牟華

行為人先在汽車租賃公司租賃機動車，再將機動車變現(xiàn)，向他人騙取借款的案件，①為表述方便，本文把行為人“在汽車租賃公司租賃機動車”的行為簡稱為“前行為”；“將機動車變現(xiàn)，向他人騙取借款”的行為簡稱為“后行為”。一段時期以來在全國各地多發(fā)。陳興良教授稱之為“兩頭騙”，即用前行為騙來的機動車作為后行為騙取借款的道具。該類刑事案件的詐騙行為方式大同小異，但報案后的處理及各地裁判結(jié)果差異頗大。本文以“騙租車輛后質(zhì)押借款的基本事實”為考察對象，通過分析和論證，希冀能對實現(xiàn)該類案件裁判標準的規(guī)范與統(tǒng)一有所裨益。

一、觀點梳理與問題聚焦

（一）觀點梳理

筆者查閱了近年來《刑事審判參考》、《人民司法》、《中國檢察官》等刊載的該類司法案例，對其中的裁判觀點進行了梳理，主要觀點匯總見下表：

① 何成斌、李韻梅：《余志華詐騙案［第494號］——將租賃來的汽車典當不予退還的行為構(gòu)成詐騙罪》，載《刑事審判參考》2008年第3集（總第62集）。② 愛新覺羅·啟騁、石魏：《騙租機動車并質(zhì)押變賣的定性》，載《人民司法·案例》2017年第5期。案號 ：（2016）京0112刑初57號。裁判要旨：行為人簽訂租賃合同從對方手中取得車輛使用權(quán)，隨后以該機動車作為質(zhì)押物向他人借款或賣予他人，應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪，質(zhì)押變賣行為應(yīng)作為事后處理贓物的行為，不能再以犯罪予以懲處。詐騙數(shù)額應(yīng)認定為騙租車輛的價值，不應(yīng)認定為抵押變賣所得數(shù)額或者是兩者之和；租賃車輛的租金應(yīng)視為犯罪的工具，不能從犯罪數(shù)額中扣除。③ 國家檢察官學院案例開發(fā)研究中心編：《中國法院2015年度案例（刑法分則案例）》，中國法制出版社2015年版，第57-60頁。④ 賈莉：《廖承龍、張文清盜竊案［第849號］——幫助他人盜回本屬于自己公司經(jīng)營的財產(chǎn)，如何定性》《刑事審判考》2013年第2輯（總第91輯）。⑤ 陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導案例裁判要旨通篡》（上卷），北京大學出版社2013年版，第254頁。⑥ 盧軍、譚中平、肖遙：《利用虛假信息租賃汽車再質(zhì)押借款構(gòu)成合同詐騙罪》，載《人民司法·案例》2015年第6期。裁判要旨：行為人虛構(gòu)事實、冒用他人名義，與汽車租賃公司簽訂車輛租賃合同并取得租賃車輛。之后行為人又利用偽造的產(chǎn)權(quán)證明將所租車輛質(zhì)押向他人借款，騙取被害人現(xiàn)金。行為人的兩個行為均符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，依法應(yīng)以合同詐騙罪予以定罪處罰，且犯罪數(shù)額應(yīng)為前一行為騙取車輛的價值與后一行為所騙現(xiàn)金價值相加的總和。

① 國家法官學院、中國人民大學法學院編：《中國審判案例要覽（2010年刑事審判案例卷）》，中國人民大學出版社2012年版，第194-197頁。② 謝曉偉：《汽車租賃詐騙中的犯罪數(shù)額認定》，載《人民法院報》2017年8月31日。案號：（2016）浙0204刑初26號；裁判要旨：汽車租賃詐騙中，行為人的租賃詐騙行為屬于同種罪名（詐騙罪）的牽連犯，應(yīng)擇一重處。行為人在偵查機關(guān)立案前給付的租金、押金等租車費用，應(yīng)從詐騙數(shù)額中扣除；在立案后給付租金、押金，不應(yīng)扣除。③ 王紅兵：《租車不還情形下的罪名確定——兼談將自訴案件作為公訴案件起訴的處理》，載《人民司法·案例》2011年第8期。要點提示：在租車不還的情形下，如果行為人取得他人車輛，是通過合同租賃之詐騙方法實現(xiàn)的，就構(gòu)成合同詐騙罪；如果行為人簽訂租賃合同，取得他人車輛時并無非法占有的目的，只是在取得車輛后因為一定的原因而拒不還車，就要考察其是否具有非法占有的目的。具有非法占有的目的，則可能構(gòu)成侵占罪。

