劉 軍

為了更好地預(yù)防或者制止正在發(fā)生或即將發(fā)生的違法犯罪行為、危險(xiǎn)狀態(tài)或者不利后果，或者為了保全證據(jù)，確保案件查處工作的順利進(jìn)行，法律通常會(huì)賦予警察以即時(shí)強(qiáng)制權(quán)，根據(jù)現(xiàn)場情況對行政相對人的人身、自由、財(cái)產(chǎn)等給予一定的強(qiáng)制性限制。這是一種具體行政行為，可以包括盤查、留置、即時(shí)搜查、扣押、傳喚等行政強(qiáng)制措施。由于這種強(qiáng)制權(quán)具有即時(shí)性，需要臨場決定和執(zhí)行，而且限制公民的人身、自由、財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利。如果不規(guī)范行使，則很有可能侵犯公民權(quán)利、引起社會(huì)對于警察公正執(zhí)法的質(zhì)疑。

一、警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)存在的合理性及其法律性質(zhì)

習(xí)近平總書記指出：“民心是最大的政治，正義是最強(qiáng)的力量。”他在不同場合講話中多次強(qiáng)調(diào)要“維護(hù)社會(huì)公平正義”“促進(jìn)社會(huì)公平正義”。就公安工作而言，規(guī)范執(zhí)法就是最大的正義！要以人民利益為中心，以權(quán)利保護(hù)為旨?xì)w，努力讓人民群眾在每一次執(zhí)法活動(dòng)中都能感受到公平正義，都能感受到被主體性地對待。警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)是目前公安工作中最容易侵犯人民權(quán)益、監(jiān)督最為薄弱的環(huán)節(jié)，需要貫徹“以人民為中心”的思想對之進(jìn)行規(guī)范化審視。

公安機(jī)關(guān)承擔(dān)著維護(hù)國家安全和社會(huì)治安秩序、保護(hù)公民的合法權(quán)益的重任，因此被賦予了各項(xiàng)與履行職責(zé)相匹配的權(quán)力，尤其是在出現(xiàn)緊急事態(tài)、不測危險(xiǎn)和突發(fā)事件的情形下，必須賦予警察在緊急事態(tài)下及時(shí)處置的強(qiáng)制權(quán)力，以防止和排除當(dāng)前的緊急事態(tài)。這便是警察的即時(shí)強(qiáng)制權(quán)，即警察機(jī)關(guān)在維護(hù)治安管理的過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。典型特征是：不以行政處分的作出為前提，而且無事先告誡環(huán)節(jié)。由于行政處分（包括告誡和執(zhí)行方法的確定）與實(shí)施強(qiáng)制手段的行為高度集中，缺少時(shí)間延續(xù)，因而稱為即時(shí)強(qiáng)制。即時(shí)強(qiáng)制存在的合理性在于，如果先向行政相對人作出義務(wù)命令并期待其自動(dòng)履行否則再給予強(qiáng)制，這種通常的行政強(qiáng)制有的時(shí)候很難實(shí)現(xiàn)行政目的。即時(shí)強(qiáng)制常常因?yàn)闀r(shí)間緊迫，無暇作出行政命令并期待其履行義務(wù)，或者其性質(zhì)通過命令義務(wù)難以實(shí)現(xiàn)行政目的，又可細(xì)分為與實(shí)現(xiàn)行政目的有關(guān)的制度，如強(qiáng)制隔離、交通管制等，此種屬于即時(shí)執(zhí)行；與行政調(diào)查有關(guān)的制度，如臨時(shí)檢查、盤問等，亦即狹義的即時(shí)強(qiáng)制。按照即時(shí)強(qiáng)制標(biāo)的的不同可以分為對人身、財(cái)產(chǎn)和場所的強(qiáng)制。即時(shí)強(qiáng)制的一個(gè)重要特征就是急迫性。

通常認(rèn)為即時(shí)強(qiáng)制屬于一種權(quán)力性的事實(shí)行為，完全是臨場決定、即時(shí)執(zhí)行，即使將來提起行政訴訟或者撤銷之訴也沒有太大的法律意義，因?yàn)樗斐傻膿p害事實(shí)已然形成，當(dāng)事人只能于事后請求損害賠償或者是損失補(bǔ)償。而且《行政強(qiáng)制執(zhí)行法》的規(guī)定針對的是所有的行政強(qiáng)制行為，并沒有突出警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)的特殊性。警察強(qiáng)制權(quán)往往會(huì)涉及限制公民人身自由，如強(qiáng)制傳喚、檢查、搜查、盤問、留置、約束、強(qiáng)行帶離現(xiàn)場、強(qiáng)行驅(qū)散等，有的即時(shí)強(qiáng)制還可以直接使用武器警械，如果實(shí)施不當(dāng)或者行使不規(guī)范，則很可能會(huì)侵犯公民基本權(quán)利，導(dǎo)致社會(huì)對于警察公正執(zhí)法的質(zhì)疑，嚴(yán)重的還會(huì)釀成重大社會(huì)事件，成為潛在的社會(huì)不安定因素。

沒有人會(huì)認(rèn)為我們的社會(huì)不需要警察的保護(hù)，世界各國也都規(guī)定了警察的行政強(qiáng)制權(quán)，而且對于打擊違法犯罪、確保社會(huì)秩序和人民財(cái)產(chǎn)安全等方面起到了舉足輕重的作用。但是，警察的執(zhí)法行為必須具有目的正當(dāng)性、實(shí)質(zhì)合理性和程序規(guī)范性，以違法的方式執(zhí)法損害的不僅僅是個(gè)別公民的權(quán)利，而且會(huì)極大地?fù)p害政府的公信力。因此，有必要從全面推進(jìn)依法治國、尊重和保障人權(quán)的高度，在分析警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)不規(guī)范行使的原因基礎(chǔ)上，參照法治發(fā)達(dá)國家的通常做法，拿出系統(tǒng)性對策，標(biāo)本兼治，全方位扎緊制度的籠子，規(guī)范警察強(qiáng)制權(quán)的行使。

二、警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)不規(guī)范行使的原因分析

警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)不規(guī)范行使的原因多種多樣，有警察隊(duì)伍中個(gè)別人員素質(zhì)問題和執(zhí)法水平的問題，也存在個(gè)別警察特權(quán)思想嚴(yán)重、挾私報(bào)復(fù)的現(xiàn)象，甚至還有個(gè)別警察濫用職權(quán)、違法亂紀(jì)的可能，但是更應(yīng)當(dāng)從制度建構(gòu)的層面思考如何“全方位扎緊制度的籠子”，防止權(quán)力走向人民的對立面，以履行職務(wù)的名義行不法之事。擇要而言，警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)不規(guī)范行使的主要原因包括以下三個(gè)方面：

一是，警察行政強(qiáng)制權(quán)不規(guī)范行使的直接原因是缺乏外部監(jiān)督、行為不具有可檢視性。所謂的行政強(qiáng)制權(quán)是指包括盤查、留置、強(qiáng)制醫(yī)療等行政強(qiáng)制措施和警告、罰款、拘留、收容教育等行政處罰在內(nèi)的行政強(qiáng)制權(quán)力。相對刑事偵查權(quán)受到刑事訴訟法的約束和來自檢察機(jī)關(guān)、法院的權(quán)力制衡而言，我國的警察行政強(qiáng)制權(quán)由于具有自主、強(qiáng)大和封閉的特點(diǎn)，很難受到外部的監(jiān)督和制約，公民權(quán)利一旦受到侵犯則更難得到及時(shí)的法律救濟(jì)。而行政強(qiáng)制權(quán)中的行政強(qiáng)制措施尤其是即時(shí)行政強(qiáng)制權(quán)，相對行政處罰而言，由于極少受到其他權(quán)力部門的制約，不但缺少外部監(jiān)督，內(nèi)部監(jiān)督也十分地乏力，而且行政強(qiáng)制措施臨場處置色彩濃厚，無需前置審批程序，警察自由裁量空間大，缺乏最起碼的可檢視性，成為當(dāng)前公民權(quán)利最容易受到侵犯的部分，彰顯了規(guī)范警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)的急迫性。

