李歡艷

【摘 要】 盡管許霆案早已塵埃落定，但是多年來刑法理論界對(duì)其進(jìn)行反思卻從未間斷過。對(duì)利用系統(tǒng)故障交易行為的定性，要考慮行為人操作ATM機(jī)或者手機(jī)應(yīng)用的交易行為與普通的盜竊行為的區(qū)別，肯定系統(tǒng)故障操作的性質(zhì)并不屬于被害人同意。行為人以非法占有為目的，明知系統(tǒng)故障，反復(fù)操作故障機(jī)器惡意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

【關(guān)鍵詞】 系統(tǒng)故障 盜竊罪 被害人同意 非法占有目的

一、問題的提出

案例一：2006年某日，被告人許某以自己余額為176.97元的銀行卡到某商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機(jī)（ATM）取款，因ATM系統(tǒng)升級(jí)出現(xiàn)異常，許某在當(dāng)晚10時(shí)至次日凌晨約3小時(shí)內(nèi)三次持續(xù)以該銀行卡取款170次，取款共計(jì)174000元，后被告人許某辭職攜款離開廣州。幾天后，該商行職員上班時(shí)發(fā)現(xiàn)涉案ATM機(jī)出現(xiàn)異常，經(jīng)過核查，發(fā)現(xiàn)被告人許某利用機(jī)器故障取走款項(xiàng)后，確定聯(lián)系被告人許某退款未果，因而報(bào)案。廣州市人民檢察院以盜竊罪向廣州市中級(jí)人民法院起訴，一審廣州市中級(jí)人民法院以許某犯盜竊罪判處無期徒刑。二審廣東省高級(jí)人民法院以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審。法院重審以后認(rèn)為許霆構(gòu)成盜竊罪。

案例二：2015年某日，被告人葉某下載了一款名叫“壹錢包”的手機(jī)應(yīng)用軟件，隨后以其妻子的名義注冊(cè)了賬號(hào)，并申請(qǐng)激活、綁定花漾卡。這款手機(jī)應(yīng)用軟件是某科技服務(wù)有限的產(chǎn)品，花漾卡也是由該公司與平安銀行共同推出的。“壹錢包”的注冊(cè)用戶可以申請(qǐng)花漾卡，通過銀行渠道給花漾卡充值之后，卡上的資金可以用來轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)、提現(xiàn)。2016年某日，被告人葉某通過支付終端將銀行卡的錢轉(zhuǎn)入“壹錢包”花漾卡，但是發(fā)現(xiàn)自己銀行卡的錢被退了回來，資金卻成功轉(zhuǎn)入花漾卡，卡內(nèi)可用余額也相應(yīng)增加。直到故障解除，葉某8天里重復(fù)了350余次“充值”操作，花漾卡里共增加了1125.63萬元。法院最后判決認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪。

隨著經(jīng)濟(jì)和科技的不斷發(fā)展，諸如ATM自動(dòng)柜員機(jī)（以下簡(jiǎn)稱ATM機(jī)）和金融理財(cái)手機(jī)應(yīng)用等介于用戶與銀行之間、可以管理銀行賬戶余額的智能型設(shè)備，也在大眾日常生活中扮演著重要的角色。在日常生活和商業(yè)來往中，ATM機(jī)和相關(guān)應(yīng)用程序可以方便人們管理、處分自己財(cái)產(chǎn)。但是，由于這類型設(shè)備是利用程序進(jìn)行操作的，難免會(huì)出現(xiàn)各種系統(tǒng)故障。上訴三個(gè)案例就是最好的例證。對(duì)這類利用系統(tǒng)故障交易行為的定性，目前還存在理論爭(zhēng)議，其主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是行為人操作ATM機(jī)或者手機(jī)應(yīng)用的交易行為與普通的犯罪行為明顯不同，怎樣對(duì)該行為進(jìn)行定性;二是如何界定系統(tǒng)故障時(shí)用戶與銀行交易的行為性質(zhì)，是否屬于被害人同意;三是行為人的犯罪動(dòng)機(jī)產(chǎn)生于機(jī)器故障之后，非法交易目的有無是否能影響對(duì)該交易行為的定性。面對(duì)這些分歧，迫切要求從理論上做系統(tǒng)細(xì)致的研究，以便能夠形成較為一致的觀念，從而確保執(zhí)法的統(tǒng)一性。鑒于此，筆者撰寫本文，對(duì)此進(jìn)行研究探析。

