2009年《專利法》第三次修改，從適應(yīng)國際規(guī)則轉(zhuǎn)向滿足本國發(fā)展需要。隨著訴至法院的專利權(quán)無效案件大量上升，有關(guān)“將專利權(quán)無效案件的性質(zhì)確定為民事案件，不應(yīng)將專利復(fù)審委員會作為被告”的討論也達到高潮。在《專利法》修改過程中，曾經(jīng)有過試圖根據(jù)專利復(fù)審委員會研究報告的意見，對專利權(quán)無效案件性質(zhì)作出明確的條款規(guī)定，但相關(guān)內(nèi)容最終未被立法者采納。

一、國知局發(fā)表專題研究報告《專利復(fù)審委員會的訴訟地位》

在國家知識產(chǎn)權(quán)局2004年度軟科學(xué)指導(dǎo)性研究項目中，有一個專題研究報告，名稱是〈< 專利復(fù)審委員會的訴訟地位》。該報告在公開發(fā)表時，摘要稱：“專利復(fù)審委員會成為專利無效行政訴訟被告是我國專利立法尚不成熟、相關(guān)理論研究亦不深入的產(chǎn)物。此一問題在專利法修改前即已存在，專利法修改后更顯突出。在專利無效訴訟中，表面看來似乎是當(dāng)事人對于專利復(fù)審委員會的決定不服，實質(zhì)問題則是無效請求人與專利人因?qū)＠行运馉巿?zhí)，如其中一方起訴，則應(yīng)以對方為被告，如此既可促使被告積極參與訴訟，也可避免專利復(fù)審委員會的角色錯位問題。這不僅是理論上的必然結(jié)論，也是各國的通行做法?！?/p>

對于專利權(quán)無效案件，“雖然實踐中將其作為行政案件來審理，但是其究竟具有何種屬性，則很有探討的必要。事實上，專利法修改以前，由于這類案件數(shù)量較少，并未引起學(xué)界關(guān)注。專利法修改以后，由此而引起的問題已越發(fā)嚴(yán)重起來”。

該報告談到目前做法存在五方面問題，包括：專利復(fù)審委員會訴累問題、專利復(fù)審委員會被訴后的后果問題、循環(huán)訴訟問題、第三人參加訴訟問題、專利復(fù)審委員會的中立地位問題。其中談到：“專利復(fù)審委員會在審理無效案件的時候，雙方當(dāng)事人之間爭議的權(quán)利有效或無效，專利復(fù)審委員會居間作出決定，是一個中立的地位。而進入訴訟程序后，專利復(fù)審委員會成了被告，從原來的居中、不偏不倚、沒有個人私利，變成必須為一方當(dāng)事人辯護，是原來角色的終止。國家知識產(chǎn)權(quán)局田力普局長層分析了專利復(fù)審委員會的這一兩難境地：如果拼命辯護，專利復(fù)審委員會的審查員會覺得非常郁悶;如果消極，也很郁悶。太積極，肯定有一方當(dāng)事人高興;太消極，另一方當(dāng)事人高興。”

該報告研究比較了法國、德國、美國、日本、澳大利亞等國家的做法，認(rèn)為“這些國家對于專利權(quán)無效訴訟都有一個共同的特點，即訴訟當(dāng)事人一般情況下均不包括專利行政機關(guān)，其訴訟程序則釆用民事訴訟程序”。

該報告在理論上進行了探討，認(rèn)為：“我國專利法并沒有就專利復(fù)審委員會的決定不服可以向人民法院提起訴訟的制度作出全面、完備的規(guī)定，在此之前也沒有進行充分的理論探討和準(zhǔn)備，之所以出現(xiàn)由專利復(fù)審委員會當(dāng)被告、按照行政訴訟法進行審理的結(jié)局，根本原因僅僅在于專利復(fù)審委員會是行政機關(guān)、其決定是行政決定。但是，這種推理過于簡單、結(jié)論也過于武斷。我國專利法已經(jīng)走過了二十年歷程，理論研究也在不斷深入，現(xiàn)在有必要對這種糾紛進行新的審視。

“專利權(quán)在我國民法通則中被確認(rèn)為是一項民事權(quán)利，TRIPs協(xié)議亦明確提出，知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)。因此，專利權(quán)與其他有形財產(chǎn)權(quán)一樣處于同樣的私權(quán)地位。專利復(fù)審委員會對專利的授權(quán)，是專利權(quán)產(chǎn)生的一個原因，但并非直接原因，智力勞動具有本源性意義。

