摘要：人工智能被賦予公民身份這一事件對刑法提出了挑戰(zhàn)，人工智能能否成為刑事責(zé)任主體變成了一個(gè)值得討論的話題。從刑法成長規(guī)律看，刑法的成長可分為量變型、質(zhì)變型和突變型三種類型。在想象中的奇點(diǎn)到來之前，人工智能帶給當(dāng)下刑法的只能是量變型或質(zhì)變型成長，只有假想的超級(jí)人工智能才可能導(dǎo)致刑法發(fā)生突變，但突變后的刑法已不再是當(dāng)下刑法了。真正對當(dāng)下刑法提出挑戰(zhàn)的是人工智能與生物工程結(jié)合后改造人類自身。

關(guān)鍵詞：人工智能;刑法量變;刑法質(zhì)變;刑法突變

中圖分類號(hào)：DF61

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.05.09

開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

一、問題的提出：都是計(jì)算機(jī)技術(shù)惹的禍

計(jì)算機(jī)技術(shù)是上一個(gè)世紀(jì)最偉大的發(fā)明之一。自從1946年第一臺(tái)計(jì)算機(jī)ENIAC問世以來，計(jì)算機(jī)技術(shù)的每一次進(jìn)步都實(shí)質(zhì)性地改變著人類社會(huì)的生產(chǎn)和生活，從某種意義上講計(jì)算機(jī)技術(shù)的出現(xiàn)讓人類社會(huì)有機(jī)會(huì)徹底告別了傳統(tǒng)，迅速走進(jìn)了新的紀(jì)元。

因?yàn)閾碛袩o與倫比的數(shù)值計(jì)算能力、邏輯運(yùn)算能力、記憶存儲(chǔ)能力及自動(dòng)化數(shù)據(jù)處理能力，計(jì)算機(jī)技術(shù)衍生出來的一些新產(chǎn)品的確有別于傳統(tǒng)意義上的產(chǎn)品，甚至可以說人類社會(huì)此前創(chuàng)造的任何一種工具可能都無法與這些計(jì)算機(jī)技術(shù)創(chuàng)造出來的工具相比擬。人類社會(huì)為了生產(chǎn)生活更加方便不斷創(chuàng)造新的工具，工具的更新意味著時(shí)代的變遷。社會(huì)學(xué)對時(shí)代的每一次劃分，都會(huì)與一些標(biāo)志性的工具被創(chuàng)造出來有著千絲萬縷的關(guān)系。汽車的發(fā)明把人類帶進(jìn)了汽車時(shí)代，飛機(jī)的發(fā)明把人類帶進(jìn)了飛行的時(shí)代。汽車和飛機(jī)的發(fā)明均具有劃時(shí)代的意義，兩者對人類社會(huì)進(jìn)步推動(dòng)力巨大。但與互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)明相比，汽車和飛機(jī)的發(fā)明可能就稍遜風(fēng)騷了。

汽車、飛機(jī)的出現(xiàn)雖然極大地提高了生產(chǎn)生活效率，但是此類工具的出現(xiàn)并未導(dǎo)致社會(huì)存在狀態(tài)發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變，個(gè)體與個(gè)體之間、個(gè)體與社會(huì)之間、人與自然之間的關(guān)系并沒有因?yàn)槠?、飛機(jī)的發(fā)明而發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變。如果把汽車、飛機(jī)產(chǎn)生之前的社會(huì)形態(tài)稱之為傳統(tǒng)那么汽車、飛機(jī)產(chǎn)生之后的社會(huì)也可以歸類于擴(kuò)張的傳統(tǒng)類型。誕生于計(jì)算機(jī)技術(shù)的互聯(lián)網(wǎng)與此前的任何一種工具都沒有可比性，其不但前所未有地創(chuàng)造出網(wǎng)絡(luò)虛擬世界，而且在現(xiàn)實(shí)世界中也前所未有地創(chuàng)造出人類交往的網(wǎng)絡(luò)新模式。換句話說，在汽車時(shí)代沒有汽車人們可以生存，但是在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，離開互聯(lián)網(wǎng)可能會(huì)讓你寸步難行。隨著互聯(lián)網(wǎng)的無孔不人，當(dāng)每個(gè)社會(huì)交往行為都直接或間接與網(wǎng)絡(luò)捆綁在一起的時(shí)候，我們不得不承認(rèn)該與傳統(tǒng)社會(huì)說再見了，也不得不說互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)改變了世界。

當(dāng)計(jì)算機(jī)技術(shù)創(chuàng)造的產(chǎn)品僅僅是用來算術(shù)的計(jì)算器時(shí)，可能還很少有人注意到計(jì)算器與珠算盤有什么大的區(qū)別。但是當(dāng)人們躺在沙發(fā)上網(wǎng)購的時(shí)候，當(dāng)離開了網(wǎng)絡(luò)就無法購買機(jī)票的時(shí)候，當(dāng)與陌生人網(wǎng)聊的時(shí)候，計(jì)算機(jī)技術(shù)能夠創(chuàng)造出與傳統(tǒng)工具具有重大區(qū)別的新型工具的可能性，就已經(jīng)被人們深信不疑了，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)就是最好的證明。但是值得注意的是，盡管網(wǎng)絡(luò)有著區(qū)別于傳統(tǒng)工具的神奇性，但在與人的關(guān)系上，無論互聯(lián)網(wǎng)與汽車、飛機(jī)等傳統(tǒng)工具有多么大的差別，都不能否認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)也是一種工具意義的存在，在人類使用工具的事物本質(zhì)上，網(wǎng)絡(luò)與汽車、飛機(jī)并無不同，盡管網(wǎng)絡(luò)對社會(huì)的影響是汽車這樣的傳統(tǒng)工具無法比擬的。無論網(wǎng)絡(luò)多么神奇，也是人的工具，無論人多么離不開互聯(lián)網(wǎng)，人也是主體。到目前為止，在這一點(diǎn)上未曾有過改變，那就是基于計(jì)算機(jī)技術(shù)創(chuàng)造的所有產(chǎn)品都沒有超出人類工具的范疇，盡管其中一些產(chǎn)品已經(jīng)明顯有別于傳統(tǒng)的工具。計(jì)算機(jī)技術(shù)有沒有可能創(chuàng)造出更加神奇的產(chǎn)品呢？計(jì)算機(jī)人工智能領(lǐng)域的開發(fā)和利用，給人們提供了無限的想象空間。人工智能是計(jì)算機(jī)技術(shù)的一一個(gè)分支，英文縮寫為“AI”，是研究用于擴(kuò)展模擬人的智能的技術(shù)科學(xué)。人工智能的目標(biāo)產(chǎn)品是以與人類智能相似的方式進(jìn)行反應(yīng)的智能機(jī)器，代表性產(chǎn)品是機(jī)器人。人工智能的研究與開發(fā)也有相當(dāng)長的一段歷史了，一直以來未引起人們的特別關(guān)注，但是當(dāng)圍棋世界冠軍李世石以1：4輸給人工智能AlphaGo時(shí)，人們似乎看到了人工智能挑戰(zhàn)了人的智能。當(dāng)中國香港漢森機(jī)器技術(shù)公司開發(fā)的機(jī)器人索菲亞獲得沙特阿拉伯公民身份時(shí)，法律人似乎看到了人工智能對法律秩序，特別是對刑法秩序形成了挑戰(zhàn)。

