張?zhí)旌? 張帆

〔摘要〕 《監(jiān)察法》與《刑法》均屬反腐敗立法的范疇?！皟煞ā蔽浑A關系的平等性、立法理念的預防性、具體內(nèi)容的相通性等，奠定了其銜接協(xié)調(diào)的現(xiàn)實基礎。但是，由于“兩法”規(guī)定的差異性，導致現(xiàn)實中出現(xiàn)如監(jiān)察對象是否包括單位、人大代表等爭議問題。司法實踐中，應立足“兩法”銜接協(xié)調(diào)的視角，樹立法治統(tǒng)一原則，明確界定監(jiān)察對象標準，厘清監(jiān)察對象的具體范圍，不斷推動反腐敗的法治化進程。

〔關鍵詞〕 《監(jiān)察法》;《刑法》;監(jiān)察對象;公職人員;職務犯罪

〔中圖分類號〕D916 ? 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1009-1203（2019）05-0080-04

《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》）的出臺，標志著法治反腐邁向新時代。縱觀我國現(xiàn)行反腐敗立法，《監(jiān)察法》已處于源頭性、引領性的重要地位。正如學者所言，《監(jiān)察法》出臺后，我們實際上已經(jīng)形成了以黨紀反腐為先導、監(jiān)察反腐為主責、司法反腐為保障的基本格局 〔1 〕。在這一格局下，不可避免地會出現(xiàn)《監(jiān)察法》與其他法律的銜接協(xié)調(diào)問題。當前，理論界對于《監(jiān)察法》與實體法銜接的研究有待進一步加強，特別是《監(jiān)察法》與《刑法》的銜接問題?！皟煞ā便暯拥暮诵膯栴}是監(jiān)察對象與職務犯罪主體的范圍是否一一對應？如何協(xié)調(diào)、銜接？這是未來我國推進反腐敗斗爭取得徹底勝利的重大理論與實踐課題。

一、《監(jiān)察法》與《刑法》銜接的現(xiàn)實基礎

《監(jiān)察法》與《刑法》均處于中國特色社會主義法律體系之中，兩者的銜接與協(xié)調(diào)，理應是其基本關系的總基調(diào)?！皟煞ā便暯樱粌H是發(fā)揮《監(jiān)察法》效用的關鍵環(huán)節(jié)，更是維護法治統(tǒng)一性的應有之義。通過對位階關系、立法理念、具體內(nèi)容的分析，可以從不同的層面把握“兩法”銜接的現(xiàn)實基礎，這也是厘清監(jiān)察對象的重要前提。

（一）“兩法”位階關系的平等性

從法學的基礎理論來看，中國特色社會主義法律體系包括《憲法》《刑法》《民商法》《行政法》《經(jīng)濟法》《社會法》《訴訟與非訴訟程序法》等。《監(jiān)察法》雖然難以歸入現(xiàn)有任何一個部門法領域范疇，但其屬于中國特色社會主義法律體系的重要組成部分?！侗O(jiān)察法》調(diào)整的是國家監(jiān)察及相關法律關系，《刑法》面向的是犯罪及其法律后果，二者都是基本法律規(guī)范，這就決定了“兩法”之間平等的位階關系以及協(xié)調(diào)配合的法治運行思路?！缎谭ā吩谥卫砺殑辗缸锓矫嬉呀?jīng)積累了較為完善的寶貴經(jīng)驗，《監(jiān)察法》的調(diào)查事項中也涉及作為《刑法》重要組成部分的職務犯罪，因此，“兩法”理應在法律制定與執(zhí)行層面堅持協(xié)調(diào)一致、獨立配合的原則。