二是，警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)不規(guī)范行使的根本原因是法律規(guī)定模糊、程序粗糙、不具有可操作性。在我國，與警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)相關(guān)的制度散見于《行政強(qiáng)制執(zhí)行法》《人民警察法》《治安管理處罰法》《戒嚴(yán)法》《集會(huì)游行示威法》《傳染病防治法》《城市人民警察內(nèi)務(wù)條令》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》等法律法規(guī)中?！缎姓?qiáng)制執(zhí)行法》是一部系統(tǒng)規(guī)定行政強(qiáng)制行為的種類、方式、實(shí)施原則和實(shí)施程序，規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施、監(jiān)督和保障的法律。這部法律區(qū)分了行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行，這是非常值得肯定的。同時(shí)，該法也規(guī)定了行政強(qiáng)制措施的種類，包括限制公民人身自由，查封場所、設(shè)施或者財(cái)物，扣押財(cái)物，凍結(jié)存款、匯款以及其他行政強(qiáng)制措施（第9條）。尤其需要指出的是，《行政強(qiáng)制執(zhí)行法》第19條賦予了行政機(jī)關(guān)即時(shí)強(qiáng)制權(quán)，并概括規(guī)定了即時(shí)強(qiáng)制的實(shí)施程序，“情況緊急，需要當(dāng)場實(shí)施行政強(qiáng)制措施的，行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在二十四小時(shí)內(nèi)向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告，并補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)采取行政強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)立即解除”。再加上行政強(qiáng)制的“適當(dāng)原則”（第5條）和“堅(jiān)持教育與強(qiáng)制相結(jié)合的原則”（第6條），采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制。應(yīng)該說，即時(shí)強(qiáng)制的法律制度框架已經(jīng)基本建立，初步起到了法律規(guī)制的作用。但是《行政強(qiáng)制執(zhí)行法》并沒有區(qū)別對待警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)的特殊性，而且《人民警察法》《城市人民警察巡邏規(guī)定》《公安機(jī)關(guān)適用繼續(xù)盤問規(guī)定》等法律法規(guī)的具體操作規(guī)程存在著啟動(dòng)盤查、留置、傳喚的規(guī)定過于模糊、缺少適用程序、沒有救濟(jì)手段等缺陷。比如，《人民警察法》第9條規(guī)定對“有違法犯罪嫌疑的人員”經(jīng)出示證件可以當(dāng)場進(jìn)行盤問、檢查，但是對于判斷“違法犯罪嫌疑”的標(biāo)準(zhǔn)卻無只字片語，盤查的程序也語焉不詳。雖然《行政強(qiáng)制執(zhí)行法》規(guī)定了行政強(qiáng)制的“適當(dāng)原則”（第5條）和“堅(jiān)持教育與強(qiáng)制相結(jié)合的原則”（第6條），但是缺乏具有可操作性的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。因此，有必要對于警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)啟動(dòng)的實(shí)質(zhì)條件和程序規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充立法，增強(qiáng)警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)規(guī)范行使的可操作性，增加公民權(quán)利受到侵犯時(shí)的救濟(jì)條款。

目前世界各國對于警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)的規(guī)范已經(jīng)從強(qiáng)調(diào)程序合法性轉(zhuǎn)而走向強(qiáng)調(diào)兼具程序合法性與實(shí)質(zhì)合理性，而且通過比例性原則從實(shí)體上對于警察的行政行為提出程度上的合理性標(biāo)準(zhǔn)，要求警察行政行為也要根據(jù)職責(zé)要求和執(zhí)法目的拿捏分寸，以盡量溫和、對公民權(quán)利影響盡量小的方式與方法臨場處置。否則，即使程序合法，也可能會(huì)因?yàn)椴扇×嗣黠@不合理或者過激的手段而受到投訴或者被提起行政訴訟。補(bǔ)充立法應(yīng)當(dāng)對于警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)乃至整個(gè)行政權(quán)提出比例性要求，防止警察行政權(quán)對于公民權(quán)利的過度侵?jǐn)_。2018年的《人民警察法（草案）》第8條規(guī)定了警察權(quán)力行使“適度原則”和“最小侵害原則”：“人民警察行使權(quán)力應(yīng)當(dāng)與已經(jīng)或者可能造成的危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)；有多種措施可供選擇的，盡可能選擇對公民、法人或者其他組織合法權(quán)益造成最小侵害的措施?！钡窍噍^于大陸法系的比例性原則和必要性原則等仍然存在諸多需要完善的地方和必要，希望在《人民警察法》正式修正出臺之時(shí)能夠完善警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)將人權(quán)保障和正當(dāng)目的等理念納入法律規(guī)定之中。

三是，警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)不規(guī)范行使的深層次原因是利益驅(qū)動(dòng)。雖然《警察法》第37條規(guī)定了國家保障人民警察的經(jīng)費(fèi)，按照事權(quán)劃分的原則，分別列入中央和地方的財(cái)政預(yù)算。但是，基層公安經(jīng)費(fèi)緊張卻是不爭的事實(shí)，不排除公安機(jī)關(guān)個(gè)別單位、個(gè)別干警為了更多地從財(cái)政拿到返還的罰沒款或者增加年度預(yù)算而進(jìn)行選擇性執(zhí)法，對于有利可圖的案件特別上心，動(dòng)力十足；而對于日常的人民群眾反映強(qiáng)烈但卻沒有經(jīng)濟(jì)利益的案件卻置若罔聞。媒體經(jīng)常曝光個(gè)別地方交警部門為了自身利益而多開罰單甚至出現(xiàn)“搶罰單”的現(xiàn)象，這還僅僅是交通警察，對公民權(quán)利的影響主要在財(cái)產(chǎn)權(quán)上。如果是治安警察、刑事警察也“搶罰單”，受到影響的公民權(quán)利可能就不是財(cái)產(chǎn)權(quán)了，而是人身權(quán)和自由權(quán)了，甚至也會(huì)影響到安全和秩序等公共法益。當(dāng)警察也在大搞“利益”衡量、選擇性執(zhí)法的時(shí)候，再詳細(xì)的法律規(guī)定也只能是廢紙一張。濫用職權(quán)與玩忽職守都是對權(quán)力的僭越，而選擇性執(zhí)法則同時(shí)在這兩個(gè)方面違背了法律對于權(quán)力的授權(quán)與信任。