根據(jù)上述裁判結(jié)論及專家觀點，結(jié)合筆者檢索到的539份全國各地法院“兩頭騙”汽車租賃判決書的裁判觀點，歸納該類案件的司法認定主要有以下四種情形：

觀點一，前行為構(gòu)成犯罪，后行為不構(gòu)成犯罪，最后認定構(gòu)成一罪。其中前行為構(gòu)成合同詐騙或詐騙罪（有騙用朋友汽車質(zhì)押的，認定構(gòu)成詐騙罪）；認為后行為屬于對贓物的處置，屬于事后不可罰的行為④參見陳興良：《合同詐騙罪的特殊類型之“兩頭騙”：定性與處理》，載《政治與法律》，2016年第4期；郭曉東、劉軒：《租車詐騙中的法律適用》，載《中國檢察官》2017年第5期。（見案例1-3）。

觀點二，前、后行為均構(gòu)成犯罪（合同詐騙罪或詐騙罪）。其中，一種觀點認為屬于連續(xù)犯；另一觀點認為不屬于連續(xù)犯、牽連犯或吸收犯；都應(yīng)數(shù)罪并罰；認定犯罪數(shù)額是車的鑒定價值與借款數(shù)額之和（見案例4-6）。

觀點三，前、后行為均構(gòu)成詐騙類犯罪（合同詐騙罪或詐騙罪），按一罪處罰。其中，一種觀點認為前后行為屬于牽連犯⑤喬大元：《租賃汽車質(zhì)押借款行為的法律分析》，載《法學雜志》2009年第10期。，從一重處；另一觀點認為前后行為均構(gòu)成合同詐騙罪或詐騙罪，行為人前后行為基于同一個概括的犯罪故意，屬于連續(xù)犯⑥參見劉宗武：《租車抵押獲利行為的定性及數(shù)額認定》，載《中國檢察官》2015年第6期；（2015）成刑終字第73號，一審認定構(gòu)成詐騙罪，犯罪數(shù)額為借款數(shù)額；二審檢察院抗訴認為：被騙車輛被追回系案發(fā)后的追贓行為，與騙車行為是否認定為犯罪無關(guān)，一審以沒有對租車公司造成實際損失為由，認定李飛無非法占有目的，認定事實錯誤，導致量刑畸輕。李飛的騙車行為及騙貸行為均構(gòu)成詐騙罪，犯罪數(shù)額應(yīng)為車的價值與借款數(shù)額之和。二審認為，本案中原審被告人李飛有騙車和騙錢兩個行為，皆構(gòu)成詐騙罪，屬于連續(xù)犯，詐騙金額亦應(yīng)累計，支持了抗訴意見。，按一罪處理（犯罪數(shù)額是車的價值與借款數(shù)額之和）（見案例7-8）。

觀點四，前行為（沒有非法占有目的）不構(gòu)成犯罪，或者后行為構(gòu)成詐騙類犯罪，犯罪數(shù)額認定為是借款數(shù)額①參見（2014）穗中法刑二終字第111號判決，該案一審認定合同詐騙罪，犯罪數(shù)額為車的價值；被告人以量刑過重為由上訴，二審認定只有后行為構(gòu)成詐騙罪，犯罪數(shù)額為借款數(shù)額。；或后行為構(gòu)成侵占罪②周光權(quán)：《詐騙犯罪研究》，載陳興良主編：《刑事法判解》（第9卷），法律出版社2005年版，第13頁。（見案例9）。

概言之，對于該類犯罪裁判觀點不盡一致。其中，多數(shù)觀點認為，構(gòu)成合同詐騙罪，后行為屬于對贓物的處置，是事后不可罰的行為。但對近期此類案件裁判結(jié)論的考察發(fā)現(xiàn)，認定被告人沒有占有汽車的直接故意，只認定后行為構(gòu)成詐騙罪的觀點仍有一定的代表性。