（二）“兩法”立法理念的預防性

理念是行為的先導，立法理念是指導立法制度實施和立法活動的理論基礎、價值取向。反腐敗立法的理念是預防腐敗犯罪，就這一點來說，《監(jiān)察法》與《刑法》規(guī)制得非常一致。有學者指出，反腐敗立法的終極目的是預防腐敗 〔2 〕?！侗O(jiān)察法》規(guī)定的“懲戒與教育相結合”、構建“不想腐”的長效機制，“對公職人員開展廉政教育”等，都從一定程度上反映了《監(jiān)察法》立法理念不僅僅是依靠監(jiān)察機關全覆蓋“嚴厲打擊”，更重要的是強調(diào)監(jiān)督、調(diào)查，引導公職人員的行為，也就是“預防腐敗違法、犯罪發(fā)生為先”。《刑法》作為制裁犯罪的基本法律，雖然規(guī)定了罪狀和法定刑，似乎體現(xiàn)出強烈的制裁性特征，但其實質(zhì)上也貫徹了預防犯罪的理念。所謂預防，是相較于建立在刑事古典學派基礎之上的報應刑而言的，它不再強調(diào)“事后的懲罰”，而是著眼于未來，強調(diào)“事前的預防”?！皟煞ā北砻髁藦摹按驌粜汀钡健邦A防型”反腐敗立法機制的轉變，共同體現(xiàn)了積極預防腐敗的立法理念與價值追求，這是兩者能夠在實踐中找到合理解決方案的重要現(xiàn)實基礎。

（三）“兩法”具體內(nèi)容的相通性

從性質(zhì)上來看，“兩法”同屬于我國反腐敗法律體系中的重要組成部分，其具體內(nèi)容的相通性，為“兩法”銜接提供了可能性。首先，從監(jiān)察事項上來看，《監(jiān)察法》監(jiān)察的是貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守等職務違法和職務犯罪行為，而《刑法》規(guī)定的17個貪污賄賂犯罪罪名、15個濫用職權犯罪罪名、11個玩忽職守犯罪罪名和15個徇私舞弊犯罪罪名等，與監(jiān)察委員會監(jiān)察的主要事項相通。其次，從調(diào)整對象上來看，《刑法》中“國家工作人員”的職務犯罪主體的規(guī)定，強調(diào)“公務性”為本質(zhì)特征，而《監(jiān)察法》規(guī)制的“行使公權力的公職人員”，也是側重主體的公權力特征。因此，“兩法”在調(diào)整對象上均體現(xiàn)了涉“公”的內(nèi)涵要素，從某種意義上講，《監(jiān)察法》的監(jiān)察對象范圍與《刑法》職務犯罪主體的范圍存在著競合。

二、“兩法”銜接視域下監(jiān)察對象界定存在爭議

“行使公權力的公職人員”這一概念在我國法律體系中尚屬首創(chuàng)，其目的是擴大監(jiān)察范圍，實現(xiàn)監(jiān)察全覆蓋。若監(jiān)察對象涉嫌職務犯罪，運用《刑法》對其進行刑事處罰，契合了“兩法”的初衷，但在司法實踐中，“兩法”在部分規(guī)制對象上還存在著一些爭議。

（一）“兩法”規(guī)制對象的差異性

1.關于《監(jiān)察法》中的“國家公職人員”和有關人員?！侗O(jiān)察法》中監(jiān)察對象的范圍主要體現(xiàn)在以下3個條文中：第1條“加強對所有行使公權力的公職人員的監(jiān)督”;第3條“各級監(jiān)察委員會是行使國家監(jiān)察職能的專責機關，依照本法對所有行使公權力的公職人員（以下簡稱“公職人員”）進行監(jiān)察……”;第15條“監(jiān)察機關對下列公職人員和有關人員進行監(jiān)察：（1）中國共產(chǎn)黨機關、人民代表大會及其常務委員會機關、人民政府、監(jiān)察委員會、人民法院、人民檢察院、中國人民政治協(xié)商會議各級委員會機關、民主黨派機關和工商業(yè)聯(lián)合會機關的公務員，以及參照《中華人民共和國公務員法》管理的人員;（2）法律、法規(guī)授權或者受國家機關依法委托管理公共事務的組織中從事公務的人員;（3）國有企業(yè)管理人員;（4）公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員;（5）基層群眾性自治組織中從事管理的人員;（6）其他依法履行公職的人員” 〔3 〕。從上述法條的關系來看，第1條和第3條為總括性規(guī)定，第15條是前兩條的細化。