二、利用系統(tǒng)故障交易行為特征分析

分析上述案例，雖然最后處理結(jié)果，都認(rèn)定行為人利用系統(tǒng)故障轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為，構(gòu)成盜竊罪。但在理論界中，對(duì)于此類行為的定性爭(zhēng)議依然較大。有觀點(diǎn)直接指出，利用系統(tǒng)故障進(jìn)行存款取款的行為不構(gòu)成犯罪。然而，在贊同構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)中，給出的結(jié)論也有所不同，有的認(rèn)為該行為構(gòu)成侵占罪，有的認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪或者信用卡詐騙罪，有的認(rèn)為構(gòu)成合同詐騙罪，大部分觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。之所以案例一又稱“許霆案”在學(xué)理界有如此大爭(zhēng)議，引起廣泛的社會(huì)輿論，其原因離不開其“盜竊行為”的特殊性。后來出現(xiàn)的案例二同樣備受社會(huì)關(guān)注，對(duì)比觀察該類案件與普通盜竊型案件，可以發(fā)現(xiàn)二者存在以下不同：

（一）利用系統(tǒng)故障型盜竊案中行為人與受害人存在合同關(guān)系

觀念中的盜竊罪無非是扒竊、秘密竊取他人隨身財(cái)物、入室盜竊等，而利用系統(tǒng)故障型盜竊則與之不同。首先，普通的盜竊行為直接發(fā)生在人與人之間，人與單位之間，且盜竊一般存在非法竊取的行為。但在利用系統(tǒng)故障案件中，行為人與被害人之間存在一種民事關(guān)系，行為人利用系統(tǒng)操作進(jìn)行交易的行為，即使用自己的銀行卡按照系統(tǒng)提示操作轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，似乎是合法行為。其次，ATM機(jī)作為銀行的衍生機(jī)器，被放置于各個(gè)街道上，隨處可見，我們?nèi)粘Ｉ钪行枰褂闷浯婵钊】?，這樣一個(gè)機(jī)器，它本身的特殊性決定了這類案件不同于普通的盜竊罪。

（二）系統(tǒng)故障的特殊性

普通的ATM故障其實(shí)是很常見的，如吞卡、無法操作等。但是，ATM機(jī)故障導(dǎo)致多吐錢或者無法存錢而銀行卡中的錢增加是很罕見的。有人認(rèn)為這是一種道德上問題，認(rèn)為不應(yīng)該構(gòu)成犯罪也是基于此。因此，可以解釋為什么此類案件會(huì)引起社會(huì)的輿論，普通人會(huì)認(rèn)為這是一件幸運(yùn)的事情，銀行卡里沒有錢卻取出這么多錢，而一審許霆被判無期徒刑的結(jié)論讓人無法接受。要闡述此類案件的犯罪構(gòu)成，需要明確此種系統(tǒng)故障（指的是使銀行卡持有人獲利的故障）在盜竊案中的定性問題。對(duì)于此，于德水案件中審判法官認(rèn)為“機(jī)器故障是操作人產(chǎn)生犯意的前提之一，但絕不是操作人產(chǎn)生犯意的原因，銀行管理即使有過錯(cuò)也不是被告人惡意存款的必然原因”，認(rèn)為，不能說銀行對(duì)被告人的犯意存在過錯(cuò)，更不能說機(jī)器故障是銀行在誘導(dǎo)被告人犯罪?！耙?yàn)槲镔|(zhì)前提不能等同于犯罪的因果關(guān)系，故障只是犯罪行為實(shí)施的前提，但與犯罪本身沒有因果關(guān)系”[1]。所以，把機(jī)器自身故障視為銀行對(duì)操作人惡意取款的配合和互動(dòng)的看法是顯然有失偏頗的。筆者支持認(rèn)為，系統(tǒng)故障與財(cái)產(chǎn)損失不是刑法的因果關(guān)系，系統(tǒng)故障的出現(xiàn)是犯罪行為出現(xiàn)的一個(gè)物理性條件，為實(shí)施犯罪提供便利，不可因此否認(rèn)行為人在實(shí)施犯罪行為。