（二）問題聚焦

分析上述裁判中的觀點，首先，上述個案中，“騙租車輛然后以車質(zhì)押借款類案件”的基礎(chǔ)事實是有差異的，這種差異導致了其性質(zhì)認定上的不同，這也是裁判文書中出現(xiàn)各說各話現(xiàn)象的原因之一。之所以出現(xiàn)罪刑難以適應(yīng)或認定偏差，是法官適用時沒有進行案例識別，甚至沒有厘清行為的性質(zhì)與關(guān)系，直接套用一類觀點所致。其次，該類案件的法律適用問題主要集中在：前、后行為是否構(gòu)成犯罪？此罪還是彼罪，即合同詐騙罪與詐騙罪的界定？是處罰的一罪還是數(shù)罪并罰？被害人是一個還是兩個？被告人是騙車還是騙錢？犯罪數(shù)額的認定？因犯罪數(shù)額取決于行為性質(zhì)的認定，合同詐騙罪與詐騙罪的界分不是本文研究重點。概言之，該類案件的法律適用問題主要爭議焦點為前、后行為的性質(zhì)及關(guān)系的認定問題；即：一是對騙用汽車的行為的認定？二是前行為是否構(gòu)成合同詐騙罪？三是如果前后行為構(gòu)成犯罪，前、后罪的關(guān)系認定？

下文結(jié)合“騙租車輛然后以車質(zhì)押借款類案件”的不同情況，將其區(qū)分為“取得既遂型”案件與“非取得既遂型”案件兩類，對該類案件的性質(zhì)認定分別予以分析。

二、“取得既遂型”案件性質(zhì)的認定

陳興良教授在“兩頭騙”一文③陳興良：《合同詐騙罪的特殊類型之“兩頭騙”：定性與處理》，載《政治與法律》2016年第4期。中認為：“前行為構(gòu)成合同詐騙罪，后行為是對贓物的處理”，取得車輛即犯罪既遂；該文中對該類案例的分析前提是：“在確定被告人從簽訂租車合同時就不想歸還”的條件之下得出的結(jié)論④該類事實證據(jù)能夠確定被告人“從簽訂租車合同時就不想歸還”的情形，筆者稱其為“取得既遂型”。。該觀點認為，對前行為構(gòu)成合同詐騙罪沒有異議，筆者贊同。該類“取得既遂型”案件爭議的焦點問題是：后行為是屬于民事欺詐還是構(gòu)成犯罪？如果構(gòu)成犯罪，前、后行為的關(guān)系是怎樣的呢？

（一）后行為之罪與非罪的界分

1.對后行為的質(zhì)權(quán)人是否適用善意取得？

有觀點認為，后行為是民事欺詐，不構(gòu)成犯罪。陳興良教授認為①陳興良：《合同詐騙罪的特殊類型之“兩頭騙”：定性與處理》，載《政治與法律》2016年第4期。：“出借人盡管受到一定的欺詐，但借貸關(guān)系還是真實存在的。在被告人不能歸還借款的情況下，出借人可以通過質(zhì)押物受償?shù)姆绞綄崿F(xiàn)自己的債權(quán)?！闭J為質(zhì)押借款行為屬于民事欺詐。持此觀點的論者亦認為，該類案件中因出借人有質(zhì)押作為擔保，借款不會給其帶來損失，即適用善意取得。還有觀點認為：“以民法觀之，符合善意取得條件的第三人應(yīng)獲得車輛的擔保物權(quán)，因而不存在財產(chǎn)損失，不是合同詐騙的被害人?！薄叭绻穹ㄉ隙疾徽J為善意第三人有財產(chǎn)損害，刑法就沒有必要將對其實施的欺詐行為認定為詐騙罪?！雹跅钪经偅骸稒?quán)利外觀責任與詐騙犯罪——對二維碼案、租車騙保案、冒領(lǐng)存款案的刑民解讀》，載《政法論壇》2017年第6期。筆者贊成善意取得對行為人詐騙犯罪的認定具有重要的前置性意義。但機動車不同于一般財物，原則上不適用善意取得。