對于智能機(jī)器人戰(zhàn)勝圍棋世界冠軍的問題不值得過分關(guān)注，此類比拼也談不上對人類智能形成挑戰(zhàn)，因?yàn)槿祟悇?chuàng)造的工具一定要在某一個(gè)或幾個(gè)方面超過人類本身，否則創(chuàng)造這樣的工具又有什么用呢？例如，人創(chuàng)造的汽車，一定是因?yàn)槠嚤热伺艿每欤热丝傅枚?。在人工智能機(jī)器人產(chǎn)生之前，計(jì)算機(jī)技術(shù)創(chuàng)造的任何一種工具，都有人類所不及的長處。人類的最強(qiáng)大腦也比不過電子計(jì)算機(jī)的運(yùn)算速度，記憶力超群的人腦也不可能超過電腦硬盤的存儲(chǔ)記憶功能。智能機(jī)器人戰(zhàn)勝圍棋冠軍無須大驚小怪，如果說此類戰(zhàn)勝構(gòu)成對人類智能的挑戰(zhàn)，那么這種挑戰(zhàn)早就開始了，而且這種挑戰(zhàn)的意義也不會(huì)超過電腦硬盤對人腦的挑戰(zhàn)。與此相反，人工智能機(jī)器人被授予公民身份確實(shí)對當(dāng)下法律秩序構(gòu)成了極大的挑戰(zhàn)。人類社會(huì)的法律秩序如何能容得下對機(jī)器人的規(guī)范？索菲亞的橫空出世本身并不是什么大的問題，只是計(jì)算機(jī)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物而已。但公民身份的獲得，如果真的是其成為法律主體的前奏，那么刑法理論對此事保持多么高的警惕都不過分。人工智能機(jī)器人索菲亞公民身份的獲得，意味著機(jī)器人成為刑事責(zé)任的主體在邏輯上具有了可能性，完全可以說從公民身份到法律主體，再從法律主體到刑事責(zé)任主體恐怕只有一步之遙。當(dāng)下刑法理論對人工智能機(jī)器人能否成為刑事責(zé)任主體主要有肯定說、否定說和折中說三種觀點(diǎn)?？隙ㄕf認(rèn)為：當(dāng)人工智能技術(shù)發(fā)展到更高階段時(shí)，智能機(jī)器人就很可能超越程序設(shè)計(jì)的范圍，進(jìn)而具有辨識(shí)能力和控制能力，并按自主意識(shí)實(shí)施犯罪行為，因此完全有可能成為犯罪主體。否定說認(rèn)為：“機(jī)器人無論以何種方式承擔(dān)責(zé)任，最終的承擔(dān)者都是人，這使得他的法律人格顯得多余和毫無必要?！盵1]折中說則否定當(dāng)下而肯定未來，折中說認(rèn)為在當(dāng)下應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持自然人為中心，人工智能不能成為刑事責(zé)任主體，但在強(qiáng)人工智能時(shí)代，人工智能就可以成為適格的刑事責(zé)任主體。肯定說所持的觀點(diǎn)（即人工智能有一天可以成為刑法規(guī)制的對象，可以成為刑事責(zé)任主體）是一個(gè)真實(shí)的命題嗎？如果有一天刑法真的讓人工智能機(jī)器人成為犯罪主體，那么規(guī)制人工智能的刑法還是我們現(xiàn)在所談的刑法嗎？當(dāng)下的“刑法是處罰人的法律”[2]，無論人工智能的能力多么高超，意志多么自由，但畢竟不是人，試圖用規(guī)制人的刑法去規(guī)制非人在邏輯上是有悖論的，肯定說真的能夠做到邏輯自洽嗎？嚴(yán)格意義上講，否定說是不需要過多論證的，因?yàn)楫?dāng)下刑法不能規(guī)制人工智能是完全符合邏輯的。在否定說看來，即使人工智能達(dá)到甚至超過了人的智識(shí)，只要另起爐灶對人工智能實(shí)施管控就可以了，這個(gè)新的爐灶是否叫刑法又有什么重要呢？肯定說則完全不同，肯定說是在悖論中尋找邏輯自洽性，其論證難度可想而知。如果不能實(shí)現(xiàn)充分論證，肯定說不但不能實(shí)現(xiàn)對人工智能的規(guī)制，而且還會(huì)徹底摧毀當(dāng)下刑法體系。如果肯定說不能論證清楚，這不僅僅是肯定說不成立的問題，甚至都不能完全排除“人工智能的刑法規(guī)制”這句話是一個(gè)偽命題。試想假如科學(xué)證明這個(gè)世界上真的有鬼，而鬼的智力超過人且實(shí)施危害社會(huì)的行為，肯定說也會(huì)主張用刑法去規(guī)制鬼嗎？就連肯定說自己恐怕也會(huì)說“用刑法去規(guī)制鬼”是個(gè)偽命題，因此肯定說有義務(wù)證明“用刑法規(guī)制人工智能”和“用刑法規(guī)制鬼”之間存在本質(zhì)差別，否則，用“刑法規(guī)制人工智能”就非常有可能也是一個(gè)偽命題。

