王登山 律師

問題

問：新司法解釋出臺后，數(shù)份合同無效，如何確定結(jié)算依據(jù)？

2016年9月，發(fā)包人將某住宅項目交承包人施工。承包人參與了施工圖紙會審，并進行了基礎墊層等施工。

同年12月1日，經(jīng)招投標程序，發(fā)包人向承包人發(fā)出《中標通知書》，雙方簽訂《建設工程施工合同》并經(jīng)建委備案（即備案合同），約定合同價款采用固定總價。

同年12月31日，雙方又簽訂《補充協(xié)議》（即非備案合同），將結(jié)算方式變更為可調(diào)價。

2018年1月，工程質(zhì)量竣工驗收合格，承包人提交結(jié)算報告。

后因發(fā)包人拖延結(jié)算、拖延支付工程款，承包人訴至法院。請求判令發(fā)包人按照非備案合同約定支付工程款和利息。

律師觀點：

1.承、發(fā)包雙方存在“明招暗定”行為，違反法律禁止性規(guī)定，數(shù)份合同均無效。

住宅項目（在2017年以前）屬必須招標項目，承、發(fā)包雙方簽訂的備案合同雖形式上進行了招投標，但是，雙方在此之前，已內(nèi)定承包人，且承包人已進場施工。因我國招投標法禁止在確定中標人之前，雙方進行實質(zhì)性談判，故備案合同違反招投標法的禁止性規(guī)定而無效。

雙方簽訂的非備案合同對備案合同中的合同價款進行了變更，構(gòu)成合同的實質(zhì)性變更，招投標法禁止雙方另簽訂與中標合同即備案合同不一致的合同，故非備案合同違反招投標法而無效。

2.本案不適用最高院《建設工程司法解釋一》第21條的規(guī)定，備案合同不能作為結(jié)算依據(jù)。

最高院《建設工程司法解釋一》第21條規(guī)定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

本案不適用該規(guī)定，因為第21條的前提為：備案合同有效。本案中的備案合同屬無效，故備案合同不能作為結(jié)算依據(jù)。

3. 2019年2月1日新施行的最高院《建設工程司法解釋二》第11條規(guī)定：數(shù)份合同均無效，參照雙方實際履行的合同結(jié)算、如實際履行的合同難以確定，參照雙方最后簽訂的合同結(jié)算。

數(shù)份施工合同均無效，結(jié)算依據(jù)哪份合同？哪種計價方式？

《建設工程司法解釋二》第11條新規(guī)定，為本案指明了方向：

當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設工程價款的，人民法院應予支持。

實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設工程價款的，人民法院應予支持。

新司法解釋更考慮雙方的真實意思表示，將實際履行的合同、最后簽訂的合同作為結(jié)算依據(jù)，故本案中，如無法舉證證明哪份合同是雙方實際履行的合同的情況下，以簽訂在后的非備案合同作為結(jié)算依據(jù)。