該類案件中出借人的借款雖然有汽車質(zhì)押擔保，但質(zhì)權(quán)能否實現(xiàn)，還要看質(zhì)押物的性質(zhì)及相關(guān)法律規(guī)定。涉案財物為機動車，我國對機動車實行登記制度，屬于登記為對抗要件的特殊動產(chǎn)。我國《物權(quán)法》第24條規(guī)定，船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。我國擔保法、機動車登記規(guī)定、典當管理辦法等均規(guī)定，機動車輛產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移、抵押、典當?shù)榷夹枰M行登記。租賃公司作為涉案機動車的所有人，經(jīng)車輛管理部門登記，取得了機動車登記證書，具有公示的效力，可以對抗任何第三人包括善意第三人。質(zhì)言之，出借人對車輛取得可能出于善意，但仍不得對抗取得登記的所有人?；蛘哒f，只有沒有進行登記的車輛或者登記錯誤時，才可能適用善意取得。在美國、加拿大等國家，有一種“租賃擔保權(quán)益登記制度”用以對抗“善意取得”，規(guī)定租賃物不得轉(zhuǎn)讓。

對于贓物能否適用善意取得，民法沒有明確規(guī)定。但在刑事領(lǐng)域，是承認詐騙所得財物可以被第三人善意取得的。司法解釋規(guī)定，“他人善意取得詐騙財物的，不予追繳。”③參見：2011年兩高《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋解釋》第10條；2014年《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條。但司法實踐中的做法及司法解釋④參見《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規(guī)定》公通字［1998］31號，第14條。對于機動車規(guī)定，一般是追繳并優(yōu)先發(fā)還所有人的。甚至有的質(zhì)權(quán)人占有機動車拒不交出，所有權(quán)人通過提起民事訴訟追回，得到了法院判決的支持⑤參見裁判文書網(wǎng)（2016）浙民再45號民事判決書。。并且，從刑事政策的角度考量，該類犯罪中，車輛質(zhì)押借貸現(xiàn)象混亂，不適用善意取得，更有利于該領(lǐng)域的綜合治理。

2．罪與非罪——后行為是否屬于事后不可罰的行為？

多數(shù)觀點認為，前行為構(gòu)成合同詐騙罪，后行為是對贓物的處置，屬于事后不可罰的行為。所謂事后不可罰的行為，是指在狀態(tài)犯的場合，利用該犯罪的結(jié)果的行為，如果孤立地看，其本身是具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責性的行為，但由于被綜合評價在該狀態(tài)犯中，或沒有必要另認定犯罪。之所以不另成立其他犯罪，主要是因為事后行為沒有侵犯新的法益，或者缺乏期待可能性①參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年第三版，第368頁；《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年第二版，第352頁。。

換言之，區(qū)分事后行為可罰與否的標準，是后行為是否侵害了新的法益、危害結(jié)果是否超出了前行為已經(jīng)造成的結(jié)果程度。后行為中，既然不適用善意取得，雖然質(zhì)押借款的數(shù)額范圍一般在騙得車輛價值之內(nèi)，但質(zhì)押借款行為又侵害了超出原有權(quán)益范圍的第三人的財產(chǎn)利益，即侵害了新的法益。而當這一贓物變現(xiàn)行為侵害了不能被前行為所吸收的新法益時，就有了處罰的必要。

總之，行為人客觀上采用了假冒他人身份等虛構(gòu)事實或隱瞞真相的手段，有意隱瞞車輛不屬于自己所有而進行處分的真相；其詐騙行為使出借人基于錯誤認識作出了財產(chǎn)處分，而且遭受了財產(chǎn)損失，行為人獲得財產(chǎn)，構(gòu)成詐騙罪。當然，如果出借人明知對方是騙得車輛而幫助變現(xiàn)，如上述引用案例2中的質(zhì)權(quán)人，明知有假而屏蔽了GPS信號予以借款，則后行為不構(gòu)成詐騙類犯罪，出借人（買受人或抵押權(quán)人）應(yīng)構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

（二）前、后兩罪的關(guān)系：一罪處罰還是數(shù)罪并罰？

如果后行為構(gòu)成詐騙類犯罪，那么，該類案件的兩個行為之間、兩個罪之間是什么關(guān)系？應(yīng)該如何處罰？本文認為，在確定“被告人從簽訂租車合同時就沒有歸還租賃車輛的意思”的條件之下，即“取得既遂型”案件，當該前、后兩行為侵害了不同的法益時，不屬于連續(xù)犯、牽連犯，應(yīng)數(shù)罪并罰。