因此，要充分認(rèn)識規(guī)范警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)對于尊重和保障人權(quán)的現(xiàn)實(shí)重要性，充分認(rèn)識其作為依法治國系列環(huán)節(jié)中人民群眾感受最直接、最直觀、最普遍的特點(diǎn)，對警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)啟動(dòng)的實(shí)質(zhì)條件和程序條件進(jìn)行補(bǔ)充立法，增強(qiáng)警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)規(guī)范行使的可操作性、可檢視性、可監(jiān)督性，以及公民權(quán)利受侵犯時(shí)的救濟(jì)制度保障能力。那么，有沒有明確的原則和標(biāo)準(zhǔn)對于警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)進(jìn)行規(guī)范呢？英美法系和大陸法系雖然法律傳統(tǒng)迥異，但是都殊途同歸地發(fā)展出了比例原則作為規(guī)范行政權(quán)的“黃金規(guī)則”。下文僅以德國和美國為例對比例性原則進(jìn)行闡釋。

三、德國比例性原則對于警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)的規(guī)范

即時(shí)強(qiáng)制是德國行政強(qiáng)制執(zhí)行制度中的獨(dú)特制度，最早可以追溯到19世紀(jì)末，由普魯士高等行政法院對“直接強(qiáng)制”所進(jìn)行的擴(kuò)張解釋，即“執(zhí)行行政處分之直接強(qiáng)制”和“無須行政處分并履行法定告誡程序之直接強(qiáng)制”。后來學(xué)者弗萊納稱呼后者為“即時(shí)強(qiáng)制”，邁耶借助緊急避險(xiǎn)、正當(dāng)防衛(wèi)以及民法上自助行為等概念，將其發(fā)展成為警察自衛(wèi)權(quán)、防止刑事犯罪行為以及警察緊急權(quán)三項(xiàng)強(qiáng)制制度。這三類強(qiáng)制行為的共同特征是：強(qiáng)制權(quán)的實(shí)施無需以行政處分為前提。邁耶的這一理論對于即時(shí)強(qiáng)制的后續(xù)發(fā)展產(chǎn)生了較大影響。

在德國準(zhǔn)確地界定警察在國家行政運(yùn)行中的任務(wù)與角色、防止警察權(quán)之恣意妄為，避免“警察國家”的影響貽害公民，一直是警察法學(xué)重要研究課題。在法治主義理念的統(tǒng)治下，警察權(quán)被限制在“危險(xiǎn)預(yù)防”的范圍內(nèi)，即對于已經(jīng)發(fā)生或者即將發(fā)生的危險(xiǎn)在制止的范圍內(nèi)可以采取警察活動(dòng)，只有在保護(hù)重大法益的情形下，才例外規(guī)定警察于危險(xiǎn)發(fā)生之前的領(lǐng)域也可以采取危險(xiǎn)預(yù)防措施，包括行政上的危險(xiǎn)預(yù)防以及犯罪預(yù)防，〔1〕Martin H.W.M?llers,W?rterbuch der Polizei,2.Auflage,C.H.Beck Müchen 2010,S.767（Gefahrenvorsorge）.其目的是為了防止警察權(quán)的濫用和自我授權(quán)，易言之，警察的職責(zé)在于危險(xiǎn)預(yù)防，包括行政上的活動(dòng)和刑事上的措施都是為了預(yù)防危險(xiǎn)，并且限制在危險(xiǎn)預(yù)防的范圍內(nèi)，因此，社會(huì)福利并不在警察的職責(zé)范圍內(nèi)，而且，如果危險(xiǎn)并不緊急也不需要采取嚴(yán)格的預(yù)防措施，“只有在必要時(shí)，國家才有理由限制個(gè)體自由，如此才能保障所有人的自由與安全”?！?〕Carl Gottlieb Svarez，Vortr?ge über Recht und Staat,Hrsg.von Hermann Conrad und Gerd Kleinheyer，Westdeutscher Verlag·K?ln und Opladen 1960，S.486.如此，警察的職責(zé)在于預(yù)防危險(xiǎn)和打擊犯罪，包括行政和刑事兩個(gè)部分，但是，只有在必要的時(shí)候，為了國家安全與公共秩序等公共利益，才能對公民權(quán)利進(jìn)行一定程度的限制或調(diào)整，以便及早發(fā)現(xiàn)和預(yù)防犯罪、有效打擊和懲罰犯罪。這便是對公民權(quán)利進(jìn)行限制或調(diào)整的正當(dāng)性基礎(chǔ)，或者“目的正當(dāng)性”，〔3〕有學(xué)者認(rèn)為目的正當(dāng)性在傳統(tǒng)的比例性原則中存在缺失的問題，并力圖對比例性原則進(jìn)行重構(gòu)，但其實(shí)，目的正當(dāng)性是比例性原則的前提或者背景，沒有目的正當(dāng)性何來比例審查的問題？兩者的確是肝膽楚越，但是比例性原則的規(guī)范結(jié)構(gòu)中不存在目的正當(dāng)性的論證，因此在正式談及比例性原則之前先行闡釋目的正當(dāng)性。參見劉權(quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，《中國法學(xué)》2014年第4期，第133頁。即為了公益而對公民權(quán)利進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗苹蛘{(diào)整。個(gè)體總是生活在社會(huì)群體之中，個(gè)體的權(quán)利也存在與其他個(gè)體發(fā)生沖突的可能性，并且負(fù)有尊重他人權(quán)利的義務(wù)，為了維護(hù)共同生活之社會(huì)的背景，更好地行使個(gè)體權(quán)利，有必要對個(gè)體權(quán)利寓于其中但是又不能為個(gè)體所獨(dú)享的社會(huì)公益進(jìn)行保護(hù)，因此，除非為了公益保護(hù)之目的，并且采取的措施與保護(hù)目的相契合，否則不得限制公民權(quán)利。這便是警察權(quán)啟動(dòng)的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

法治國的基本思想是保障公民權(quán)利，無論是立法、行政還是司法，在干預(yù)公民權(quán)利之時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備形式合法性與實(shí)質(zhì)正當(dāng)性，并非就只要經(jīng)過合法程序所產(chǎn)生的結(jié)果就是正當(dāng)?shù)?，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)過目的正當(dāng)性和比例性原則的檢測。相比較而言，行政對于公民權(quán)的干涉更多，也更難以防范。因此，不僅要求任何涉及公民基本權(quán)利的行政行為都應(yīng)當(dāng)事先得到法律授權(quán)（法律保留原則），制定具有明確性、預(yù)見可能性與可信賴性具體的法律進(jìn)行規(guī)范（法的安定性），而且手段與目的之間應(yīng)當(dāng)符合比例性原則，確保公民免受行政權(quán)的“突襲”和“侵?jǐn)_”。這其中，比例性原則被公認(rèn)為是防止行政權(quán)擴(kuò)張和濫用的最有效的、具備可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。“合比例的思想首先在警察法領(lǐng)域發(fā)展成為具有規(guī)范性原則性格的比例原則，可以說是理所當(dāng)然的，因?yàn)樗^‘國家權(quán)力對人民權(quán)利的侵害’無疑的是相當(dāng)清楚且具體地表現(xiàn)在警察法的相關(guān)措施中的。因此，在德國，比例原則首先適用于包括行政處分與強(qiáng)制執(zhí)行在內(nèi)的警察法領(lǐng)域，而后逐漸發(fā)展成行政法領(lǐng)域中的普遍適用的原則?！薄?〕參見蔡宗珍：《公法上之比例原則初論——以德國法的發(fā)展為中心》，《政大法學(xué)評論》1999年第62期，第83頁。正是比例原則為行政行為確立了剛性標(biāo)準(zhǔn)，提供了審查的標(biāo)桿。