二、刑法的成長規(guī)律：社會(huì)變遷與刑法發(fā)展之辯證

今天之刑法是在漫長的歷史長河中一步一步走過來的，在刑法歷史演進(jìn)的過程中，不斷有新的東西被吸納，也不斷有舊的東西被拋棄。只要社會(huì)發(fā)展不停息，刑法的改變就不會(huì)停止。應(yīng)該說刑法一直在改變，也將永遠(yuǎn)在改變。刑法發(fā)展到今天已成為一種體系性的存在，一部刑法典已完全不能涵蓋刑法的全部。不但刑法的原則、規(guī)則是刑法的組成部分，而且刑法的理念、精神甚至是刑法之外的關(guān)于刑法的知識(shí)也是廣義刑法體系的范疇。社會(huì)的變化、新事物的出現(xiàn)一般都會(huì)引起刑法體系上的反應(yīng)。有些新事物的出現(xiàn)刑法只需在個(gè)別規(guī)則層面作出調(diào)整即可應(yīng)對，這種變化對刑法體系來講，既不傷筋也不動(dòng)骨，就像人有時(shí)候胖幾斤有時(shí)候瘦幾斤一樣。而有些事物的出現(xiàn)就不僅僅是規(guī)則層面增減、調(diào)整就能解決問題，可能需要刑法作出重大的改變，甚至是顛覆性的改變。改變后的刑法與改變前的刑法相比已不可同日而語，即使“刑法"這個(gè)語言表述不變，但新刑法也會(huì)名不符其實(shí)（與過去刑法相比）。試想一下，2019年的刑法學(xué)家與古希臘、古羅馬或歐洲中世紀(jì)的刑法學(xué)家腦海當(dāng)中的刑法是一回事嗎？如果刑法個(gè)別規(guī)則條文發(fā)生改變相當(dāng)于一個(gè)人胖了幾斤，那么顛覆性的改變就相當(dāng)于人的基因發(fā)生了突變。人工智能這個(gè)新事物的出現(xiàn)到底會(huì)引起刑法體系怎么樣的變化呢？要回答這個(gè)問題就有必要梳理一下刑法的成長規(guī)律。

刑法的變化方式其實(shí)質(zhì)就是刑法的成長（增長）方式，刑法成長的基本類型主要有三種：量變型成長、質(zhì)變型成長和突變型成長。

（一）量變型成長

刑法是規(guī)制嚴(yán)重危害社會(huì)行為的法律，是社會(huì)治理的重要調(diào)節(jié)器，社會(huì)的變化最終在刑法上一定會(huì)有所體現(xiàn)。社會(huì)的發(fā)展變化是永恒的是絕對的。有時(shí)這種變化表現(xiàn)得比較緩慢，有時(shí)則表現(xiàn)得比較劇烈。例如，從歷史長河的視角觀察社會(huì)的變化，經(jīng)過了漫長的農(nóng)業(yè)文明之后，很多國家逐步迎來了工業(yè)社會(huì)。工業(yè)社會(huì)發(fā)展到一定階段，又開啟了后工業(yè)社會(huì)即信息社會(huì)的模式。如果從歷史視角觀察刑法之變化，那么不同社會(huì)形態(tài)所對應(yīng)的刑法自然存在巨大的差異，在農(nóng)業(yè)社會(huì)的刑法與工業(yè)社會(huì)的刑法、農(nóng)業(yè)社會(huì)的刑法與后工業(yè)社會(huì)的刑法、工業(yè)社會(huì)的刑法與后工業(yè)的刑法之間進(jìn)行比較，稍有常識(shí)的人很容易就發(fā)現(xiàn)刑法從滄海變成了桑田。其變化之大有時(shí)會(huì)讓人難以想象后工業(yè)社會(huì)的刑法真的是從農(nóng)業(yè)社會(huì)發(fā)展過來的，在后工業(yè)社會(huì)的刑法中，甚至尋找農(nóng)業(yè)社會(huì)刑法的痕跡都不是一件很容易的事。時(shí)間跨度越大，觀察刑法的變化就越容易，因?yàn)樾谭ㄋ{(diào)整的社會(huì)關(guān)系發(fā)生巨變的機(jī)會(huì)會(huì)隨時(shí)間跨度的增大而成正比例關(guān)系。必須注意，不但以歷史為維度可以觀察到刑法的變化或成長，以短時(shí)間為維度觀察，即使社會(huì)沒有發(fā)生飛躍式的事件，刑法也會(huì)隨社會(huì)按部就班的發(fā)展而一步一步從小到大從少到多、從簡單到復(fù)雜。這種對應(yīng)沒有發(fā)生巨變的社會(huì)發(fā)展的刑法改變可歸納為量變型的刑法成長模式。刑法的量變型成長一般包含三種情形。

其一，犯罪圈的變大或變小。即使在相對穩(wěn)定的社會(huì)形態(tài)中，犯罪圈的大小也會(huì)處于不斷的變化之中。所謂犯罪圈，簡單地說就是指刑法打擊的行為類型的范圍。以我國《刑法》為例，從1979年《刑法》到1997年的《刑法》，再從1997年《刑法》到一個(gè)一個(gè)《〈刑法〉修正案》的不斷出臺(tái)，犯罪圈的變化清晰可見。決定犯罪圈大小的基本依據(jù)是社會(huì)危害性，而某一行為類型是否具有需要刑法干預(yù)的社會(huì)危害性卻是一個(gè)綜合的判斷，這種判斷受社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治、文化、倫理、科學(xué)技術(shù)、治安形勢等方方面面因素的影響，有時(shí)一個(gè)看似與刑法無直接關(guān)系甚至是毫不搭界的因素發(fā)生了變化，百轉(zhuǎn)千回之后就很可能促進(jìn)或阻礙了刑法的發(fā)展。因此，從嚴(yán)格意義上講，社會(huì)上沒有任何一個(gè)因素是絕對與刑法無關(guān)聯(lián)的。這些影響刑法發(fā)展的社會(huì)因素之劇烈變化可能具有一定偶然性，但是任何一個(gè)因素的緩慢、漸進(jìn)式的量變卻是絕對的。一個(gè)行為在過去是一個(gè)嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，但是隨著社會(huì)上某種因素的變化，其危害性可能已經(jīng)蕩然無存了。例如，1979年《刑法》中的投機(jī)倒把罪，到了1997年已經(jīng)被經(jīng)濟(jì)因素的變化否定了。一個(gè)行為過去可能不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但是隨著社會(huì)某種因素的變化其社會(huì)危害性可能已經(jīng)達(dá)到了刑法干預(yù)的程度。例如，未造成損害后果的醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為，在《刑法修正案（八）》中也被社會(huì)形勢因素從犯罪圈外推進(jìn)了犯罪圈里。只要刑法的犯罪圈處于不斷變動(dòng)中，就說明刑法的量變型成長一直在繼續(xù)中。