“因?qū)＠麩o效裁決所生糾紛，并非針對該行政裁決而為爭執(zhí)，而是針對專利權(quán)的有效性而加以爭執(zhí)，基本上是對權(quán)利人所擁有的私權(quán)所起的爭執(zhí)，性質(zhì)上接近于財產(chǎn)權(quán)確認(rèn)之訴。因此，請求宣告專利權(quán)無效應(yīng)當(dāng)視為無效請求人與專利權(quán)人之間的糾紛，專利復(fù)審委員會是居間進行處理和審查，對專利復(fù)審委委員會的決定不服而提起的訴訟應(yīng)當(dāng)是民事訴訟，由原雙方當(dāng)事人作為訴訟程序的原告和被告，專利復(fù)審委員會可以應(yīng)法院的要求出席法庭就有關(guān)問題作出說明。

“專利復(fù)審委員會居間裁決專利無效爭議，而人民法院依行政訴訟法進行監(jiān)督，看似合理實則程序不對應(yīng)，監(jiān)督者與被監(jiān)督者在認(rèn)定事實、適用法律上采用的標(biāo)準(zhǔn)有時也不一致，嚴(yán)重影響了專利無效案件的審理效果。如果將專利無效案件作為民事案件則更有利于案件審理。我國在第二次修訂專利法時，曾涉及到了這一問題，在專利法第二次修訂案（草案）中已明確規(guī)定專利無效案件將作為民事案件處理。但遺憾的是，最終這一規(guī)定未能出現(xiàn)在新的專利法中。”

專利權(quán)無效案件不應(yīng)當(dāng)以專利復(fù)審委員會作為被告，“這不僅是理論上的必然結(jié)論，也是各國的通行做法。因而，應(yīng)以民事訴訟程序而非行政訴訟程序來解決專利無效糾紛”。

從以上摘錄的報告內(nèi)容看，這是一份內(nèi)容豐富翔實、有理有據(jù)、觀點鮮明的研究報告。

二、三個專題報告共同研究“無效宣告請求訴訟程序的性質(zhì)”

2005年4月，國家知識產(chǎn)權(quán)局啟動《專利法》第三次修改的準(zhǔn)備工作，為了保障立法質(zhì)量，國知局首次采取對外公開招標(biāo)的形式，開展研究工作，截至2006年6月共形成40份研究報告。其中，涉及“無效宣告請求訴訟程序的性質(zhì)”有三份報告，課題主持人分別是：北京務(wù)實知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展中心程永順等，專利復(fù)審委員會李雋、程強等7人，中國專利代理（香港）公司董巍等8人。三個報告研究標(biāo)題相同，都是“專利權(quán)無效案件性質(zhì)研究”，分別從不同方面對此問題進行研究、論證。

這三份報告的共同點在于：均認(rèn)為專利權(quán)無效案件的性質(zhì)是民事訴訟性質(zhì)，而不是行政訴訟性質(zhì)，但在解決方案上各有不同。值得關(guān)注的是專利復(fù)審委員會李雋、程強等7人的研究報告，其中認(rèn)為：“專利無效宣告程序主要表現(xiàn)為一種民事訴訟程序，應(yīng)當(dāng)適用民事法律進行審理?！蓖瑫r認(rèn)為，專利無效程序的性質(zhì)是一種準(zhǔn)司法程序，它具有相當(dāng)于司法程序的效力和地位?！币虼?，在修改《專利法》建議中，該報告提出專利復(fù)審委作為準(zhǔn)司法程序，其作出的無效決定相當(dāng)于一審判決，“當(dāng)事人不服可以直接向北京市高級人民法院提出上訴”，而不是以專利復(fù)審委員會作為被上訴人。

三、專利復(fù)審委員會何倫健發(fā)文《中外專利無效制度的比較研究》

《專利法》第三次修改中，專利無效案件的性質(zhì)問題是爭論的主要問題之一。因此，在這段時間內(nèi)，還有很多對相關(guān)問題的研討會和文章陸續(xù)推出。專利復(fù)審委員會何倫健的文章《中外專利無效制度的比較研究》就很有代表性。文章主要觀點摘錄如下：