比例性原則，又被稱作“過度禁止”原則，淵源于19世紀(jì)德國的警察法學(xué)和行政法學(xué)，思想淵源可以追溯到1215年英國自由大憲章中關(guān)于犯罪與刑罰衡平的規(guī)定，1895年德國奧托·邁耶首次將必要性原則稱為比例原則，認(rèn)為“被允許的強(qiáng)制不能重于所欲達(dá)到的目的”，二次世界大戰(zhàn)后隨著德國基本法的制定，經(jīng)由聯(lián)邦憲法法院的解釋，后來逐漸發(fā)展成為一項(xiàng)重要的憲法原則?！?〕Rupercht v.Krauss,Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit,Hamburg 1955,pp.1-2.1958年的德國聯(lián)邦憲法法院關(guān)于“藥房案”的判決，〔6〕BVerfGE 7,377-Apotheken-Urteil.成就了經(jīng)典的“三階理論”，亦稱為“構(gòu)成原則”，也可以說是比例性原則的規(guī)范結(jié)構(gòu)，即手段的妥當(dāng)性或適應(yīng)性、必要性和狹義的比例原則，三者在法院對于個(gè)案的判斷和思維方法上有著遞進(jìn)的層次，且具有逐級強(qiáng)化的作用，亦即構(gòu)成所說的“層次秩序”，經(jīng)由三個(gè)階段的順序判斷為行政行為劃定邊界。我國臺灣地區(qū)學(xué)者蔡宗珍認(rèn)為，當(dāng)國家行使公權(quán)力而與公民基本權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，就必須評價(jià)某種審查標(biāo)準(zhǔn)來判斷上述公權(quán)力的行使是否符合憲法精神，是否合理，于是便有了比例原則，作為保護(hù)基本權(quán)利而“加諸國家之上的分寸要求”?！?〕參見前引〔4〕，蔡宗珍文，第83頁。因此，比例性原則需要根據(jù)三個(gè)階段分別進(jìn)行檢視，以審查行政行為是否符合比例原則的要求。所謂的“妥當(dāng)性”（適應(yīng)性、適合性），是指所采取的手段能夠達(dá)到其所追求的公益目的。當(dāng)行政機(jī)關(guān)存在“自由裁量”空間時(shí)，如何選擇適合實(shí)現(xiàn)公益目的的途徑和手段，便成為具體行政行為之前的先行行為，并受到比例原則的檢討，不能達(dá)到公益目的、以追求公益目的為幌子甚至與公益目的背道而馳的手段則不符合妥當(dāng)性的要求?！巴桩?dāng)性”的翻譯更能夠凸顯行政裁量的謹(jǐn)慎、對于公民權(quán)利的尊重和對于法律的敬畏，因此比單純地直譯為“適應(yīng)性”更能反映該階段的本來內(nèi)涵。所謂的“必要性”，則要求行政機(jī)關(guān)在眾多同樣能夠達(dá)成其所追求公益目的之手段之中，必須選擇對公民權(quán)利侵害最小的一種。因此，所謂的必要其實(shí)是最小侵害的同義詞，是從對公民權(quán)利的侵害無可避免而言，選擇最輕的、最溫和的、不利影響最小的手段?！按笈诖蛭米印薄皻㈦u用牛刀”的俗語，所表達(dá)的就是典型違反必要性原則的生活事例。之所以如此要求，不僅可以從國家主權(quán)和民主主義出發(fā)進(jìn)行論證，更可以認(rèn)為，如果行政行為“不計(jì)后果”則無法達(dá)成社會(huì)福利最大化之最終目的。因此，要求行政行為所欲達(dá)成的公益目的應(yīng)當(dāng)大于所損害的公民權(quán)利，此即為第三階段的“狹義的比例性原則”的涵義，也有學(xué)者據(jù)此稱之為“法益相稱性”，〔8〕參見前引〔4〕，蔡宗珍文，第79頁。因?yàn)樵撛瓌t主要針對法益之間的關(guān)系而言，更能體現(xiàn)該原則的特征。第三階段的判斷實(shí)質(zhì)是“法益衡量”，只不過在公法領(lǐng)域“法益衡量”的對象為行政行為所追求的“公益”和所損害的“私益”，而且兩者之間不能懸殊太大，否則即使符合妥當(dāng)性和必要性的要求，行政行為也會(huì)因?yàn)椴幌喾Q而被判定不合理，德國聯(lián)邦憲法法院經(jīng)常使用“可合理忍受”的概念從權(quán)利受到影響的公民側(cè)面論證狹義的比例原則。亦即，公民在多大程度上能夠容忍行政行為在追求公益目的時(shí)對于公民權(quán)利的損害。或者說，在多大程度上忍受這種侵?jǐn)_可以被認(rèn)為是合理的。在這個(gè)意義上可以說，公民權(quán)的范圍就是對行政權(quán)尤其是警察權(quán)的限制。總而言之，惟有經(jīng)過妥當(dāng)性、必要性和相稱性三個(gè)階段的、按順序的判斷才能在整體上說明行政行為是合理的，如果經(jīng)過前一階段的判斷已經(jīng)得出不合理的結(jié)論，其實(shí)并無必要再進(jìn)行下一階段的判斷。

比例原則的適用針對的必須是具有自由裁量空間的行政行為，如果是強(qiáng)制性的行政行為，不存在行政機(jī)關(guān)自由裁量的可能性，則無需適用比例性原則進(jìn)行審查?！?〕當(dāng)然這里面仍然存在著立法是否符合比例性原則的問題，并成為違憲審查的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)時(shí)的比例性原則已經(jīng)成長為一項(xiàng)憲法原則。就警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)而言，無疑屬于存在自由裁量空間的行政行為，而且其特殊性在于根本無法事前就啟動(dòng)盤查、留置、搜查等強(qiáng)制行為進(jìn)行細(xì)則規(guī)范，甚至只能依靠警察的經(jīng)驗(yàn)對是否存在犯罪行為和公共危險(xiǎn)作出判斷，只能依靠警察根據(jù)現(xiàn)場情況即時(shí)作出決定。而且也不能要求警察采取即時(shí)強(qiáng)制權(quán)必須事前取得司法令狀，這不但是不必要的，而且也是不恰當(dāng)?shù)?，只?huì)導(dǎo)致貽誤控制犯罪的最佳時(shí)機(jī)，造成公民人身危害、財(cái)產(chǎn)損失甚至公共危險(xiǎn)。因此，只能通過授予警察以即時(shí)強(qiáng)制權(quán)根據(jù)現(xiàn)場情況進(jìn)行自由裁量。當(dāng)然，自由裁量并非完全是“自由”的，而是需要依據(jù)比例性原則作出臨場處置。

在德國，比例原則是對“人的尊嚴(yán)不可侵犯”和“國家權(quán)力尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)”〔10〕Gerichtsverfassungsgesetz（GVG）,§1.之義務(wù)的體認(rèn)和莊嚴(yán)承諾，不僅是衡量行政行為是否恰當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)性規(guī)范，還是憲法法院進(jìn)行違憲審查的實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)，是一條憲法性原則，在涉及基本權(quán)限制的范圍內(nèi)對立法進(jìn)行合憲性審查。其實(shí)質(zhì)是調(diào)和社會(huì)公益與個(gè)體權(quán)利之矛盾與沖突，最大限度地?cái)U(kuò)大社會(huì)公益，同時(shí)將對于個(gè)體自由與權(quán)利的妨礙限制在最低限度?？梢哉f，公權(quán)力（包括立法、司法和行政行為）對人權(quán)的“干預(yù)程度”在很大程度上也體現(xiàn)了社會(huì)的進(jìn)步程度和活力大小。