三、利用系統(tǒng)故障行為定性分析

把行為人從有系統(tǒng)故障的設(shè)備中轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為，分為第一次未發(fā)現(xiàn)故障的操作和后續(xù)利用系統(tǒng)故障轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)兩個(gè)行為拆開來看是被廣泛接受的。有學(xué)者明確指出“許霆第1次取款和后續(xù)170次的取款行為的定性是不一致的”。[2]第一次取款存款行為，由于系統(tǒng)故障，行為人多取出的現(xiàn)金，符合民法上的不當(dāng)?shù)美?zhēng)議較大的是，后續(xù)利用系統(tǒng)故障，惡意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為如何定性。后續(xù)的操作，雖然在外表上與第一次取款的操作過程是相同的，但其行為性質(zhì)明顯不同，即后繼的操作是利用系統(tǒng)故障，惡意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有。雖然機(jī)器系統(tǒng)發(fā)生了故障，但資金依然歸銀行或公司占有，正是行為人的惡意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)行為非法占有了銀行的資產(chǎn)。因此，后續(xù)利用系統(tǒng)故障的行為不同于第一次不作為的不當(dāng)?shù)美亲鳛榈倪`法行為。關(guān)于不當(dāng)?shù)美c刑法適用的關(guān)系，張明楷教授認(rèn)為，民法與刑法不是非此即彼的關(guān)系，二者層次不同，即滿足民法中的不當(dāng)?shù)美⒉慌懦庑谭▽?duì)其追究刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，利用系統(tǒng)故障進(jìn)行操作，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為，并非不當(dāng)?shù)美词故遣划?dāng)?shù)美?，也不能以此為理由，認(rèn)為該類行為不應(yīng)受到刑法的規(guī)范。是否受到刑法規(guī)范，應(yīng)看行為是否觸犯法益達(dá)到值得刑法處罰的程度，而與民事行為無關(guān)。

此外，有學(xué)者堅(jiān)持，案例中行為的準(zhǔn)確定性是合同詐騙罪。行為人的行為完全符合刑法關(guān)于合同詐騙罪的規(guī)定，即在合同履行過程中，產(chǎn)生了非法占有目的，惡意利用 ATM機(jī)故障的情形，可以視為“以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的”行為。[3]總之，行為人取第二筆款時(shí)，主觀上已經(jīng)存在非法占有目的。筆者認(rèn)為，利用故障“插真卡輸密碼取款”行為或者操作APP進(jìn)行轉(zhuǎn)賬的行為，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。在明知系統(tǒng)出現(xiàn)故障的情況下，瘋狂的進(jìn)行反復(fù)操作，非法占有他人的財(cái)物，這種行為具有危害社會(huì)的可能性，且造成了他人財(cái)物的損失，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，因此推定具有違法性。按照階層理論，構(gòu)成犯罪還需要考慮機(jī)器故障操作是否屬于被害人同意。

車浩認(rèn)為，銀行的同意需滿足以下兩個(gè)條件：一是插入真卡;二是ATM機(jī)運(yùn)轉(zhuǎn)正常。在沒有滿足這兩個(gè)基本條件的情況下，從ATM機(jī)中取走財(cái)物，都視作行為人未得到銀行的同意，因而構(gòu)成盜竊罪。在肯定其分析的情況下，分析“APP版許霆案”中，被害人同意需滿足行為人使用的是有效真實(shí)的用戶名和密碼以及APP系統(tǒng)運(yùn)轉(zhuǎn)正常兩個(gè)條件。即只要系統(tǒng)出現(xiàn)故障故障，則系統(tǒng)做出的反應(yīng)就不能代表被害人同意。ATM機(jī)與存款人之間是ATM機(jī)管理使用者與存款人的關(guān)系，而不是ATM機(jī)與存款者的關(guān)系。在案例一中，許多學(xué)者認(rèn)為行為人不構(gòu)成犯罪的主要理由也在于此。首先，ATM機(jī)被視為銀行的延伸，ATM機(jī)所發(fā)出的指令代表銀行的意志，那么在ATM機(jī)上進(jìn)行的符合規(guī)則的操作行為，由于銀行方面的錯(cuò)誤而支付了超出儲(chǔ)戶存款限額的錢款。這只能說明銀行發(fā)出了錯(cuò)誤指令，提供了不真實(shí)的意思表示，造成無效交易行為，而不具有盜竊犯罪的基本行為屬性。其次，沒有銀行的配合和互動(dòng)，行為人惡意取款是無法完成的。不僅如此，作為銀行意志的代表，ATM機(jī)發(fā)生故障，銀行表達(dá)了錯(cuò)誤的意思表示，既可能向儲(chǔ)戶多付款，也同樣可能向儲(chǔ)戶少付款。取款人只要是符合規(guī)范地進(jìn)行取款操作，就屬于無效交易情形，而非盜竊行為。筆者認(rèn)為，機(jī)器故障的原因和責(zé)任不能用以否定操作人的行為的違法性。ATM機(jī)并不是由銀行設(shè)計(jì)生產(chǎn)，而是有專門的公司生產(chǎn)和維護(hù)，銀行只是購買或租賃使用，機(jī)器是否發(fā)生故障，銀行并不能控制。即使認(rèn)為ATM機(jī)作為銀行服務(wù)延伸，這種故障也不是銀行所希望發(fā)生或故意造成的。所以，機(jī)器故障導(dǎo)致的錯(cuò)誤指令不等同于銀行的正常意志。其次，機(jī)器雖然能替代人完成一些工作，但機(jī)器本身是無意識(shí)的，銀行柜臺(tái)員工一旦發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)會(huì)及時(shí)糾錯(cuò)，但機(jī)器在沒有被發(fā)現(xiàn)并排除故障之前，不會(huì)自動(dòng)修復(fù)故障。