有觀點認為被告人騙車是手段行為，構(gòu)成合同詐騙罪；騙取現(xiàn)金是目的行為，構(gòu)成詐騙罪，數(shù)罪出于一個犯罪目的，構(gòu)成牽連犯。按照社會的一般觀念，騙取車輛并非騙取借款的一般手段，兩個行為分別具有較強的獨立性，不屬于通常的手段與目的的牽連關(guān)系，不易認定為牽連犯。該類案件中前行為人騙取的機動車，是后行為的道具，騙取借款是目的，兩個行為之間具有事實上的關(guān)聯(lián)，但并不具有刑法意義上的牽連關(guān)系。一是該類案件中存在兩個行為，造成了兩個法益侵害的事實。二是前、后兩個行為之間，并不具有類型化的牽連關(guān)系。換言之，并不具有一般性的常例關(guān)系。所以，不構(gòu)成牽連犯。

申言之，根據(jù)犯罪故意無溯及力的原理，在確定被告人從簽訂合同時就不想歸還的條件下，表明其簽訂合同時即有占有車輛的直接故意，騙得車輛后即成立合同詐騙罪既遂。如果后行為構(gòu)成犯罪，前、后兩行為是相對獨立的，應(yīng)按照兩罪并罰，而不是合同詐騙罪一罪。前行為構(gòu)成合同詐騙罪，以汽車鑒定價值計算犯罪數(shù)額；后罪構(gòu)成詐騙罪，按借款數(shù)額計算犯罪數(shù)額。如果出借人構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，對被告人則按照合同詐騙罪一罪處罰。

三、“非取得既遂型”案件性質(zhì)的認定：該類案件性質(zhì)認定的補充與修正

實踐中，該類案件的情況復(fù)雜多樣，不是只有證實“被告人從簽訂租車合同時就沒有歸還租賃車輛的意思”這一情形。尤其是先從非法占有目的進行推定，如果不進行案例識別，直接套用上述觀點結(jié)論，很可能會導致裁判結(jié)果的偏差。

根據(jù)刑法客觀主義立場，行為及其法益損害是刑法評價的基礎(chǔ)。刑法理論與實踐普遍認為，在通常情況下，只要行為人或第三者基于受騙者的處分行為取得了財產(chǎn)，就造成了被害人的財產(chǎn)損失，即犯罪既遂。通說認為，合同詐騙罪屬于目的犯，主觀上只有直接故意構(gòu)成。在此類案件中若沒有直接占有車輛的故意并導致財產(chǎn)損失，則難以構(gòu)成。那么，該類案件中，哪一行為直接導致被害人財產(chǎn)損失？換言之，是否能認定取得車輛即成立既遂？被告人取得租賃車輛的行為是否是導致了被害人的財產(chǎn)損失的該當犯罪行為？

首先，從該類案件犯罪行為人實施的前后兩個行為看，前行為是手段，后行為是目的。沒有前行為就沒有后行為，只有通過后行為才能實現(xiàn)被告人獲取非法財產(chǎn)利益的目的。后行為不僅是推定被告人有非法占有目的的基礎(chǔ)事實；同時，也證明被告人對他人財物做出了處分，造成了財產(chǎn)利益的損失。不能排除，部分辯解自己“是想騙錢，不想騙車”的被告人，主觀上對車輛的占有是一種放任的心理狀態(tài)。

當在案證據(jù)不能否定租賃合同客觀上仍處于實際履行狀態(tài)，而被告人取得車輛后還沒有想好如何變現(xiàn)，即使能夠認定行為人此時有非法占有的目的，也不能直接推定行為人就有不歸還車輛的直接故意，否則，違背主客觀一致原則。此時對被害人財產(chǎn)法益的侵害尚處于待定狀態(tài)，對于其財產(chǎn)法益的侵害程度還需要結(jié)合后行為來確定。如張明楷教授所言，即使在簽訂合同時有非法占有目的，但在履行過程中放棄非法占有目的，全部履行合同義務(wù)的，也不宜認定合同詐騙罪①參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年第三版，第628頁。。取得租賃車輛就一概認定造成被害人財產(chǎn)損失，成立合同詐騙的既遂，存在邏輯上的不周延。換言之，行為人通過租賃合同騙得車輛時，并不必然成立合同詐騙罪既遂。