四、美國必要性原則對于警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)的規(guī)范

雖然英美法系更加注重正當(dāng)程序，通過法定程序的防范行政機(jī)關(guān)對于公民權(quán)利的侵害，然而在具體的案件審判中也會(huì)以比例原則對行政行為的必要性進(jìn)行審查。只不過相比較德國的比例原則提供的是一種“套餐”而言，英美法系采取的是“單點(diǎn)”型的個(gè)案審查的模式，在違憲審查中尤其如此?！?1〕參見許宗力：《基本權(quán)的保障與限制（下）》，臺灣《月旦法學(xué)教室》2013年第14期，第60頁。易言之，在英美法系中也存在比例原則，甚至可以說法治國家下都會(huì)要求以比例原則對公共權(quán)力進(jìn)行約束。

談到美國警察的即時(shí)強(qiáng)制權(quán)不得不談的就是“特里訴俄亥俄州案”，〔12〕392 U.S.1（1968）,Terry v.Ohio,on line at:https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/392/1.該案的爭議焦點(diǎn)不在于警察行為的抽象合理性問題，而在于“搜查與逮捕”過程中發(fā)現(xiàn)的不利于上訴人證據(jù)的可采性問題，但是該判例“就警察的日常執(zhí)法活動(dòng)和個(gè)人的‘街頭’經(jīng)歷而言，在最高法院關(guān)于第四修正案的判例中，沒有任何一個(gè)判例具有比它更大的實(shí)踐影響”?！?3〕［美］約書亞·德雷斯勒、艾倫·C.邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解》（第1卷·刑事偵查），吳紅耀譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第281頁。不但因?yàn)樵撆欣迩辶嗽S多的混亂思想和觀點(diǎn)，更重要的是確定了警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)的啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)行的必要性原則。擇其要，該判例確定了以下規(guī)則：

一是，警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到美國憲法第四修正案的約束。在該判例中，法院區(qū)分了為了尋找武器的“拍身搜查”（亦稱“特里搜查”）與全面搜查、調(diào)查性的“截?！迸c逮捕的區(qū)別，但是認(rèn)為以上這些警察行為都屬于美國憲法第四修正案的范圍，〔14〕392 U.S.1（1968）,p.8.刻意區(qū)分并且將“拍身搜查”與“截?！迸懦趹椃ǖ谒男拚阜秶獾恼f辭是“咬文嚼字”，〔15〕392 U.S.1（1968）,p.16.“除非法律有明確和毫無疑義的規(guī)定，人人享有不受他人限制和干涉的人身自由，沒有任何權(quán)利比這項(xiàng)權(quán)利更加神圣或者被普通法更加細(xì)致地保護(hù)”，“只要一人懷有‘合理隱私期待’，他便享有不受政府無理侵?jǐn)_的權(quán)利”?！?6〕392 U.S.1（1968）,p.9.判例還駁斥了那種認(rèn)為“截?！迸c“拍身搜查”，只不過引起了當(dāng)事人些微的不方便和微不足道的屈辱、為了高效執(zhí)法根據(jù)警察的懷疑可以恰當(dāng)實(shí)施的觀點(diǎn)，認(rèn)為“這是對公民人格尊嚴(yán)的嚴(yán)重侵犯，可能造成巨大屈辱并引起強(qiáng)烈憤恨，因此不能如此輕松地一筆帶過”?！?7〕392 U.S.1（1968）,p.17.聯(lián)邦德國《基本法》在第1條就規(guī)定了“人格尊嚴(yán)不可侵犯”，那種以損害人格尊嚴(yán)為代價(jià)而執(zhí)法的觀點(diǎn)實(shí)在是因小失大，著實(shí)不可取。

二是，警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)應(yīng)當(dāng)遵守必要性（比例性）原則。法庭在判決中認(rèn)為，警察應(yīng)當(dāng)盡可能地在事前取得搜查和逮捕的司法令狀，但是現(xiàn)在處理的是需要警官在巡邏中根據(jù)現(xiàn)場觀察臨場處置的事宜。這些行為在歷史上不曾，在實(shí)踐中也不能夠被納入司法令狀程序中，相反，它們是需要在憲法第四修正案關(guān)于禁止不合理搜查和逮捕一般條款的行為?！?8〕392 U.S.1（1968）,p.20.隨后，法庭比較了需要考慮的“政府利益”之一，即有效地預(yù)防犯罪和偵查犯罪，由于警察的盤查行為給特里造成的人身自由的侵?jǐn)_是否正當(dāng)?shù)膯栴}，以及減少在執(zhí)法過程中所受到的安全威脅與個(gè)人不可侵犯的尊嚴(yán)之間的平衡問題，認(rèn)為不能無視執(zhí)法人員保護(hù)自身安全的需要，也不能無視因缺少逮捕理由而遭受暴力侵害的無辜者的期待，必須認(rèn)真評估警察在此時(shí)被授權(quán)進(jìn)行武器搜查時(shí)個(gè)人權(quán)利因此而受到侵?jǐn)_的實(shí)質(zhì)性程度，需要對這些因素進(jìn)行合理平衡。最后，法庭認(rèn)為逮捕中附帶的搜查和有限的武器搜查在搜查的目的、屬性和范圍上存在差異。因此，必須將后者限制在搜查武器以防止傷及警察以及附近其他人的必要限度內(nèi)，并且切實(shí)地使等級低于全面搜查，盡管這種搜查對于公民而言仍然是一種嚴(yán)重的侵?jǐn)_?！?9〕392 U.S.1（1968）,pp.21-26.因此，警察在截停與盤問等調(diào)查過程中需要迅速地作出如何保護(hù)其自身和其他人免受可能危險(xiǎn)的決定，并采取有限的行動(dòng)來實(shí)現(xiàn)這一目的。法庭最后認(rèn)定，警察執(zhí)法記錄證明警官的當(dāng)時(shí)的行為是溫和的?！?0〕392 U.S.1（1968）,p.28.

可見，法院在判決書中通過論證對公益與私益進(jìn)行平衡或者說“法益衡量”，同時(shí)注重警察在執(zhí)法中的安全需要，允許沒有司法令狀的“拍身搜查”，但是目的只能是搜查武器，并限制在防止警察和其他人受到傷害的必要限度之內(nèi)，為此，即時(shí)強(qiáng)制權(quán)需要限制在與此目的相匹配的“有限行動(dòng)”中，否則獲得的證據(jù)可能會(huì)因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)而在將來的庭審中被排除。雖然法庭并未明確提出比例性原則，也沒有類似德國如此明確的比例性原則的規(guī)范構(gòu)成，但是仍然論證了目的正當(dāng)性、達(dá)到目的之手段的必要性和相稱性。因此，“特里訴俄亥俄州案”為警察行使即時(shí)強(qiáng)制權(quán)確立了必要性（比例性）原則，這仍然是當(dāng)前美國警察執(zhí)法過程中必須遵循的原則。