2.關于《刑法》中的“職務犯罪主體”?！侗O(jiān)察法》出臺后，第一次在基本法律中明確了“職務犯罪”，其出現(xiàn)的頻率達19次之多?？梢?，雖然《刑法》中并未明確“職務犯罪”概念，但其已然屬于法律規(guī)范用語。從《刑法》分則條文來看，貪污罪、受賄罪等大部分職務犯罪罪名的構成要件中均包含了“利用職務上的便利”這一要素。運用文義解釋的方法，在把握“兩法”共同點的基礎上，可歸納認為《刑法》中的職務犯罪即為“利用職務上的便利”實施的犯罪，當然，這屬于廣義上的職務犯罪，即一切與職務有關的犯罪。狹義上的職務犯罪內(nèi)涵要窄一些，僅指從事公務時利用職務上的便利實施的犯罪?！缎谭ā返?3條規(guī)定，“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論”。2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》細化了《刑法》中“國家工作人員”“從事公務”等用語的規(guī)定。

（二）存在的爭議

1.《監(jiān)察法》中部分“監(jiān)察對象”范圍是否窄于《刑法》中“職務犯罪主體”的范圍。首先，有關國有企業(yè)管理人員?！缎谭ā分袊衅髽I(yè)的職務犯罪主體是指“以國家工作人員論”的國有企業(yè)工作人員，包括“國有公司、企業(yè)中從事公務的人員”和“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)從事公務的人員”兩類。從文義解釋的角度來看，“從事公務”是國有企業(yè)人員成為職務犯罪主體的必要條件?！肮珓铡笔侵复韲覚C關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、管理、監(jiān)督等職責，公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動 〔4 〕。這樣看來，《監(jiān)察法》規(guī)定“國有企業(yè)管理人員”的范圍要窄于《刑法》中“以國家工作人員論”的國有企業(yè)工作人員，因為管理只是從事公務的表現(xiàn)形式之一。

其次，有關公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員。“從事管理的人員”是否僅僅限于“管理崗位”上的人員？中紀委、國家監(jiān)察委員會法規(guī)室出臺的《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》指出，從事管理的人員主要指這些單位的領導班子成員以及中層和基層管理人員。若按照“從事管理的人員”即為“管理崗位上的人員”的邏輯解釋，不屬于“管理崗位”的人員即使可能是“職務犯罪的主體”，也不能成為監(jiān)察機關的監(jiān)察對象。由此帶來的困境是，《監(jiān)察法》頒布前，此類單位中以國家工作人員論的非“管理崗位”的人員，如果違法犯罪，可受到刑事法律的制裁以達到法治反腐的效果。但《監(jiān)察法》頒布之后，此類人員如何監(jiān)察監(jiān)督，就需要在實踐中進一步明確。公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位具有公益性特征，其中個別部門也有發(fā)生權力尋租、利益輸送行為，若不對此類人員加以監(jiān)察監(jiān)督，則勢必導致權力的異化。

再次，有關基層群眾性自治組織中從事管理的人員?；鶎尤罕娦宰灾谓M織并非“政府機構”，更不是公權力的直接享有者與行使者。在“鄉(xiāng)政村治”的模式下，基層群眾性自治組織的管理人員有時候缺乏有效的監(jiān)督，可能會實施職務犯罪，這也就是全國人大常委會用立法解釋的方法，將其選擇性納入《刑法》規(guī)制范圍的重要原因?？梢?，《刑法》中的“基層群眾性自治組織”，在“協(xié)助人民政府從事行政管理工作”時，即“從事公務”時，才“以國家工作人員論”。從事管理工作僅僅是從事公務的一種表現(xiàn)形式，《監(jiān)察法》監(jiān)察對象中的“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”，是否有窄于《刑法》職務犯罪主體規(guī)定中“其他依照法律從事公務的人員”之嫌，需要我們在實踐中正確把握。