我國專利無效制度在實踐中至少存在以下幾個問題：

“首先，這一制度造成了專利復(fù)審委員會的訟累，影響到其復(fù)審和無效的審查工作?！瓕＠麖?fù)審委員會不得不設(shè)立一個‘應(yīng)訴處專門出庭應(yīng)訴，全委審查員隔三差五都得走上被告席去應(yīng)對無休止的法律訴訟?！壳皩＠麖?fù)審委員會的自身工作任務(wù)已經(jīng)很重，而近來每年頻繁的關(guān)于無效案件的訴訟，包括一審、二審，甚至再審，大大影響了專利復(fù)審委員會的其他業(yè)務(wù)。如果這種狀態(tài)持續(xù)下去，如何保證復(fù)審質(zhì)量將是專利復(fù)審委員會面臨的另一個問題。

“其次，這一制度導(dǎo)致了專利無效案件曠日費時，甚至?xí)纬裳h(huán)訴訟，致使專利保護成本過高，司法效率低，不利于對無效請求人、專利權(quán)人以及社會公共利益的保護。一般認(rèn)為，專利復(fù)審委員會的無效審查具有一種‘準(zhǔn)司法性質(zhì)，實質(zhì)上它與法院的一審沒有太多區(qū)別。這使得專利無效案件事實上成了三審終審，延長了審理期限，耗費了大量的司法資源?！?/p>

“再次，專利復(fù)審委員會在關(guān)于無效案件的訴訟中充當(dāng)被告的意義不大，反而增加了訴訟成本。這是因為在關(guān)于無效審查決定的訴訟中，業(yè)已存在足以代表雙方利益的兩方當(dāng)事人。如果一方當(dāng)事人的主張與復(fù)審委的主張不一致，那么存在代表其利益的另一方當(dāng)事人，足以取代專利復(fù)審委的立場。如果雙方當(dāng)事人的主張與復(fù)審委都不一致，那么在雙方當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證和辯論過程中，法院已經(jīng)足以查明事實真相，恰當(dāng)?shù)钠胶夤怖媾c雙方當(dāng)事人的個體利益，做出判決。由于專利復(fù)審委員會并非案件的真正當(dāng)事人，它的參與反倒有可能不利于專利權(quán)人和利害關(guān)系人很好地維護其根本利益。

“綜上所述，我們沒有對專利權(quán)的本質(zhì)屬性、行政授權(quán)的作用和解決專利無效糾紛的最佳方式等問題做充分的理論探討和準(zhǔn)備，也沒有對國際上通行的專利無效制度進行實證分析研究，而僅以專利復(fù)審委員會是行政機關(guān)，其所作出的決定是具體行政行為為基礎(chǔ)去建構(gòu)專利無效制度，其推理顯得過于簡單了，結(jié)論也就可能失之于武斷。

……

“現(xiàn)實的問題給我們指明了關(guān)于專利無效制度的改革方向，就是要提高專利復(fù)審委員會的審查質(zhì)量和效率，有效維護專利權(quán)人和利害關(guān)系人的合法權(quán)益，同時也有利于節(jié)省司法資源國際上的通例，則給我們提供了可資借鑒的合理化進路。另一方面，現(xiàn)行立法也給我們留下了很大的改革空間。據(jù)此，可依以下兩個方案對我國專利無效制度進行合理化改革：

（1）將專利無效案件明確為民事訴訟，由中級人民法院一審管轄?？紤]到我國以往無效案件的審查實踐，建議在北京指定或成立專門的知識產(chǎn)權(quán)法院負(fù)責(zé)專利無效案件的一審。該法院應(yīng)有具備法律職業(yè)資格的職業(yè)法官和技術(shù)法官。對知識產(chǎn)權(quán)法院的裁判不服的可以向北京市高級人民法院上訴，北京高院的裁判為終局裁判。

（2）將專利復(fù)審委員會作為專利無效案件的一審法院，取消其作為行政機關(guān)的簡單定性和作為行政訴訟被告的訴訟地位，對專利復(fù)審委員會作出的無效案件裁判不服的可以向北足市尚級人民法院上訴，該上訴審為終審?！?/p>

參考前述專利復(fù)審委員會專家對第三次《專利法》研究的報告，再結(jié)合何倫健《中外專利無效制度的比較研究》一文的觀點，可以了解當(dāng)時專利復(fù)審委員會或者說是國家知識產(chǎn)權(quán)局對此問題的基本態(tài)度。