其二，刑事處罰的增或者減。刑法由兩個(gè)基礎(chǔ)性的要素組成，即犯罪與刑罰。犯罪圈的變化是犯罪與社會(huì)發(fā)展之間關(guān)系的互動(dòng)，對每個(gè)犯罪行為處以何種刑罰，同樣是刑法不可或缺的部分。對行為的危害性判斷包括兩個(gè)方面：一個(gè)方面是行為社會(huì)危害性是否達(dá)到了需要刑法調(diào)整的程度，一旦達(dá)到了這個(gè)臨界點(diǎn)，該行為就應(yīng)該由刑法加以調(diào)整，這屬于犯罪圈的變化問題。另一個(gè)方面是對于進(jìn)人犯罪圈的犯罪行為，到底該用什么樣的刑罰加以處罰，也始終與該行為的社會(huì)危害性判斷直接相關(guān)。一旦社會(huì)中的各種因素導(dǎo)致對某一行為的社會(huì)危害性的判斷發(fā)生變化，即使不影響犯罪圈的變化，也會(huì)影響該犯罪行為刑事處罰種類和程度的變化。例如，從我國《刑法》死刑罪名的不斷減少就可以很清楚地看出刑事處罰領(lǐng)域刑法的變化（量變成長）軌跡。當(dāng)然，刑事處罰的增減變化并非完全體現(xiàn)在對某一犯罪行為規(guī)定的法定刑的調(diào)整。刑法是一個(gè)體系，不但刑法典在體系中，而且刑事政策、刑法解釋甚至是法學(xué)通說理論都成為刑法體系的有機(jī)組成部分。有時(shí)法定刑可能并沒有發(fā)生改變，但是由于刑事政策或司法解釋受社會(huì)各種因素的影響而發(fā)生了改變，那么在法定刑不變的情況下，對某一種犯罪行為的裁量刑也會(huì)發(fā)生增或者減的改變，這種改變也包含在刑法的量變型成長過程中。

其三，刑法之內(nèi)的知識(shí)增長。犯罪圈的變化及刑事處罰的增減既可以是刑法之內(nèi)的因素引起的，也可能是刑法之外的因素引起的。當(dāng)然刑法之外因素也要通過刑法體系自身的過濾才能成為刑法成長的依據(jù)。例如，死刑罪名的減少其根本動(dòng)因一般并不是直接來自刑法自身的論證，而是來自社會(huì)政治、倫理等觀念的轉(zhuǎn)變。當(dāng)社會(huì)對死刑的接受度發(fā)生轉(zhuǎn)變之后，刑法之內(nèi)的知識(shí)體系必須要回應(yīng)和消化這種社會(huì)觀念的變化，之后才能有刑法條文上的改變。除此之外，單純的刑法之內(nèi)的知識(shí)也可能引起刑法量變型的成長，這主要是指刑事立法技術(shù)和刑事司法技術(shù)不斷變化而引起的刑法體系的變化。刑事立法技術(shù)和刑事司法技術(shù)一般可歸結(jié)為刑法之內(nèi)的知識(shí)系統(tǒng)，即使社會(huì)變化不大或基于同樣的社會(huì)狀態(tài)，不同的刑法知識(shí)也會(huì)有立法技術(shù)或司法技術(shù)上的不同選擇。因此，當(dāng)刑法之內(nèi)的知識(shí)不斷出現(xiàn)新的增長時(shí)，即使被規(guī)范的對象沒有太多變化，也不妨礙立法條文一步一步走向更加精細(xì)化，即使立法條文沒有變化，刑法知識(shí)的增長也極有可能使司法解釋的水平和能力不斷提高。刑法之內(nèi)的知識(shí)體系自身就有不斷增長的趨勢，這種增長不僅僅來自刑法之外因素的促使，哪怕沒有外部因素的影響，刑法自身的知識(shí)系統(tǒng)也會(huì)隨人們認(rèn)識(shí)能力的提升而不斷走向更加體系化，走向更加具有邏輯自洽性。在刑法之內(nèi)知識(shí)的不斷增長中，刑法條文的文字使用可能變得更加規(guī)范，刑法條文之間的沖突可能變得越來越少，刑法的規(guī)范漏洞也會(huì)在不斷增長的解釋學(xué)知識(shí)中得以克服。當(dāng)然，如果社會(huì)需求不出現(xiàn)劇烈變化，刑法之內(nèi)知識(shí)的增長一般也不會(huì)出現(xiàn)劇烈改變。但是只要刑法之內(nèi)知識(shí)的增長不停止，那么至少量變型的刑法成長也就不會(huì)停止。

（二）質(zhì)變型成長

量變的積累會(huì)引起質(zhì)變是一個(gè)基本的哲學(xué)規(guī)律，這一規(guī)律在刑法成長過程中同樣起作用。刑法成長過程中量變一直都在，但是質(zhì)變卻未必一直都有。在刑法的量變過程中，變化是局部的，變化前和變化后刑法的面相沒有根本的改變。刑法的質(zhì)變是指事關(guān)刑法全局的根本性改變，一旦質(zhì)變完成將直接影響到刑法的品格。刑法量變積累到什么程度或者在什么樣的條件下才可能出現(xiàn)質(zhì)的變化呢？汽車的出現(xiàn)雖然引起了過失犯罪領(lǐng)域的諸多變化，但是這種變化雖然重大，卻也是局部的。相對于傳統(tǒng)社會(huì)形態(tài)，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)形態(tài)的出現(xiàn)讓很多人認(rèn)為刑法的質(zhì)變來到了。但是傳統(tǒng)社會(huì)也有風(fēng)險(xiǎn)，社會(huì)學(xué)對傳統(tǒng)社會(huì)與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的區(qū)分是相對的，從低風(fēng)險(xiǎn)到高風(fēng)險(xiǎn)再到超高風(fēng)險(xiǎn)本就是一個(gè)連續(xù)的過程，刑法對這種變化自然會(huì)作出反應(yīng)，但是這種反應(yīng)本文認(rèn)為仍屬于量變的過程，并沒有引起刑法質(zhì)的改變，換句話說，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法應(yīng)對辦法并沒有造成刑法基本價(jià)值理念的根本改變。例如責(zé)任主義沒有因風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來而改變，主客觀相統(tǒng)一的定罪原則不能因風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來而改變，形成于傳統(tǒng)社會(huì)的罪刑法定原則更不能因社會(huì)的高風(fēng)險(xiǎn)而打折扣。什么樣的刑法改變屬于質(zhì)變型的刑法成長呢？這很可能是一個(gè)仁者見仁智：者見智的問題，因?yàn)橘|(zhì)變的標(biāo)準(zhǔn)具有一定的模糊性，擁有不同知識(shí)背景或價(jià)值觀的人很可能對同一種改變是否屬于根本性改變持完全不同的意見。一般來講，刑法基本原則層面的改變大多屬于質(zhì)的變化，當(dāng)然這里所講的刑法基本原則未必全都明文規(guī)定在刑法條文中。刑法的質(zhì)變型成長一般有兩種情形。

