)不起訴說理審查，著重寫明犯罪嫌疑人的犯罪情節(jié)、適用法律依據(jù)、刑事和解情況、犯罪嫌疑人的意見、被害人及社會(huì)公眾對(duì)該案的反響。承辦人在擬啟動(dòng)不起訴訴訟化程序前，應(yīng)當(dāng)案件提交主任檢察官審核，經(jīng)檢察官聯(lián)席會(huì)議研究，再由檢察長審判或檢察委員會(huì)通過，內(nèi)部程序的嚴(yán)格可以保證啟動(dòng)程序時(shí)的隨意性，至少就個(gè)案而言經(jīng)檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部討論，避免了少數(shù)人的疏忽大意或者暗箱操作。同時(shí)在經(jīng)層層研究后應(yīng)當(dāng)要求將相關(guān)材料報(bào)上級(jí)檢察機(jī)關(guān)備查，上級(jí)院發(fā)現(xiàn)不起訴程序啟動(dòng)決定錯(cuò)誤時(shí)，進(jìn)行監(jiān)督糾正，將此納入考核機(jī)制。

不起訴訴訟啟動(dòng)程序，在經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部層層把關(guān)、征求被害人意見、征得犯罪嫌疑人同意，以及保障社會(huì)監(jiān)督力量律師的不起訴案件提起權(quán)，應(yīng)當(dāng)可以程序啟動(dòng)的科學(xué)性、合理性、有效性。

三、不起訴訴訟化的制度設(shè)置

（一）參與人員的范圍

不起訴訴訟化的程序由偵查機(jī)關(guān)作為“控”方、辯護(hù)律師作為“辯”方、檢察機(jī)關(guān)作為“審”方形成三方分工與制約機(jī)制。這三方參與訴訟并無異議，但也有人提出幾點(diǎn)異議。一是被害人是否要參與訴訟程序，反對(duì)其參與訴訟程序的人提出，被害人參與可能導(dǎo)致問題的復(fù)雜化，一般情況下被害人會(huì)要求起訴犯罪嫌疑人，還有可能因?yàn)橘r償問題另外提起民事訴訟，不利于司法資源有效化。同時(shí)也提出被害人參與訴訟程序，被害人應(yīng)當(dāng)作為哪一方參與訴訟，問題較多，在訴訟程序啟動(dòng)前征求被害人的意見就可以了。筆者認(rèn)為，被害人應(yīng)當(dāng)參與訴訟程序：被害人應(yīng)當(dāng)由直接全面聽取意見的權(quán)力，前文中提及的在啟動(dòng)前征求被害人意見，但是被害人意見并沒有法律強(qiáng)制效力，被害人可以隨著案情的進(jìn)展意見發(fā)生改變;因?yàn)楸缓θ说脑V求與偵查機(jī)關(guān)相近，可以作為偵查機(jī)關(guān)一方共同指控犯罪嫌疑人。

不過，在不起訴訴訟程序中，確實(shí)存在被害人民事權(quán)益的問題。因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)具有刑事控訴權(quán)，對(duì)民事權(quán)益不具有審判權(quán)。被害人在不起訴訴訟程序中，民事問題達(dá)不成調(diào)解、和解協(xié)議，那么被害人另行民事起訴，會(huì)不會(huì)給被害人帶來司法利益上的損失，在今后的司法實(shí)踐中值得探討，但是這一點(diǎn)無礙于被害人參與不起訴訴訟過程的正當(dāng)性。

有人提出，在不起訴訴訟化過程中，否是有必要引入外部人員（如人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員、專家學(xué)者等）呢？在審查逮捕訴訟化中，部分檢察院將參與逮捕公開審查的人員擴(kuò)大到犯罪嫌疑人所在社區(qū)、公司相關(guān)人員、包括監(jiān)所檢察干警等。對(duì)此，有學(xué)者提出反對(duì)意見，認(rèn)為外部人員難以對(duì)犯罪嫌疑人是否需要逮捕作出準(zhǔn)確判斷，代表性、專業(yè)性不清，其意見欠缺參考價(jià)值。 筆者不贊同此觀點(diǎn)，參照我國審判機(jī)關(guān)的人民陪審制度，人民陪審員參與審判活動(dòng)，使公眾對(duì)司法審判的監(jiān)督作用得以充分發(fā)揮，可以更好的提高司法透明度，有利于司法公正、公開;同理，外部人員參與不起訴訴訟程序也有利于提高不起訴過程的公正性、公開性、實(shí)現(xiàn)司法民主。

對(duì)于強(qiáng)化辯方力量這一點(diǎn)，也需要關(guān)注。被追訴人往往不具備足夠的法律知識(shí)，以往司法實(shí)踐中，存在著沒有律師的問題，這給我們不起訴訴訟化程序的推進(jìn)帶來一定困難。2018年刑事訴訟化的修改，完善援助值班律師制度，不過援助值班律師制度與不起訴訴訟化之間的銜接，還需要司法制度進(jìn)一步的規(guī)定和細(xì)化。

（二） 實(shí)質(zhì)性程序的設(shè)置

目前，大部分刑事案件都是以法庭庭審審判方式作為案件的節(jié)點(diǎn)，通過庭審審判方式，使庭審法官直接聽證、認(rèn)證，獨(dú)立作出司法裁判，使人民群眾對(duì)司法裁判過程予以直接了解與監(jiān)督，增加了司法決策過程的透明度，保障了司法獨(dú)立和司法公正。正如前文所述，不起訴訴訟化制度采用類似“庭審”的訴訟方式，“控辯審”三方相互分工，相互制約，但是在訴訟過程中，是否要是否注重簡繁分流？訴訟方式是否公開？訴訟方式中的證據(jù)制度是否如何完善？