四、國務(wù)院法制辦專門收集整理“專利權(quán)無效訴訟程序的簡化問題”

2007年，國務(wù)院法制辦為《專利法》修改專門收集整理了“《專利法》實施情況”的綜合材料供專家討論時參考，其中專門涉及“專利權(quán)無效訴訟程序的簡化問題”。在承認(rèn)現(xiàn)行法的規(guī)定存在問題的前提下，綜合材料歸納了對如何簡化程序、縮短專利無效和侵權(quán)訴訟的周期的觀點，其中提及了三種主張。對此問題理論界有三種不用主張：

“一是，由專利復(fù)審委員會對宣告專利權(quán)無效的請求進行審查并作出決定;對該決定不服的，由一方當(dāng)事人以對方當(dāng)事人為被告向法院提起民事訴訟。其優(yōu)點是：（1）法院可以對專利有效性徑行判決，克服了專利無效案件的循環(huán)訴訟問題;（2）無效爭議申請人替代對實體權(quán)利無實質(zhì)利害關(guān)系的復(fù)審委員會成為當(dāng)事人，獲得了舉證、抗辯機會，符合程序正義的原則;（3）統(tǒng)一由人民法院行使司法權(quán)，符合我國現(xiàn)行司法體制。其中不利之處是：專利無效案件事實上仍然需要經(jīng)過復(fù)審委審查和法院一審、二審三道程序，周期還是有些長。

“二是，建立專門的知識產(chǎn)權(quán)法院，將專利復(fù)審委員會作為準(zhǔn)司法機關(guān)對待，當(dāng)事人不服復(fù)審委員會裁決的，直接向知識產(chǎn)權(quán)法院上訴。在設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的條件尚不成熟的情況下，也可直接向北京市高級人民法院上訴。該主張具有第一種主張的第（1）、第（2）項優(yōu)點，同時減少了一道法院審判程序，縮短周期比較徹底。其不利之處是：復(fù)審委行使司法權(quán)，不符合我國現(xiàn)行司法體制，法院二審不以法院一審為前提，與民事訴訟法的規(guī)定不一致。

“三是，取消專利復(fù)審委員會受理專利無效請求案件的職能，專利無效請求直接向人民法院提出，由北京市第一中級人民法院作為一審法院，由北京市高級人民法院作為二審法院。該主張具有第一種主張的第（1）、第（2）、第（3）項優(yōu)點，也具有第二種主張縮短周期比較徹底的優(yōu)點。但其缺點是：取消了復(fù)審委員會的審查，失去了對專利新穎性、創(chuàng)造性判斷的技術(shù)支持，復(fù)審委員會的人員又沒有法官資格，無法轉(zhuǎn)任法官，法官懂法律，但不懂技術(shù)，法院在專利是否有效的技術(shù)判斷上存在困難。

“但來自法院系統(tǒng)行政庭的同志和一部分行政法學(xué)界的學(xué)者則認(rèn)為，專利授權(quán)是行政行為，對專利授權(quán)行為的司法審查就應(yīng)該是行政訴訟性質(zhì)，應(yīng)該堅持現(xiàn)行做法。該主張的優(yōu)點是：符合現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定，與現(xiàn)行體制保持一致。其不利之處是：難以解決部門專利無效訴訟循環(huán)的問題?！?/p>

由此可見，在《專利法》第三次修改中，專利權(quán)無效案件性質(zhì)問題不僅有很多爭論，而且從國務(wù)院法制辦整理的各方觀點看，這個問題已經(jīng)得到了立法機關(guān)的高度重視，并進行了相關(guān)的研究。

五、《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》制定中也涉及到此問題的討論

2008年我國出臺了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》。在這一綱要的制定過程中，曾經(jīng)有一個專門課題，名為《中國知識產(chǎn)權(quán)保護體系改革研究》。該研究報告專門研究了知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)糾紛解決機制問題，其主要觀點如下：

“涉及第三方的確權(quán)糾紛在本質(zhì)上是一種民事爭議，權(quán)利人與第三人雙方對知識產(chǎn)權(quán)是否存在、權(quán)利效力、范圍如何等問題提出各自意見并進行論證，整個確權(quán)程序是一種類似民事訴訟的程序。‘兩委在程序中的角色與法院審理民事訴訟案件并無區(qū)別。因此，國內(nèi)很多研究者和實務(wù)工作者都稱這類知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)程序是一種特殊的類似民事訴訟的程序，‘兩委在程序中的角色是準(zhǔn)司法機構(gòu)。在近年來建立知識產(chǎn)權(quán)專門法院的討論中，這種呼聲也得到越來越多的關(guān)注。