1.刑法中明文規(guī)定的質(zhì)變

這種情況主要是指刑法典中基本原則的變化情況。刑法典中明文規(guī)定的基本原則發(fā)生變化，一般都象征著刑法整體發(fā)生了改變或刑法理念發(fā)生了一些根本的變化，這與個(gè)別的局部的量變存在重大不同。以1997年《刑法》的變化為例，廢除刑事類推，確定罪刑法定就是比較典型的刑法質(zhì)變成長情形。從刑法典的條文表述看，廢除類推和確立罪刑法定也不過是多了幾個(gè)字少了幾個(gè)字而已，但是刑法理念在此間已發(fā)生翻天覆地的變化，這種理念的改變包括：（1）刑法的使命從打擊犯罪走向了保護(hù)人權(quán)。在刑事類推時(shí)代，刑法打擊犯罪的傾向非常明顯，人權(quán)保護(hù)的使命基本被洇滅在打擊犯罪的浪潮中。罪刑法定的確立意味著超越刑法的懲惡揚(yáng)善將不被允許。罪刑法定之后的刑法可能有時(shí)打擊惡行不再那么迅速有效，但是人權(quán)保障水平將大幅度提升。（2）刑事立法權(quán)對刑事司法權(quán)走向了更加有效的制約。類推適用制度的存在等于是刑事立法權(quán)向刑事司法權(quán)下達(dá)了一個(gè)無邊界的授權(quán)，授權(quán)在刑事司法實(shí)踐中自由發(fā)現(xiàn)罪惡行為并以刑罰加以懲處。這種授權(quán)后的司法權(quán)幾乎不再受到立法權(quán)的制約，而罪刑法定原則相當(dāng)于立法權(quán)從刑事司法手中收回了這種授權(quán)，罪刑法定之后凡是立法沒有允許的定罪處罰活動(dòng)都將被禁止。法治社會(huì)中立法必須對司法進(jìn)行有效制約這樣的法治原則在刑事司法領(lǐng)域因罪刑法定之確立而得以實(shí)現(xiàn)。（3）刑法從擴(kuò)張走向了內(nèi)斂。類推制度使刑法具有了擴(kuò)張的品格，類推制度下的刑法邊界是不清楚的，只要發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)中存在嚴(yán)重危害社會(huì)的惡行，刑法即可把邊界擴(kuò)張到那里。罪刑法定之后刑法邊界清楚了，即使在邊界之外有非常嚴(yán)重的惡行，刑法也不能自動(dòng)把邊界擴(kuò)張，如果真的需要刑法懲處此類行為，也需要完成刑法的修改。（4）刑法從政策導(dǎo)向走向了法律導(dǎo)向。在類推時(shí)代刑法受政策影響的程度非常大，甚至可以說有時(shí)當(dāng)政策與刑法發(fā)生一定沖突時(shí)，政策具有了優(yōu)先于刑法的地位。但是在罪刑法定時(shí)代，政策對刑法雖然也會(huì)有影響，但是卻不再具有優(yōu)先于刑法的地位。（5）刑法語言從粗疏走向了明確。罪刑法定就是要根據(jù)法律的意志來決定對行為的評價(jià)。如果立法語言過于粗疏，就很可能會(huì)給司法者留下過大的解釋空間。對立法語言的解釋空間過大罪刑法定就極有可能變成了毫無意義的空洞的語言游戲，這就等于是否定了罪刑法定。所以罪刑法定不但要在總則中明確表述，更重要的是此原則的確立直接改變了刑事立法的技術(shù)規(guī)范。罪刑法定之后的刑事立法風(fēng)格會(huì)與類推時(shí)代迥然有別。綜上，如果把刑法比喻成一座大樓，罪刑法定不但改變了建造大樓的風(fēng)格，也改變了大樓的功能，甚至改變了建造大樓的一磚一瓦。

2.刑法中沒有明文規(guī)定的質(zhì)變

在1997年《刑法》中，除了前文討論的罪刑法定原則之外，還明文規(guī)定了刑法面前人人平等原則及罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，這些基本原則的變化體現(xiàn)了刑法質(zhì)變的狀況。需要注意的是刑法的質(zhì)變未必全都有刑法的明文規(guī)定，有些非明文規(guī)定的刑法基本原則也體現(xiàn)了刑法的質(zhì)變型成長。例如，刑法中未明文規(guī)定主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，但是主客觀相統(tǒng)一定罪原則的出現(xiàn)卻標(biāo)志著刑法走向了新的時(shí)代。在主客觀相統(tǒng)一的定罪原則確定下來之前，刑法中既存在過主觀歸罪的情況，也存在過客觀歸罪的情形。從主客觀相統(tǒng)一的角度評價(jià)一個(gè)行為與單純考量主觀惡性評價(jià)行為相比不可同日而語，與單純從客觀危害結(jié)果評價(jià)行為相比也不可比擬。主客觀相統(tǒng)一原則的確立，確實(shí)使刑法越上了一個(gè)新的臺(tái)階。即使沒有刑法的明文規(guī)定，當(dāng)主客觀相統(tǒng)一的定罪原則在刑事立法及刑事司法中取得主導(dǎo)地位的那一天，就是刑法發(fā)生質(zhì)變的那一天。再例如，罪責(zé)自負(fù)原則也沒有刑法的明文規(guī)定，但是，罪責(zé)自負(fù)原則是對此前刑法株連的否定，罪責(zé)自負(fù)原則確立后，刑法從定罪到量刑均發(fā)生根本性改變。因此刑法的質(zhì)變型成長指的是一種體系性變化，無論有無明文規(guī)定，刑法均可能存在質(zhì)變的可能性。