2.監(jiān)察對象是否包括單位。從《監(jiān)察法》的現(xiàn)有條款來看，監(jiān)察對象以自然人為規(guī)制范疇，而沒有涉及“公職單位”，即監(jiān)察對象并不包含單位。而我國《刑法》采用“自然人與單位”的二元犯罪主體論，單位犯罪主體與自然人犯罪主體相比不完全具有同一性，有較之自然人更為獨特的構成要件和處罰規(guī)則。對于單位犯罪，無論是“單罰制”還是“雙罰制”，其必然處罰單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員。此兩類人員在公職單位中從事公務，必然成為監(jiān)察對象，但可能存在的問題是公職單位是否為監(jiān)察對象。

3.監(jiān)察對象是否包括人大代表。人大代表的特點之一就是具有多重身份，本職身份為《監(jiān)察法》第15條規(guī)定的前5項公職人員的人大代表，列入監(jiān)察對象理所當然。那么，本職工作不具有公職的人大代表能否成為監(jiān)察對象，目前，存在兩種觀點：部分學者持肯定觀點，認為依照我國《憲法》的規(guī)定，各級人大代表代表人民行使國家權力、管理國家與社會事務并對人民負責，無論其具有何種身份，在其任職期間，監(jiān)察機關可對其實施的與代表職務相關的行為進行監(jiān)察;“人大代表屬于行使公權力的公職人員，監(jiān)察機關能夠?qū)ζ溥M行監(jiān)察，但應嚴格遵守法定程序進行” 〔5 〕。部分學者持否定觀點，認為“人大代表應排除在監(jiān)察對象之外”，監(jiān)察機關只能監(jiān)察人大機關工作人員，不能監(jiān)督人大代表。筆者認為，這一問題的解決，尚需以確立監(jiān)察對象界定標準為前提。

三、“兩法”銜接視角下監(jiān)察對象界定的思考

從《監(jiān)察法》的條款來看，監(jiān)察對象涵涉了“公權力”“公職人員”“從事管理”“履行公職”等相關表述;《刑法》中的職務犯罪主體則著眼于“從事公務”這一主要標準。厘清這些表述的蘊含，對于確立監(jiān)察對象與職務犯罪主體界定標準意義重大。

（一）樹立法治統(tǒng)一的原則

中國特色社會主義法治體系是一個有機統(tǒng)一的整體，法治統(tǒng)一是中國特色社會主義法治的基本原則 〔6 〕。界定監(jiān)察對象，應當樹立法治統(tǒng)一的原則，堅持《監(jiān)察法》的監(jiān)察對象范圍與職務犯罪主體范圍一致?！侗O(jiān)察法》界定監(jiān)察對象，并非是對“國家工作人員”規(guī)定的否認，而是對《刑法》中既有的、已相對成熟的職務犯罪主體的認可與完善。樹立法治統(tǒng)一原則，要求我們在認識“兩法”關系的過程中應當注重銜接、協(xié)調(diào)，但同時也需要保持各自的獨立價值及功能，“和而不同”，才能形成“制度合力”。

（二）確立監(jiān)察對象的標準

1.“公權力”標準。公權力的產(chǎn)生是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，腐敗則是公權力的異化?！耙磺杏袡嗔Φ娜硕既菀鬃呦驗E用權力，這是一條千古不變的經(jīng)驗” 〔7 〕。《監(jiān)察法》的立法初衷也是通過確立監(jiān)察范圍、監(jiān)察機關、監(jiān)察程序等諸要素之間的關系，將監(jiān)察作為權力監(jiān)督的手段?！肮珯嗔Α睒藴收J為，判斷一個公職人員是不是監(jiān)察對象，應當抓住“公權力”這個關鍵點。行使公權力的人員包括公職人員和其他行使公權力的人員，行使公權力不一定具有“公職人員”的身份，只要是用公權力牟取私利，都是對公權力廉潔性的侵害，都屬于監(jiān)察對象。

2.“身份”標準。按照“身份”標準，作為監(jiān)察對象的公職人員，應當具有一定的身份或者資格?，F(xiàn)實生活中，有很多不具有“公職身份”但能夠行使公權力、從事公務的人員，如普通醫(yī)生、科研工作人員等。他們的工作往往與公權力有著密切的關系，其表現(xiàn)出《監(jiān)察法》監(jiān)察事項中的權力尋租、利益輸送等行為的可能性不低于“具有特定身份的人”。此類人員若無法得到監(jiān)察機關監(jiān)督、調(diào)查，則有放縱犯罪的可能，最終導致在打擊職務犯罪過程中出現(xiàn)罪責刑不相適應的不良后果。