“考察WTO的主要成員國，它們的知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)糾紛解決機制雖然各具特色，但為了追求公平與效率，基本上都是將知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)糾紛案件作為民事糾紛案件或特殊的行政案件由專門的審判機構(gòu)進行審理，例如美國的聯(lián)邦巡回上訴法院、德國的聯(lián)邦專利法院和日本的知識產(chǎn)權(quán)高等法院;而且無論行政程序和司法審級如何設(shè)置，上述各國在知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)糾紛案件的審理過程中從行政程序到司法程序基本上均是兩到三個審級，法院均在一定情況下在案件中直接宣告權(quán)利的效力，從而節(jié)約了訴訟成本和爭議解決的時間，提高了審理的效率?！?/p>

在《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》制定過程中，《中國知識產(chǎn)權(quán)保護體系改革研究》作為一個專題報告，研究了行政機關(guān)和司法機關(guān)未來的發(fā)展方向，有針對性地提出了研究成立知識產(chǎn)權(quán)終審法院的設(shè)想。

六、《專利法》修訂草案（送審稿）的變化

2008年前后，在《專利法》修改過程中，曾經(jīng)有過試圖根據(jù)多數(shù)人的意見，對專利權(quán)無效案件性質(zhì)作出明確的條款規(guī)定。例如，在《中華人民共和國專利法》修訂草案（送審稿）中，規(guī)定：

“第四十一條 ?國務(wù)院專利行政部門設(shè)立專利復(fù)審委員會。專利申請人對國務(wù)院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)，向?qū)＠麖?fù)審委員會請求復(fù)審。專利復(fù)審委員會復(fù)審后，作出決定，并通知專利申請人。

專利申請人對專利復(fù)審委員會的復(fù)審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴。

第四十六條 ?專利復(fù)審委員會對宣告專利權(quán)無效的請求應(yīng)當(dāng)及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權(quán)人。宣告專利權(quán)無效的決定，由國務(wù)院專利行政部門登記和公告。

對專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴?！?/p>

在上述第四十六條中，直接明確規(guī)定依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴的案件，屬于民事案件。

除此之外，曾經(jīng)還有一稿規(guī)定了將專利復(fù)審委員會作為“準(zhǔn)司法”機構(gòu)看待的條款，即《中華人民共和國專利法》（修改稿）（2008年2月28日修改）：

“第四十二條 ?國務(wù)院專利行政部門設(shè)立專利復(fù)審委員會。專利申請人對國務(wù)院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)，向?qū)＠麖?fù)審委員會請求復(fù)審。專利復(fù)審委員會復(fù)審后，作出決定，并通知專利申請人。

專利申請人對專利復(fù)審委員會的復(fù)審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴。

第四十七條 ?專利復(fù)審委員會對宣告專利權(quán)無效的請求應(yīng)當(dāng)及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權(quán)人。

對專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院提出上訴?！?/p>

在上述第四十七條中，規(guī)定當(dāng)事人對專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以直接“依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院提出上訴”，顯然是將專利復(fù)審委員會作為一審法院了。這也是在《專利法》第三次修改中專利復(fù)審委員會的基本觀點。

2008年6月，國務(wù)院法制辦在向全國人大教科文衛(wèi)委員會匯報之后，對上述修改稿作了進一步修改。2008年7月3日，國務(wù)院第19次常務(wù)會通過了《專利法》修正案（草案），決定報全國人大常委會。

2008年12月27日，第十一屆全國人大常委會第六次會議通過修改《專利法》的決定。遺憾的是，其中涉及第四十二條、四十七條的上述修改內(nèi)容未被立法者采納。據(jù)說是專利復(fù)審委員會提出的關(guān)于專利復(fù)審委員會的認(rèn)定是“準(zhǔn)司法”性質(zhì)的觀點未被認(rèn)可，原因是立法機關(guān)認(rèn)為我國法律制度中沒有“準(zhǔn)司法”一說。其他專家學(xué)者的觀點由于在《專利法》修改稿中沒有出現(xiàn)，因此也不可能被吸納。