（三）突變型成長

如果嚴(yán)格從類型學(xué)上劃分，刑法的突變型成長應(yīng)包含在質(zhì)變型成長的范疇之內(nèi)，因?yàn)橥蛔円彩琴|(zhì)變的一種，質(zhì)變是突變的上位概念。但是，如果對刑法質(zhì)變型成長內(nèi)部做進(jìn)一步的類型劃分，再梳理出突變型成長類型就顯得有必要。在生物學(xué)上突變一詞一般與基因一詞關(guān)聯(lián)使用，基因突變是最常見的關(guān)聯(lián)詞匯。筆者借鑒突變一詞來概括刑法的一種成長類型就是要借基因突變來隱喻刑法質(zhì)變的程度，即當(dāng)刑法出現(xiàn)突變型成長時(shí)，就相當(dāng)于刑法的基因發(fā)生了改變。當(dāng)下刑法的基因是什么？本文認(rèn)為當(dāng)下刑法的基因是對“人”的行為的規(guī)范和調(diào)整。刑法就是用一種公共認(rèn)可的必要的惡去懲罰人的錯(cuò)誤行為。刑法懲罰的主體是人，懲罰的對象也是人，這是刑法規(guī)定性，是刑法的基因。在“人”與“非人”的變化問題上，前文所列的刑法的任何一種改變均不能與此相提并論，包括罪刑法定這樣的質(zhì)變。例如，假如在當(dāng)下刑法語境中讓刑法去規(guī)范一只咬死人的金毛狗，那么這種改變對刑法來講，就不是一般的質(zhì)變，而是一種刑法基因意義上的突變。在刑法發(fā)展的歷史上曾經(jīng)有過突變的情形。受“泛靈論”或“多神論”思維的影響，人類確實(shí)曾經(jīng)認(rèn)為人與動(dòng)物甚至植物之間并不存在本質(zhì)差別，人與動(dòng)物都具有主體性。當(dāng)你看到薩達(dá)卡特·卡德里在《不公正的審判》一書中描述的橡皮蟲因?yàn)榇笏燎趾ζ咸褕@而受審，老鼠因?yàn)槠茐拇篼湺軐彛i因?yàn)橹氯藗Χ軐?。?dòng)物因與人類發(fā)生性關(guān)系而受審時(shí)，你能想象那時(shí)的刑法與當(dāng)下的刑法還有多少相似之處呢？美國法學(xué)家格雷曾經(jīng)歸納人類歷史上的法律主體類型，其中可以看出刑法的確曾存在另外一種基因。格雷認(rèn)為人類歷史上存在六種法律主體：1.正常生物人;2.非正常生物人（癡呆者）;3.超自然人（神、上帝、天使）;4.動(dòng)物;5.無生命物（可移動(dòng)的輪船）;6.法人（公司）②。對照超自然人、動(dòng)物、輪船都能成為法律主體的刑法，我們可以得出一個(gè)基本的判斷：歷史上的刑法一定是經(jīng)歷了突變式的增長才變成今天的樣子。在人類的思想史中，人本主義的思想理念的誕生為刑法的“基因"突變創(chuàng)造了條件，當(dāng)“泛靈論”“多神論”等被拋進(jìn)了人類思想的歷史痕跡時(shí)，動(dòng)物、植物、沒有生命的輪船就再也無法走進(jìn)刑法體系中了。如果人們開始堅(jiān)信“一切法都來自人的本性”[3]“人之異于動(dòng)物就是因?yàn)樗兴季S”[4]，那么刑法突變的條件就成熟了。應(yīng)該說刑法突變與刑法的其他質(zhì)變一樣，也是人類社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物，盡管這種突變可能與某個(gè)具體事件直接相連。當(dāng)下的刑法與歷史上的刑法相比，單從人這個(gè)維度來看，顯然是突變后的刑法了。其他的刑法質(zhì)變（例如罪刑法定原則的出現(xiàn)）與動(dòng)物被排除在刑法體系之外相比確實(shí)不能稱之為刑法突變。如果把可以規(guī)范動(dòng)物的刑法比作是水，那么只能規(guī)范人的刑法就是汽油，兩者之間根本沒有相似性，因?yàn)榛虿煌恕Ｈ绻言试S類推的刑法比作汽油，那么罪刑法定的刑法就是豆油，雖然豆油和汽油也的確有天壤之差別，但是從基因上看，豆油和汽油并沒有突變。因此刑法的突變是任何一種一般質(zhì)變所不能比擬的刑法成長類型。

（三）“奇點(diǎn)”之后的人工智能與刑法成長之關(guān)系

馮諾依曼教授提出的奇點(diǎn)概念對于人工智能領(lǐng)域來講具有劃時(shí)代的意義，所謂奇點(diǎn)就是指人類創(chuàng)造的人工智能全面達(dá)到甚至超過人類自身智識(shí)的那個(gè)時(shí)刻。奇點(diǎn)之前的人工智能無論多么高級(jí)多么能力超強(qiáng)，都不能超越人類工具的范疇。但是奇點(diǎn)之后，人類就沒有能力再讓人工智能成為自己的工具，相反人工智能很可能把人類當(dāng)成它的工具，換句話說奇點(diǎn)過后的人工智能將超越工具主義的存在。按人工智能領(lǐng)域的通常觀點(diǎn)，弱人工智能之后又區(qū)分為強(qiáng)人工智能和超人工智能兩個(gè)階段，但是對于探討人工智能與刑法成長關(guān)系來講，奇點(diǎn)概念更為重要，不需要區(qū)分奇點(diǎn)到底是發(fā)生在強(qiáng)人工智能階段還是發(fā)生在超人工智能階段。奇點(diǎn)之前的人工智能即便可以概括成強(qiáng)人工智能，這種強(qiáng)與當(dāng)下的弱人工智能之間區(qū)別也是相對的，低于人類智識(shí)水平的強(qiáng)人工智能與刑法成長的關(guān)系和當(dāng)下弱人工智能與刑法成長的關(guān)系相比并無本質(zhì)區(qū)別。一旦奇點(diǎn)到來，此后的人工智能到底會(huì)對刑法的成長產(chǎn)生什么樣的影響的確是難以從弱人工智能中推導(dǎo)出來，有必要進(jìn)行獨(dú)立的分析。因此對于本文的主題來講，奇點(diǎn)概念的方法論意義重大。而弱人工智能、強(qiáng)人工智能及超人工智能在計(jì)算機(jī)技術(shù)領(lǐng)域是如何厘清的反倒不必糾結(jié)。