三是，啟動(dòng)盤查等即時(shí)強(qiáng)制權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是“合理懷疑”。警察啟動(dòng)“截?！辈⑦M(jìn)行“拍身搜查”的標(biāo)準(zhǔn)是，有理由相信其所面對的是一個(gè)持槍的危險(xiǎn)分子，而不論這是否能夠成為將其逮捕的理由，警察不必絕對確定被搜查者攜帶武器，只要是一個(gè)合理謹(jǐn)慎的人足以相信其人身安全或者其他人的安全處在危險(xiǎn)之中即可?！?1〕392 U.S.1（1968）,p.27.為了論證警察采取即時(shí)強(qiáng)制權(quán)的必要性，法院還引用了美國聯(lián)邦調(diào)查局《美國1966年度統(tǒng)一犯罪報(bào)告》的內(nèi)容：1966年全國有57名執(zhí)法人員在值勤中死亡，自1960年以來的7年內(nèi)死亡人數(shù)達(dá)到335人。1966年有23851起針對警察的襲擊事件，其中9113起造成警員受傷。1966年死亡的57名警官中有55人死于槍傷，其中41人被容易秘密攜帶的手槍所傷，剩下的兩起死亡案件中犯罪人使用的是匕首?！?2〕392 U.S.1（1968）,n.21.因此，為了保障警察和其他人的安全，有必要賦予警察進(jìn)行“截停”和“拍身搜查”的權(quán)力。

由于“拍身搜查”不同于“逮捕中的附帶搜查”，因此無需以防止犯罪證據(jù)毀滅或消失作為搜查的正當(dāng)性理由，此種情形下唯一的正當(dāng)化理由是為了保護(hù)警察以及附近其他人的安全，也正因?yàn)檫@個(gè)理由，搜查行為必須合理地限制在發(fā)現(xiàn)槍支、刀具、棍棒以及其他潛在的可能被用于攻擊警察的工具的前提下。〔23〕392 U.S.1（1968）,p.29.該案中的警官嚴(yán)格將其行為限制在搜查是否有武器以及對武器威脅進(jìn)行解除的最小必要性的限度之內(nèi)，同時(shí)也沒有進(jìn)行有關(guān)犯罪證據(jù)方面的普通搜查，因此，“拍身搜查”所起獲的槍支等證據(jù)不能進(jìn)行非法證據(jù)排除。最后，法庭得出肯定結(jié)論：這種搜查是合理的，符合美國憲法第四修正案的規(guī)定，任何被搜出的武器可以被恰當(dāng)?shù)刈鳛橹缸C該犯罪行為的證據(jù)?！?4〕392 U.S.1（1968）,p.31.相比較普通搜查而言，美國聯(lián)邦最高法院通過“特里訴俄亥俄州案”實(shí)質(zhì)上放松了對于警察行政權(quán)的控制，這也是權(quán)衡公益與私益的結(jié)果，但同時(shí)又進(jìn)行了目的和手段上的限制，可以說找到了恰當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)。

美國聯(lián)邦最高法院在“特里訴俄亥俄州案”中針對警察的即時(shí)強(qiáng)制權(quán)，即“截?！焙汀芭纳硭巡椤钡刃袨?，進(jìn)行了有針對性的論證，并最終確立了具有操作性的規(guī)則，包括即時(shí)強(qiáng)制行為的目的、屬性、啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)和可采取的措施以及必要性標(biāo)準(zhǔn)等，與德國的比例原則具有異曲同工之妙。在此意義上可以說，“法治國下的比例性原則是為了保護(hù)公民而加諸國家之上的分寸要求”?！?5〕M.Oberle,Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit des polizeilichen Eingriffs,Zürich 1952,S.41.

五、我國警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)規(guī)范化行使的法律對策

關(guān)于警察權(quán)，理論上存在著一個(gè)由“統(tǒng)治”“管理”向“服務(wù)”“治理”〔26〕參見顧建光：《從公共服務(wù)到公共治理》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2007年第3期，第50頁。的轉(zhuǎn)變過程。警察本身意味著對于秩序、安全、安寧和自由的維護(hù)，沒有即時(shí)強(qiáng)制權(quán)將難以勝任這些任務(wù)，但是如果模糊了服務(wù)對象、執(zhí)法宗旨不明、背離法治要求，警察的強(qiáng)制權(quán)將很容易迷失方向。因此，應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)警察權(quán)繼續(xù)朝向“治理”模式的轉(zhuǎn)變。不能把執(zhí)法與服務(wù)對立起來。執(zhí)法就是服務(wù)，執(zhí)法就是保護(hù)，必須遵循治理理念。警察執(zhí)法本質(zhì)上是在公民參與下對于法律的執(zhí)行，而不是把警察置于公民的對立面；公民的參與表現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法的全過程，這是社會(huì)治理的基本要求；同時(shí)只有將保護(hù)公民權(quán)利作為基本執(zhí)法理念，才能夠真正地走向法治。因此，對于警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)的規(guī)范也應(yīng)當(dāng)從此著手，即行使警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)要基于治理的理念、符合權(quán)力設(shè)定目的。

一是，嚴(yán)格警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)啟動(dòng)與執(zhí)行的實(shí)質(zhì)性條件。警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)本質(zhì)上還是行政權(quán)，屬于行政調(diào)查權(quán)的一種，不但應(yīng)當(dāng)符合行政法的基本精神，而且最終還可能會(huì)涉及憲法問題，即關(guān)于行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系問題。因此，目前亟待解決的就是引入比例性原則，〔27〕我國行政法理論上對于比例性原則也多有介紹，但是至今尚未成為警察法上的指導(dǎo)理論，而且因?yàn)檫`憲審查制度的缺位，行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系問題至今難有統(tǒng)一的機(jī)制進(jìn)行解決。為警察執(zhí)法設(shè)立“度”上的標(biāo)準(zhǔn)。

以盤查為例，并不是只要是公安機(jī)關(guān)內(nèi)部決定、在任何情形下都可以對所有人任意地進(jìn)行盤查。啟動(dòng)盤查、留置等即時(shí)性強(qiáng)制措施必須符合實(shí)質(zhì)性條件，即“違法犯罪嫌疑”，而且是達(dá)到“合理懷疑”的程度，即一般的理性人有事實(shí)根據(jù)地認(rèn)為行為人存在違法犯罪嫌疑。禁止僅憑主觀臆測、行為人個(gè)人因素〔28〕如僅僅因?yàn)楫?dāng)事人的衣著、外貌、民族、性別、膚色或者曾經(jīng)受過處罰等而啟動(dòng)盤查。而啟動(dòng)盤查，嚴(yán)禁毫無根據(jù)地啟動(dòng)盤查；經(jīng)簡單詢問如果沒有進(jìn)一步的事實(shí)證據(jù)，在核實(shí)身份后應(yīng)當(dāng)立即放行，禁止故意拖延、變相限制人身自由。警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)符合比例原則，即綜合評判嫌疑程度、危險(xiǎn)程度、周圍環(huán)境等采取符合比例的、必要的阻攔和檢查行動(dòng)，不得明顯超過比例采取強(qiáng)制措施和有形強(qiáng)制力。如無必要不得搜查，不得以羞辱的語言或者方式對當(dāng)事人進(jìn)行盤查，警察執(zhí)法不但應(yīng)當(dāng)合法而且應(yīng)當(dāng)合理，目的與手段合乎比例。如果發(fā)現(xiàn)行政相對人攜帶武器或者管制刀具等威脅警察自身安全或者群眾安全的情形，可以進(jìn)行符合武器搜查強(qiáng)度要求的人身搜查，以解除武器威脅?？梢詤^(qū)分重罪、輕罪還是輕微違法，根據(jù)不同的違法性質(zhì)而采取不同的即時(shí)強(qiáng)制措施，原則上除非必要不得采取更為強(qiáng)烈的強(qiáng)制措施。〔29〕2016年12月1日公安部在網(wǎng)站上公開征求關(guān)于《人民警察法》（修訂草案）的意見，載http://www.mps.gov.cn/n2254536/n4904355/c5561673/content.html，2018年6月30日。新增五種情形擬允許使用武器，但是，更加重要的是應(yīng)當(dāng)在《人民警察法》中明確規(guī)定比例性原則作為一般條款，以明確的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范警察執(zhí)法活動(dòng)。