其次，對于構(gòu)成合同詐騙罪的行為，應(yīng)該結(jié)合《刑法》224條規(guī)定的幾種情形，分析其實行行為。該類案件中，行為人可以通過虛構(gòu)主體（冒用他人名義或虛構(gòu)不存在的主體之名），或有提供虛假擔保，及逃匿不還（“收受對方當事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的”）等情形。結(jié)合上述分析可知，除前述能夠證明“被告人在簽訂租車合同時就沒有歸還租賃車輛的意思”的情形之外，僅通過《刑法》第224條規(guī)定的前三種情形，是難以直接認定得到車輛即認定既遂的，只有結(jié)合第四種情形，即行為人將車輛質(zhì)押借款后逃匿不還的，才能認定。

申言之，當該類案件只有結(jié)合后行為才能認定構(gòu)成合同詐騙罪時，后行為已經(jīng)作為合同詐騙罪的客觀方面進行了評價。即質(zhì)押借款行為被整體評價為合同詐騙罪的客觀行為，也是構(gòu)成詐騙罪的手段行為，此時，屬于想象競合犯，應(yīng)只成立一罪。

四、歸納結(jié)論：騙租機動車后質(zhì)押借款類案件的司法認定

基于以上分析論證，本文認為對該類案件的處理，應(yīng)該根據(jù)案件的事實、證據(jù)，針對不同情形做出認定。

第一種情形，該類案件在沒有后行為時，在案證據(jù)即能證實行為人有騙取車輛的直接故意（如：取得車輛后直接出賣、拆掉GPS裝置并改掉發(fā)動機號等），即可直接認定被告人取得車輛即構(gòu)成合同詐騙罪既遂。該類情形，前、后兩個行為獨立構(gòu)成犯罪，因為侵害了新的法益，按照前、后兩個罪并罰，不存在重復(fù)評價。即按照合同詐騙罪（汽車鑒定價值）與詐騙罪（借款數(shù)額）進行數(shù)罪并罰。

第二種情形，是該類案件中較多的情形。當在案證據(jù)難以確定質(zhì)押借款以前，行為人就有直接占有車輛的意思（如前行為被告人用真實身份簽訂合同并予以履行）。只有車輛被質(zhì)押借款，無法或逃避歸還時，才成立既遂，即后行為是整體構(gòu)成合同詐騙罪的客觀行為。此時，前行為構(gòu)成合同詐騙罪，后行為構(gòu)成詐騙罪；屬于一個行為觸犯數(shù)個罪名的想象競合犯，應(yīng)從一重罪論處。

第三情形，如果結(jié)合前、后行為仍不能認定或不足以證實行為人有直接占有車輛的直接故意的（如利用真實身份租賃，質(zhì)押后繼續(xù)繳納租金并未逃逸并積極幫助找回、贖回），沒有造成租賃方車輛損失的。一方面不能證實行為人有排除權(quán)利人占有的意思，另一方面騙用行為不具有刑事可罰性，不構(gòu)成合同詐騙罪。基于刑法的謙抑原則，對前行為不宜認定犯罪。

對于后行為，基于租賃關(guān)系可以形成對他人財物的代為保管關(guān)系；租賃期滿時，須將租賃物返還出租人。如果承租人違反返還義務(wù)，非法地將承租物據(jù)為己有則可能成立侵占罪①周光權(quán)：《詐騙犯罪研究》，載陳興良主編：《刑事法判解》（第9卷），法律出版社2005年第6期，第13頁。。周光權(quán)教授認為，在租車過程中實際占有車輛，代為保管的關(guān)系已經(jīng)形成，對自己占有的財物又不法所有的，應(yīng)當成立侵占罪?！珜τ谥芙淌谡J為“對行為人以侵占罪而非詐騙罪定性，更為準確”的觀點②周光權(quán)：《詐騙犯罪研究》，載陳興良主編：《刑事法判解》（第9卷），法律出版社2005年第6期，第13頁。，筆者不予認同。對于此種情形，租賃車輛不還構(gòu)成侵占罪沒有問題，但后行為同時又構(gòu)成詐騙罪（借款數(shù)額）。對侵占罪與詐騙罪的關(guān)系，贊同張明楷教授的觀點，“在日本，將自己保管中的他人所有的物，謊稱為自己的物而提供擔保借入金錢的行為，提供擔保的行為是侵占行為，同時也是詐騙罪中的欺騙手段，故屬于詐騙罪與侵占罪的想象競合犯?！雹蹍⒁姡廴眨荽蠊葘崳骸缎谭ㄖv義各論》，成文堂2009年新版第3版，第312頁。［日］西田典之：《刑法各論》，弘文堂2011年第5版，第241頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《無權(quán)處分與財產(chǎn)犯罪》，載《人民檢察》2012第7期。即質(zhì)押借款行為，既是其侵占罪的客觀行為，也是其詐騙罪的客觀行為，應(yīng)屬于一個行為觸犯數(shù)個罪名的想象競合犯，應(yīng)從一重罪論處，即按照詐騙罪處罰。