強(qiáng)調(diào)奇點(diǎn)概念的方法論意義重大不等于承認(rèn)真的有奇點(diǎn)或不等于承認(rèn)奇點(diǎn)真的能夠到來。關(guān)于奇點(diǎn)存在兩種完全不同的矛盾觀點(diǎn)，有人樂觀地把奇點(diǎn)的具體時(shí)間都確定下來?！拔覀儼哑纥c(diǎn)的日期設(shè)置為極具深刻性和分裂性的轉(zhuǎn)變時(shí)間2045年。非生物智能在這一年將會(huì)十億倍于今天所有人類的智慧?！盵6]也有人悲觀地把奇點(diǎn)出現(xiàn)比喻成煉金術(shù)士的命運(yùn)。“為了避免煉金術(shù)師的命運(yùn)，現(xiàn)在應(yīng)該想一想我們處在哪里。在把時(shí)間和資金花費(fèi)在信息加工上之前，應(yīng)該想一想，人類主體原型和已有的程序是否表明計(jì)算機(jī)語言適合分析人的行為：把人類理智全部分解成離散的、確定的，與上下文環(huán)境無關(guān)元素的規(guī)則來支配運(yùn)算，是可能的嗎？逼近人工智能的這一目標(biāo)究竟是不是可能的呢？兩者的答案是一個(gè)：不可能。”[7]“奇點(diǎn)理論最壞的影響無疑是他逐漸成為既不研究歷史和哲學(xué)，也不學(xué)習(xí)科學(xué)，甚至連計(jì)算機(jī)科學(xué)都不曾涉獵的高科技怪人的宗教信仰?！盵81也許是因?yàn)樘鄙儆?jì)算機(jī)技術(shù)方面的知識(shí)了，也許是這個(gè)問題有太多的猜測成分，必須承認(rèn)作為法律人的確無法對人工智能奇點(diǎn)能否到來以及什么時(shí)候到來這樣的問題進(jìn)行預(yù)測，甚至無法對奇點(diǎn)能否到來的肯定說與否定說進(jìn)行有價(jià)值的評判。所以關(guān)于奇點(diǎn)問題能否到來以及什么時(shí)候到來這樣的問題只能留給人工智能方面的科學(xué)家或者只能留給科幻小說的作家。本文對未來的人工智能與刑法成長之關(guān)系這個(gè)問題的研究只能以一個(gè)假設(shè)為前提，即假設(shè)有一天人工智能的奇點(diǎn)真的能到來，即人類真的能創(chuàng)造出智識(shí)水平等于甚至超過人類自身的新的物種。為什么必須做這樣的假設(shè)？因?yàn)槿绻僭O(shè)奇點(diǎn)永遠(yuǎn)不能到來，那么未來人工智能對刑法成長的促進(jìn)關(guān)系這個(gè)問題一大部分就被消解了。所以即使客觀上奇點(diǎn)永遠(yuǎn)不能到來，即使作者本人堅(jiān)信奇點(diǎn)永遠(yuǎn)不能到來，那也必須假設(shè)奇點(diǎn)能夠到來作為此問題討論的邏輯起點(diǎn)。有了這個(gè)假設(shè)才有了基于刑法理論對未來人工智能的相關(guān)思考，有了這個(gè)邏輯起點(diǎn)才能有相關(guān)領(lǐng)域刑法知識(shí)的想象中的增長。但是因?yàn)檫@個(gè)假設(shè)根本沒有成為現(xiàn)實(shí)的可能性，所以與其他理論略有不同的是基于這個(gè)假設(shè)而增長的刑法知識(shí)可能永遠(yuǎn)沒有實(shí)踐檢驗(yàn)的機(jī)會(huì)。站在奇點(diǎn)能夠到來這個(gè)假設(shè)視角下，有兩個(gè)問題是當(dāng)下刑法體系必須要面對的。

1.人類是否需要阻止奇點(diǎn)的到來？

在體育精神上永遠(yuǎn)追求更快、更高、更強(qiáng)，但是法律禁止運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑。在科學(xué)精神上永遠(yuǎn)追求探索未知，但是法律禁止人為改動(dòng)?jì)雰夯?。這是因?yàn)樵诜删裆嫌肋h(yuǎn)追求保護(hù)人類根本利益。具有社會(huì)危害性的更快、更高、更強(qiáng)，具有社會(huì)危害性的探索未知，均不能得到法律的認(rèn)可。科學(xué)無禁區(qū)必須與科研有規(guī)范相結(jié)合才是完整的表述。也許在一名研究人工智能的科學(xué)家看來，如果能在他手上實(shí)現(xiàn)奇點(diǎn)的到來，這將是他最大的榮耀，但是在刑法學(xué)家看來卻未必贊成給他開慶功會(huì)。創(chuàng)造出相當(dāng)或高于人類智識(shí)水平的人工智能機(jī)器人這樣的行為是否具有社會(huì)危害性呢？本文給出的答案是肯定的。任何時(shí)期對社會(huì)危害性問題的判斷都必須以當(dāng)時(shí)的社會(huì)物質(zhì)和精神條件作為基本的前見和背景，離開當(dāng)時(shí)的思維參照系談?wù)撋鐣?huì)危害性問題一定會(huì)陷人不可知論。當(dāng)下對人類創(chuàng)造超級(jí)人工智能機(jī)器人的社會(huì)危害性的判斷，也當(dāng)然得以現(xiàn)存的生活秩序?yàn)閰⒄障怠σ粋€(gè)根本不存在但又必須假設(shè)它存在的事物進(jìn)行社會(huì)危害性屬性的分析實(shí)在是太難了，這個(gè)過程與其說是分析，倒不如說是一個(gè)頭腦中的思想假想實(shí)驗(yàn)。