當(dāng)然，不符合強(qiáng)制權(quán)啟動(dòng)的實(shí)質(zhì)性條件，并不影響警察與當(dāng)事人的“攀談”或者在“當(dāng)事人同意”下，進(jìn)行一些適當(dāng)?shù)恼{(diào)查活動(dòng)?！?0〕這里涉及盤查究竟是“任意調(diào)查”還是“強(qiáng)制調(diào)查”的爭論，但即使盤查屬于強(qiáng)制調(diào)查，也不妨礙警察對當(dāng)事人的接近以及與當(dāng)事人之間的“攀談”。但是，如果當(dāng)事人反對則應(yīng)當(dāng)無條件地允許離開。“任意調(diào)查”的概念是對法律保留原則的變通，當(dāng)事人僅在道義上而并非法律上存有協(xié)助調(diào)查的義務(wù)，因此不能采取強(qiáng)力迫使公民接受調(diào)查。但是其啟動(dòng)和執(zhí)行也需要符合比例原則，并符合正當(dāng)性目的。如果當(dāng)事人反對或者不配合，除非發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)和事實(shí)，應(yīng)當(dāng)即刻允許當(dāng)事人離開，這是公民的權(quán)利，公民可以保留自己的權(quán)利而不配合，此時(shí)決不能是因?yàn)閼B(tài)度不好而升級強(qiáng)制措施，從而逾越即時(shí)強(qiáng)制權(quán)的底線。采取即時(shí)強(qiáng)制權(quán)啟動(dòng)的實(shí)質(zhì)性條件不但是權(quán)力的界限，而且是權(quán)利的保障，更是事后救濟(jì)和追究法律責(zé)任的根據(jù)。

另外，對于設(shè)卡盤查的條件應(yīng)當(dāng)立法予以明確：除非情況緊急或者事態(tài)重大、為防止重大損害的發(fā)生，未事先經(jīng)過法定程序?qū)徟?，不得設(shè)卡盤查。即使設(shè)卡盤查也應(yīng)當(dāng)符合強(qiáng)制權(quán)啟動(dòng)的實(shí)質(zhì)性條件、符合行政權(quán)行使的比例原則、符合權(quán)力行使的目的，而且審批文件中必須明確設(shè)卡盤查的時(shí)間和范圍等，并由著裝警察設(shè)卡盤查。另外，依據(jù)案件和當(dāng)時(shí)的情勢，是否到了必須對所有的人都進(jìn)行盤查的嚴(yán)重程度也要依據(jù)比例原則進(jìn)行具體判斷。

二是，完善警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)啟動(dòng)的程序性條件?！熬焓乔趾窀黜?xiàng)權(quán)利的最大惡”，〔31〕黃學(xué)賢、崔進(jìn)文：《警察行政行為的司法控制探討》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2011年第2期，第152頁。域外國家和地區(qū)大多通過令狀制度通過司法權(quán)對警察行政強(qiáng)制權(quán)進(jìn)行監(jiān)督和控制，尤其是對于限制和剝奪人身自由的強(qiáng)制措施需要進(jìn)行事前審查，以獲得采取強(qiáng)制措施的令狀，極大地保護(hù)了公民權(quán)利，防止警察權(quán)力的濫用，這也是“法律先于權(quán)力、程序優(yōu)于權(quán)利”的根本體現(xiàn)。在我國，警察行政強(qiáng)制權(quán)的行使均是內(nèi)部審批，缺乏外部監(jiān)督和權(quán)力制約，這也是當(dāng)前侵犯公民權(quán)利比較集中、群眾意見反映強(qiáng)烈的部分。建議對警察行政強(qiáng)制權(quán)進(jìn)行司法約束。在我國，目前可以通過向檢察官獲取令狀的方式，對警察的行政強(qiáng)制權(quán)進(jìn)行規(guī)范，例如，對于設(shè)卡盤查要求事先取得檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)；對于繼續(xù)盤問需要在12小時(shí)之內(nèi)向檢查機(jī)關(guān)報(bào)批、接受檢察監(jiān)督等，可以考慮所涉及公民權(quán)利的種類、發(fā)生的場所、緊急程度等進(jìn)行立法。

令狀主義以有效防止警察權(quán)力濫用、更好地保護(hù)公民權(quán)利為旨?xì)w；但卻是以降低警察執(zhí)法效率和社會(huì)防衛(wèi)能力為代價(jià)的，在自由、安全和秩序的各種法律所保護(hù)的價(jià)值上，也會(huì)存在保護(hù)的優(yōu)先性問題。因此，令狀主義通常會(huì)有例外的規(guī)定，對于嚴(yán)重影響社會(huì)治安的暴力犯罪、社會(huì)騷亂、毒品犯罪、有組織犯罪、恐怖主義活動(dòng)犯罪等在啟動(dòng)、調(diào)查等程序方面可以適當(dāng)放松。例如，情況緊急或者在巡邏、走訪中發(fā)現(xiàn)違法犯罪活動(dòng)需要及時(shí)處置的，可以在事后取得令狀，或者事后立即接受檢察等。

當(dāng)然，警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)啟動(dòng)的程序性要求還來自公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部審批，在當(dāng)前法律法規(guī)規(guī)定盤查、留置、搜查、扣押、傳喚等審批權(quán)限前提下，補(bǔ)充規(guī)定即時(shí)強(qiáng)制權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)在盡可能早的情況下向指揮中心報(bào)告，進(jìn)行登記和備案；在情況不緊急的情況下，還應(yīng)當(dāng)事先向指揮中心報(bào)備，以便取得指揮中心的指導(dǎo)、配合或增援，同時(shí)也是一種內(nèi)部監(jiān)督。除了警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)啟動(dòng)的程序性條件之外，在實(shí)施即時(shí)強(qiáng)制的過程中應(yīng)當(dāng)具備最基本的程序性條件。例如，應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人到場，當(dāng)場告知當(dāng)事人采取行政強(qiáng)制措施的理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利和救濟(jì)途徑，聽取當(dāng)事人的陳述和申辯，制作現(xiàn)場筆錄等。當(dāng)場或者采取措施后立即通知當(dāng)事人家屬實(shí)施行政強(qiáng)制措施的行政機(jī)關(guān)、地點(diǎn)和期限；在緊急情況下當(dāng)場實(shí)施行政強(qiáng)制措施的，在返回行政機(jī)關(guān)后，立即向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告并補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)；實(shí)施行政強(qiáng)制措施的目的已經(jīng)達(dá)到或者條件已經(jīng)消失，應(yīng)當(dāng)立即解除等。