1. 完善公開訴訟制度

一般認(rèn)為，公開訴訟包括兩方面：一是訴訟過程的公開，二是訴訟結(jié)果的公開。公開訴訟過程不僅要求提前公開案由、訴訟雙方人員信息、訴訟地點(diǎn)、時(shí)間，而且還需要為公眾旁聽訴訟提供充分便利的條件;公開訴訟結(jié)果指的是公開宣判和公開判決文書。在檢察院展開不起訴訴訟化活動(dòng)，就要仿照法院，開辟訴訟辦公區(qū)域，設(shè)立訴訟展示牌，以便訴訟活動(dòng)的展開。

關(guān)于審判公開案件的適用范圍，我國刑事訴訟法規(guī)定：以審判公開為原則，以不公開審判為例外。有關(guān)國家秘密或者個(gè)人隱私的案件、不公開審理，涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開的，可以不公開審理。這一立法溯源于《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第1款規(guī)定，雖然該規(guī)定針對(duì)的不公開的對(duì)象是記者或者公眾出席全部或部門審判，但是提出了民主社會(huì)中的道德、公共秩序的或者國家安全的理由、訴訟當(dāng)事人的私生活的利益等有關(guān)要素，為我國的立法提供了基礎(chǔ)。在不起訴訴訟化制度中，對(duì)于有國家秘密、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密的案件時(shí)，也應(yīng)當(dāng)設(shè)置區(qū)分公開訴訟過程和不公開訴訟過程。不過，值得注意的是，案件的訴訟過程不公開，不代表案件結(jié)果的不公開。任何案件結(jié)果的公開已形成了司法界的共識(shí)，以確保陽光司法。

2. 完善證據(jù)制度

刑事司法追求的是程序正當(dāng)和實(shí)體公正，完善證據(jù)制度是實(shí)體公正的重要保障。在不起訴訴訟化過程中，是否需要完善證人、鑒定人的出庭作證制度？是否需要嚴(yán)格執(zhí)行非法證據(jù)排除規(guī)則？從確保被告人的質(zhì)證權(quán)、人身權(quán)等角度，是需要的。

完善證人、鑒定人出庭作證制度，是確保被告人質(zhì)證權(quán)的重要體現(xiàn)。刑事訴訟法規(guī)定出庭制度第187條：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重要影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。”這一規(guī)定中把證人有無出庭必要的權(quán)力賦予了法院，在實(shí)踐中存在很大爭議。筆者認(rèn)為，設(shè)立證人的出庭制度的立意是在于加強(qiáng)控辯雙方證據(jù)的證明力，應(yīng)當(dāng)由控辯雙方根據(jù)自身的需要進(jìn)行判斷，法院對(duì)證人出庭作證的出庭權(quán)沒有根據(jù)。在不起訴訴訟化制度中，可以嘗試把證人出庭的決定權(quán)，賦予“控”“辯”雙方，讓控辯雙方根據(jù)履行職責(zé)或行使權(quán)力的需要自行判斷。

不起訴訴訟化制度意味著裁判權(quán)對(duì)控告權(quán)能夠進(jìn)行有效的審查和制約，非法證據(jù)排除規(guī)則是實(shí)現(xiàn)裁判權(quán)對(duì)控告權(quán)的重要手段。在庭審制度中是法院承擔(dān)排除非法證據(jù)的職責(zé)，檢察院承擔(dān)證據(jù)合法性的舉證原則。在不起訴訴訟化制度中，法院不再是三方中的一方，由偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)證據(jù)合法性的舉證原則，檢察院承擔(dān)排除非法證據(jù)的職責(zé)。從理論角度上講，不存在什么問題，還是需要在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)問題。

3. 是否適用刑事案件的繁簡分流

刑事案件的繁簡分流問題體現(xiàn)的是司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事司法效率價(jià)值的追求。2018年新刑事訴訟法增設(shè)了認(rèn)罪認(rèn)罰制度，充實(shí)了庭審簡易程序，提升了速裁程序的適用空間。適用不起訴訴訟化制度的案件中，不存在被告人認(rèn)罪或不認(rèn)罪的問題，不符合認(rèn)罪認(rèn)罰的適用條件。目前，法庭庭審案件適用簡易程序的案件，必須要求被告人自愿認(rèn)罪，對(duì)起訴書所質(zhì)控的犯罪事實(shí)無異議。同樣，簡易程序也不適用于不起訴訴訟化制度的案件。

四、結(jié)語

不起訴訴訟化制度是司法實(shí)務(wù)研究的一個(gè)新領(lǐng)域，它所涉及的理論、問題及其廣泛、復(fù)雜。限于見解、篇幅度，本文不可能對(duì)所涉及的問題進(jìn)行全面闡述，也不能完全對(duì)已經(jīng)提到的問題進(jìn)行深入分析論證。即使在我們已經(jīng)闡述的問題范圍以內(nèi)，不起訴訴訟化會(huì)制度也不僅僅是必要性、條件設(shè)置、制度設(shè)置的簡單相加，必要性的理論基礎(chǔ)必須以權(quán)力行使和監(jiān)督制約為前提，條件設(shè)置必須以司法公正和確實(shí)保障各方利益為保障，制度設(shè)置必須在各種現(xiàn)實(shí)條件的制約下，分清主次、循序漸進(jìn)地進(jìn)行。對(duì)此，檢察機(jī)關(guān)在司法改革的大潮中，著眼于法律理論，總結(jié)于法律實(shí)踐，以理論推動(dòng)實(shí)踐，以實(shí)踐檢驗(yàn)理論，運(yùn)用系統(tǒng)思維、法治思維和創(chuàng)新思維積極推動(dòng)不起訴訴訟化制度的開展落實(shí)。

注釋：

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