五、個案解讀：實踐中該類案件幾種情形的認定

在騙租機動車質(zhì)押借款案件中，確實存在騙用機動車的情形，而如何區(qū)分、把握其邊界是司法實踐中的難題。曾經(jīng)有司法解釋（雖已作廢）對盜用與盜竊區(qū)分給予了限制性認可，我國沒有規(guī)定騙用型詐騙犯罪。該類案件的騙用區(qū)別于直接盜用，基于租賃而取得（且部分是用真實身份簽訂并履行合同），如果有證據(jù)證實屬于騙用而沒有造成損失的，就要考量處罰的必要性，不能擴大處罰邊界。

（一）尚未處分租賃車輛的情形④單純直接以騙取汽車為目的的行為，不屬于本文探討的內(nèi)容。

案例一、⑤參見（2016）粵0306刑初2050號判決中認定的部分犯罪事實。行為人A在騙租到車輛后，因為沒有找到變現(xiàn)的渠道，租期到后將車歸還。

對于該案，法院認定的是犯罪未遂。如果認定是詐騙“借款”未遂，質(zhì)押行為還沒有著手實施；如果是認定詐騙“汽車”的未遂，而汽車已到手，怎么可能是未遂？這種認定顯然不妥。上述統(tǒng)計表中案例2，其中一起事實是租賃公司通過GPS監(jiān)控系統(tǒng)發(fā)現(xiàn)異常后，將車追回，法院認定構(gòu)成合同詐騙罪的既遂，前提必須是能夠證實被告人有直接占有、處置汽車的故意。

該類情形，如果行為人A履行了合同約定內(nèi)容，歸還了租賃汽車，沒有造成出租人財產(chǎn)損失，該騙取機動車的行為，沒有處罰的必要性，不構(gòu)成犯罪。從刑事訴訟的角度看，雖有被告人口供證實其想質(zhì)押賺取非法利益的主觀目的，但沒有任何將該目的付諸實施的行為，因而從主客觀相一致原則出發(fā)，不能認定該車即為犯罪對象，從證據(jù)的角度來說應(yīng)做出存疑有利于被告人的認定。

通說認為，合同詐騙罪屬于目的犯，只能有直接故意構(gòu)成。對于此類取得車輛后未完成變現(xiàn)的案件，如果不能證實被告人有直接占有車輛的故意，對于因租賃合同給出租人造成的損失完全可以通過民事途徑來解決，刑法沒有介入的必要。當然，如果行為人在簽訂合同過程中偽造證件等，侵犯了刑法保護的法益，可以考慮是否構(gòu)成其他犯罪。

（二）已經(jīng)著手準備處分車輛的情形

案例二、①參見（2014）夏刑初字第82號判決內(nèi)容；認定構(gòu)成詐騙罪（借款）的未遂。行為人B騙租車輛后，在辦理質(zhì)押借款時因被出借人發(fā)現(xiàn)手續(xù)有假而未得逞。