系統(tǒng)故障不能代表受害人同意行為人的不法操作，手機(jī)應(yīng)用也是同樣的道理，雖然能替代人完成一些工作，但應(yīng)用程序本身是無意識(shí)的，手機(jī)軟件的運(yùn)營商使用手機(jī)軟件作為其與相對(duì)人進(jìn)行交易的媒介平臺(tái)，其前提是對(duì)手機(jī)軟件設(shè)定了平等交易的程序，手機(jī)軟件因不為運(yùn)營商所知曉的原因出現(xiàn)故障，用戶利用故障操作，這并非手機(jī)軟件運(yùn)營商真實(shí)意思表示。綜上，利用系統(tǒng)故障惡意轉(zhuǎn)移財(cái)物的行為具有違法性。

四、非法占有目的對(duì)利用系統(tǒng)故障行為定性的影響

發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)故障到利用系統(tǒng)故障非法占有他人財(cái)物，行為人的主觀存在明顯的差異。第一次行為與后續(xù)行為的差異在于是否具有“非法占有目的”，正是由于“非法占有目的”的有無，使得對(duì)兩次行為罪與非罪評(píng)價(jià)不同。如何看待行為人主觀認(rèn)識(shí)上的變化而導(dǎo)致對(duì)其行為評(píng)價(jià)上的差異呢？案例一的辯護(hù)人認(rèn)為，許霆取款的行為在法律上是一個(gè)整體，只能有一種法律屬性，不能因?yàn)椤吧颇睢迸c“惡念”一念之差就改變其作為儲(chǔ)戶合法取 1元錢行為的法律屬性，指出這種做法有主觀歸罪的嫌疑。[4]筆者認(rèn)為，該質(zhì)疑是沒有道理的。首先，把行為拆分為兩個(gè)部分考慮的做法，是被刑法所承認(rèn)的。如根據(jù)刑法第 238條第 3款的規(guī)定，為索要債務(wù)而非法拘押、拘禁他人的，應(yīng)定非法拘禁罪。但行為人為索取明顯超出債務(wù)數(shù)額的財(cái)物而非法扣押、拘禁他人的，對(duì)于明顯超過部分就應(yīng)以綁架罪論處。因此，問題的關(guān)鍵在于，行為人主觀要素的改變是否會(huì)影響對(duì)行為性質(zhì)的法律評(píng)價(jià)？這屬于違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。正如陳興良教授所言，這是從客觀違法性論到主觀違法性論的演變過程。主觀的違法要素與主觀的正當(dāng)化要素，表明主觀要素具有違法化或者正當(dāng)化的功能，二者有對(duì)應(yīng)性。所以，一個(gè)行為主觀上具有違法要素，可以評(píng)價(jià)為違法行為，如果主觀上具有正當(dāng)化要素，就會(huì)被評(píng)價(jià)為合法行為。在案例一中，第一次取款行為，是基于正當(dāng)交易的目的，其行為是一種合法交易行為。而其后續(xù)的取款行為，考慮行為人主觀上非法占有的目的，應(yīng)認(rèn)定為犯罪行為。這種判斷，并不是辯護(hù)人所認(rèn)為的主觀歸罪，而正是因?yàn)榭陀^要素具備情況下，考慮到行為人的主觀意識(shí)不同對(duì)行為進(jìn)行不同評(píng)價(jià)。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 廣東省惠州市惠陽區(qū)人民法院（2014）惠陽法刑二初字第83號(hào).

[2] 陳興良：《利用柜員機(jī)故障惡意取款行為之定性研究》，載《中外法學(xué)》，2009年第01期。

[3] 聶立澤：《“許霆案”定性的類型化思維》，載《人民法治》，2018年第02期。

[4] 參見許霆案（重審）一審辯護(hù)詞， 載謝望原、付立慶主編：《許霆案深層解讀———無情的法律與理性的詮釋》 ， 中國人民公安大學(xué)出版社 2008年版， 頁 331。