三是，警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)的可檢視性要求。警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)由于其臨場處置性的特點(diǎn)，在實(shí)踐中出現(xiàn)了很多的問題，缺乏可供檢視的監(jiān)督是其重要原因。在當(dāng)前數(shù)字化時(shí)代，警察活動(dòng)經(jīng)常被外界的各種視頻音頻所記錄，因此，警察在執(zhí)法的過程中也應(yīng)當(dāng)主動(dòng)記錄、保留和提供可檢視性的文件，這一點(diǎn)不但對于執(zhí)法活動(dòng)非常重要，而且也是主動(dòng)接受監(jiān)督的重要途徑：第一提供證據(jù)，有效地保護(hù)警察執(zhí)行法律；第二接受監(jiān)督，提高警察執(zhí)法的公信力。可檢視性要求不是為了讓當(dāng)事警察自證清白，而是一種職責(zé)要求，是執(zhí)法義務(wù)，證明執(zhí)法的合法性與合理性，同時(shí)也是對案件進(jìn)行處理的證據(jù)之一?？蓹z視性的文件包括文字記錄、視頻或者音頻記錄、處警報(bào)告、審批文件等。2016年6月14日，公安部印發(fā)了《公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場執(zhí)法視音頻記錄工作規(guī)定》，可檢視性得到了極大的提高，但是由于這個(gè)規(guī)定屬于部門規(guī)章，仍然存在如何接受監(jiān)督的問題?？梢粤⒎ㄒ?guī)定檢察機(jī)關(guān)在何種情形下介入警察執(zhí)法調(diào)查，如何調(diào)取現(xiàn)場執(zhí)法視音頻等，以保證調(diào)查結(jié)果的公正性和可信度。

建立統(tǒng)一的警察執(zhí)法投訴中心，對于所有的投訴都要記錄在案，并轉(zhuǎn)交相關(guān)部門進(jìn)行核查，反饋處理結(jié)果。對各種投訴進(jìn)行詳細(xì)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析，以便總結(jié)警察執(zhí)法可能存在的問題，對重點(diǎn)部門、重點(diǎn)領(lǐng)域、重點(diǎn)地區(qū)、多發(fā)行為進(jìn)行重點(diǎn)督查，有針對性地進(jìn)行整改。

四是，警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)違法行使的法律救濟(jì)?！盁o救濟(jì)則無權(quán)利”，關(guān)于警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)的各種規(guī)范性文件，最大的問題在于沒有規(guī)定救濟(jì)條款。即，如果當(dāng)事人認(rèn)為自己的合法權(quán)利受到了侵害如何訴請司法保護(hù)的問題。與域外國家相比，由于我國實(shí)行違法與犯罪截然分開的體系，因此，在國外屬于違警罪和輕罪的大部分違法行為，在我國都是作為治安處罰的對象進(jìn)行管理和裁決的。這直接造就了我國極具特色的違法犯罪處理機(jī)制：第一大量的違法行為直接由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行內(nèi)部裁決和復(fù)議，除了行政訴訟之外，很難受到司法的審查和救濟(jì)，外部監(jiān)督缺乏；第二公安機(jī)關(guān)兼具治安警察與司法警察的職責(zé)，在違法犯罪案件的發(fā)現(xiàn)、偵辦和處理過程中存在一些上下其手、左右逢源的情況。有鑒于此，從長遠(yuǎn)來看，區(qū)分治安警察與司法警察，設(shè)立治安法庭并將治安案件的處罰權(quán)移交司法，是限制警察權(quán)、救濟(jì)公民權(quán)利、維持警察執(zhí)法之社會(huì)公信力的不二法門。這也與以審判為中心的司法改革精神相契合，經(jīng)由中立第三方審核的處罰最起碼實(shí)現(xiàn)了程序正義。

五是，賦予公民當(dāng)場申辯的權(quán)利。通常而言，即時(shí)強(qiáng)制屬于法定權(quán)力性的行政活動(dòng)，所以除非法律明確規(guī)定的情形，行政相對人不能運(yùn)用民法或者刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險(xiǎn)等理由拒絕接受警察機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行政管理活動(dòng)；但是，警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)又屬于侵害行政，一旦發(fā)生侵害后果將無法完全消除，因此警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)在實(shí)施過程中均應(yīng)當(dāng)符合比例性原則和必要性原則。在緊急事態(tài)已經(jīng)得到控制的前提下，從人權(quán)保障的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)場認(rèn)真聽取公民的陳述和申辯，對于明顯不恰當(dāng)?shù)募磿r(shí)強(qiáng)制措施應(yīng)即刻解除或者變更，防止損害后果的進(jìn)一步擴(kuò)大。這也是貫徹以人民為中心思想，規(guī)范警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)的內(nèi)在要求。

六是，完善警察執(zhí)法責(zé)任追究機(jī)制。再好的法律也需要人來執(zhí)行，法治思想淡薄、特權(quán)思想嚴(yán)重、部門利益糾葛等都是嚴(yán)重影響執(zhí)法規(guī)范化和執(zhí)法公信力的重要因素。因此，除了進(jìn)行法治思想教育之外，還需強(qiáng)化責(zé)任追究機(jī)制。警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)的不規(guī)范化行使問題，有的是出在對法律條文的理解上，有的則出于對法律條文的曲解上，前者是執(zhí)法的水平問題，可以通過教育培訓(xùn)不斷提高，后者則是違法執(zhí)法的問題，需要通過紀(jì)律處分、追究法律責(zé)任等予以懲戒以儆效尤，直至開除公職以純潔警察隊(duì)伍。惟有從正反兩個(gè)方面加強(qiáng)對執(zhí)法民警的教育與管控，才有可能不斷提高警察執(zhí)法水平、維護(hù)公民權(quán)利。還可以采取“負(fù)面清單”的方式，由公安機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件的方式分類、分層、分領(lǐng)域地列舉違法執(zhí)勤的方式和表現(xiàn)，不但是極好的教育方式，更可以有針對性地對警察執(zhí)法進(jìn)行規(guī)范。

需要指出的是，紀(jì)律處分和法律責(zé)任的追究還應(yīng)當(dāng)促進(jìn)警察職權(quán)的積極履行，嚴(yán)格依法履職。應(yīng)當(dāng)在立法上注重“正面清單”的列舉，強(qiáng)調(diào)警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)在緊急事態(tài)下及時(shí)處置的效能，不得拒絕或者拖延履行法定職責(zé)，在符合比例性原則和必要性原則的前提下，加強(qiáng)對于警察履行職責(zé)的積極要求。加強(qiáng)警察執(zhí)法手段的多樣化和細(xì)致化立法，確保警察執(zhí)法手段和制止強(qiáng)力能夠與突發(fā)事態(tài)的嚴(yán)重性程度成階梯性匹配，確保警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)的依法實(shí)施。

“整個(gè)行政法其實(shí)都可以看作是憲法的分支，因?yàn)樗苯訌姆ㄖ螄?、議會(huì)主權(quán)、司法獨(dú)立等憲法原則中產(chǎn)生，而且它對于確定國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的平衡貢獻(xiàn)良多。”〔32〕William.Wade and Christopher.Forsyth,Administrative Law,Clarendon Press,1994,p.6.法治國家，行政法的制定與執(zhí)行、行政行為的出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)皆以公益為目的，然而公益并非獨(dú)立于私益的權(quán)利或者利益。行政權(quán)作為公益的代理人其行政行為最終目的仍然是為了維護(hù)公民權(quán)利與利益，這不僅涉及“法律保留”或者法律授權(quán)的問題，還涉及行政行為之目的正當(dāng)性以及進(jìn)退取舍之尺度。因此，警察即時(shí)強(qiáng)制權(quán)的規(guī)范化行使也應(yīng)當(dāng)以保護(hù)公民權(quán)利為旨?xì)w、基準(zhǔn)和法度。