此類情形，行為人B已經(jīng)開始利用租賃車輛實施欺詐行為②因為質(zhì)押還可以贖回甚至偷回，此時仍存在不想占有汽車，僅是用車騙錢的情形。，但由于被對方發(fā)現(xiàn)，尚未騙得借款。行為人B的欺詐行為沒有使他人產(chǎn)生錯誤認識，B因為意志以外的原因未完成質(zhì)押借款，但該行為已經(jīng)給出租方及出借人帶來財產(chǎn)損失的現(xiàn)實危險性，屬于詐騙未遂。雖然B辯解“不想騙車，只是想利用車騙錢”，但其已經(jīng)開始對車輛進行處分，造成了對方財產(chǎn)法益的侵害。法院認定行為人是詐騙犯罪未遂，是妥當?shù)?。至于后行為?gòu)成詐騙借款的未遂，應(yīng)該沒有問題；但前行為否能認定合同詐騙罪的未遂（亦或既遂），還需要結(jié)合其他的案件事實加以認定。

（三）質(zhì)押借款行為已完成的情形

案例三、行為人C利用真實身份租賃車輛后，配置了備用鑰匙，然后偽造手續(xù)將租賃車輛質(zhì)押給E騙取借款，當天晚上用備用鑰匙將車開回歸還。

該類情形，需要判斷是“非法占有”還是“非法占用”？“騙用”行為是否具有刑事可罰性？判斷“一時使用的行為是否具有可罰性，不僅要考慮行為人有無返還意思、使用時間的長短，更要考慮財物的重大性、對被害人利用可能性的妨害程度等”③張明楷：《論財產(chǎn)罪的非法占有目的》，載《法商研究》2005年第5期。。即行為人轉(zhuǎn)移租賃汽車的質(zhì)押行為，是否能夠保證車輛的可恢復(fù)狀態(tài)，是否達到了可罰程度的妨害他人利用財產(chǎn)的意思，或引起可罰的法益侵害（妨害利用）。

行為人C以自己的真實身份租賃車輛，并交納押金和租金，到期歸還車輛。至于租賃期間質(zhì)押借款的行為，雖然暫時讓車輛的財產(chǎn)利益面臨侵害的危險，但C無排除占有的意思。雖然有騙用汽車的行為，但基于真實租賃合同交付車輛，一直繳納租金，并按期歸還車輛，履行了合同內(nèi)容；對于“騙用”行為，沒有導致出租人車輛財產(chǎn)利益的損耗，亦沒有嚴重妨害出租方對機動車輛的利用，故C騙用車輛的行為不具有可罰性，不構(gòu)成犯罪。當然，如果行為人若用租賃汽車質(zhì)押借款后逃匿不還，可以推定為合同履行過程中，有非法占有目的并拒不歸還，構(gòu)成合同詐騙罪。①參見賈莉：《廖承龍、張文清盜竊案［第849號］——幫助他人盜回本屬于自己公司經(jīng)營的財產(chǎn)，如何定性》，載《刑事審判參考》2013年第2輯（總第91輯）；認定C構(gòu)成合同詐騙罪、盜竊罪，并罰。

對于C利用無處分權(quán)的機動車騙取E借款的行為，構(gòu)成詐騙罪沒有問題。對于C偷回質(zhì)押汽車的行為，如何認定？質(zhì)押行為雖然對于C屬于無權(quán)處分，但E的質(zhì)權(quán)應(yīng)該適用善意取得，是值得保護的法益；質(zhì)權(quán)人E對質(zhì)押物的占有可以對抗出質(zhì)人C的盜竊行為，而且行為人C盜竊質(zhì)押物的行為不屬于行使權(quán)利的行為，應(yīng)當構(gòu)成盜竊罪。行為人C兩個行為，侵犯的是同一被害人的同一財產(chǎn)法益，被害人損失只有一個，可按照盜竊罪從重處罰。

結(jié) 語

隨著我國汽車租賃市場的繁榮，該類犯罪或糾紛一定時期內(nèi)增加是正?，F(xiàn)象。最高司法機關(guān)可以發(fā)布不同情形的指導案例，規(guī)范此類裁判標準。規(guī)定機動車不適用善意取得，追回車輛一律發(fā)還被害人；提供借款者，有嚴格審查出質(zhì)人身份、車輛登記證、行駛證等要件的義務(wù)，對其加強管理和審查，如果明知是騙取的他人車輛，而予以質(zhì)押、典當或收購的，根據(jù)司法解釋，依照刑法312條的規(guī)定處罰。同時，隨著對汽車租賃市場和民間借貸的規(guī)范化管理，該類犯罪會逐步得到遏制。