3.“公務”標準。根據(jù)上文內(nèi)容可知，國家工作人員“從事公務”是其本質(zhì)特征?！肮珓铡卑氊熀吐殭啵氊熤饕ńM織、領導、管理、監(jiān)督等，職權主要是指管理、監(jiān)督等。堅持“公務論”的標準，可避開“身份論”的缺點，緊緊把握履行公職、執(zhí)行公務等本質(zhì)特征。有學者提出，《監(jiān)察法》關于監(jiān)察對象的確定也是遵循“公務論”即行使公權力這一標準 〔8 〕。而《刑法》中“國家工作人員”最重要的界定標準是“公務”，不具有特定身份的工作人員從事管理等公務活動，也具有“公務性”特征?！侗O(jiān)察法》監(jiān)察對象的界定標準是“行使公權力”與“公職人員”相結合。那么，“兩法”銜接點就在于：“公務”的標準即行使了公權力，也就是說，“行使公權力的公職人員”應當堅持“公務”標準。

（三）厘清監(jiān)察對象的具體范圍

《監(jiān)察法》中的“管理人員”“從事管理”沒有采用“從事公務”的語言表述。有學者認為，國有企業(yè)并不是嚴格意義上的國家機關，因而不能稱之為“從事公務”的人員;教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位不是典型化的國家機構，因而相應人員并不具有典型意義上的“公務性” 〔9 〕。筆者認為，這一說法值得商榷?！豆珓諉T法》第70條規(guī)定，“國有企業(yè)、高等院校和科研院所以及其他不參照本法管理的事業(yè)單位中從事公務的人員，可以調(diào)入機關擔任領導職務或者四級調(diào)研員以上及其他相當層次的職級”。由此可以看出，即使是國有企業(yè)，教育、科研等事業(yè)單位，也存在“從事公務的人員”。

之所以會出現(xiàn)“兩法”在某些條文或者規(guī)范上不一致的情況，是因為“兩法”規(guī)制內(nèi)容的差異性，以及法律概念具有的相關性、相通性和可替代性?！皬氖鹿芾怼敝饕斯芾砣恕⑹?、物的權力特征，其實質(zhì)上與“從事公務”有一定的競合關系，“從事管理”是“從事公務”的具體表現(xiàn)形式。這樣一來，我們就可以得出基本結論：（1）國有企業(yè)中管理人員，公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員，均指“以國家工作人員論”的人員，即依照法律規(guī)定行使國家管理職能和從事公務的人員。如國有企業(yè)中的會計、出納人員，依法組建的評標委員會等臨時從事與職權相關事務的人員，都可納入監(jiān)察對象范圍，這一點與《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》相契合。（2）基層群眾性自治組織中從事管理的人員，應當與立法解釋中的“從事公務時”相銜接。（3）單位的工作績效主要取決于單位的公職人員是否盡職盡責，實現(xiàn)對公職人員監(jiān)察的“全覆蓋”，也就實現(xiàn)了對公職單位監(jiān)督的附隨效果，因而，不會導致《監(jiān)察法》對單位主體違法犯罪監(jiān)督、調(diào)查、處置的空檔，也不存在對單位違法犯罪主體證據(jù)搜集、證明、起訴和審判等方面的現(xiàn)實障礙，更不存在與《刑法》規(guī)定的沖突。（4）人大代表可以作為監(jiān)察對象。人大代表代表人民行使國家權力，在從事公務的過程中，可能涉嫌職務違法或職務犯罪，亦可能損害公權力的廉潔性?？梢?，將《監(jiān)察法》中的兜底條款“其他依法履行公職的人員”解釋為包含人大代表符合監(jiān)察對象的界定標準。

〔參 考 文 獻〕

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責任編輯 李 雯