人類的進(jìn)化歷史表明，到目前為止人類這個(gè)物種只有和比自己智識(shí)水平低的其他物種打交道的經(jīng)驗(yàn)，而沒有和與自己智識(shí)水平相同或高于自己智識(shí)水平的物種交往的機(jī)會(huì)。也許某個(gè)宗教人士會(huì)堅(jiān)信自己熟悉上帝或神，但是這種宗教意識(shí)不會(huì)改變?nèi)祟惖目陀^歷史，宗教人士相信有上帝或神與上帝就住在你家隔壁的客觀交往完全不是一回事。在與低于人類智識(shí)水平的物種交往過程中，人類社會(huì)一步一步地建立了地球秩序和交往規(guī)范，這種秩序與規(guī)范的字里行間都寫滿了一句話，那就是一切以人類為中心。在一切以人類為中心的地球秩序中，相對于其他物種，人類其實(shí)在扮演上帝的角色。如果忽然有一天超級(jí)人工智能機(jī)器人降臨人間，地球上的人類命運(yùn)將面臨怎樣的變化呢？假如超級(jí)人工智能機(jī)器人的智識(shí)水平與人類智識(shí)水平相當(dāng)，那么人類可能陷于永無寧日的競爭沖突之中。假如超級(jí)人工智能機(jī)器人的智識(shí)水平超過人類的智識(shí)水平，那么人類將可能要面臨成為對方奴隸的悲慘命運(yùn)。當(dāng)然也不能完全排除超級(jí)人工智能機(jī)器人帶著和平和友善來到人間，因?yàn)樗麄兊牡絹硎谷祟惖纳钭兊酶用篮?。超?jí)人工智能機(jī)器人雖為人類所創(chuàng)造，但是作為智識(shí)水平不低于人類的獨(dú)立自主的物種，人類不是他們，他們也不是人類，人類不知他們是怎么想，他們卻有可能知道人類怎么想。當(dāng)超級(jí)人工智能機(jī)器人降臨人間，當(dāng)?shù)厍蛏显僖膊皇菃我坏囊匀祟悶橹行?，那么在邏輯上這種超級(jí)人工智能機(jī)器人可能會(huì)帶來七種變化：（1）超級(jí)人工智能機(jī)器人完全以人類為中心，是人類最好的幫手，僅僅作為一種更加高級(jí)的工具存在。（2）超級(jí)人工智能機(jī)器人完全把人類當(dāng)成敵人，殺死、殺光人類是它的一個(gè)重要任務(wù)。（3）超級(jí)人工智能機(jī)器人與人類處于競爭關(guān)系，并且在競爭中處于優(yōu)勢地位。（4）超級(jí)人工智能機(jī)器人與人類處于競爭關(guān)系，并且在競爭中處于劣勢。（5）超級(jí)人工智能機(jī)器人與人處于競爭關(guān)系，并且與人類競爭力量勢均力敵。（6）超級(jí)人工智能機(jī)器人與人類不競爭，和平相處，對人類沒有幫助。（7）超級(jí)人工智能機(jī)器人與人類不競爭，和平共處對人類有所幫助。這七種可能性中除了（1）和（7）可能給人類帶來福音之外，其余五種都將會(huì)給人類帶來災(zāi)難，包括第（6）種情形，因?yàn)榧词鼓芘c人類和平共處，也會(huì)消耗掉一部分地球資源，這對于人類來講同樣是災(zāi)難。面對超級(jí)人工智能機(jī)器人降臨后的七種可能性，站在當(dāng)下社會(huì)背景下該如何評判創(chuàng)造這種超級(jí)人工智能機(jī)器人的社會(huì)危害性呢？可能有人因?yàn)榇嬖谥?）和（7）可能性而認(rèn)為人類應(yīng)該允許冒此風(fēng)險(xiǎn)，這種富有冒險(xiǎn)精神的人完全忽略了其余五種風(fēng)險(xiǎn)的存在。因?yàn)榧儗偎枷爰僭O(shè)，根本沒有任何依據(jù)來判斷這七種可能性哪一個(gè)更高一些哪一個(gè)更低一些，所以只能認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)可能性是平均分配的。試想一下，如果有一個(gè)真實(shí)的案件擺在刑法學(xué)家面前：一個(gè)人正試圖打開一個(gè)密碼箱，這個(gè)密碼箱一但打開，有2/7的機(jī)會(huì)有利于社會(huì)，有5/7的機(jī)會(huì)危害社會(huì)，甚至?xí)斐扇祟悮?。對此風(fēng)險(xiǎn)這個(gè)人是明知或者應(yīng)知的，刑法是否應(yīng)該禁止他打開這個(gè)密碼箱呢？本文認(rèn)為任何一個(gè)容許的風(fēng)險(xiǎn)理論也不會(huì)同意或認(rèn)可他有權(quán)利打開此密碼箱。超級(jí)人工智能機(jī)器人的奇點(diǎn)就是這個(gè)密碼箱。這個(gè)密碼箱與潘多拉的盒子極其相似，如果說兩者有區(qū)別，這個(gè)區(qū)別就是打開潘多拉的盒子，百分之百出來的是魔鬼，而創(chuàng)造出超級(jí)人工智能機(jī)器人有5/7的機(jī)會(huì)出來的是魔鬼。只要人類社會(huì)還沒有到走投無路的時(shí)候，只要人類社會(huì)的秩序還沒有崩潰，就要.防止打開這個(gè)裝著有5/7機(jī)會(huì)是魔鬼的潘多拉盒子。除非能夠確定不打開盒子人類有超過5/7的機(jī)會(huì)毀滅，那時(shí)可以冒險(xiǎn)一試。所以假如真的有奇點(diǎn)存在，人類社會(huì)的法律也應(yīng)該想方設(shè)法阻止奇點(diǎn)的到來?！凹幢闶菣C(jī)器人可以進(jìn)行一定程度的自我進(jìn)化，這也并不意味著人對這種進(jìn)化的方向和速度失去可控性。假如機(jī)器人可以進(jìn)化到成為一個(gè)擁有生命意識(shí)、自我生存欲求和發(fā)展的目標(biāo)能力的新型物種，我們就必須及時(shí)阻止這種事態(tài)，絕對禁止這種可能提出權(quán)利要求的失控物對人類利益造成威脅與損害。這是我們觸及與機(jī)器人相關(guān)的倫理道德問題時(shí)的核心關(guān)切之所在?！盵9]當(dāng)然，奇點(diǎn)能夠到來是基于假設(shè)，需要法律特別是需要刑法阻止奇點(diǎn)到來就更是假設(shè)中的假設(shè)。而實(shí)際情況是奇點(diǎn)不可能到來?！皳?dān)心人們開發(fā)出來的人工智能太強(qiáng)大，這起碼在幾百年之內(nèi)都是錯(cuò)誤的想法。我想這種擔(dān)心源自一種局部看問題的基礎(chǔ)性錯(cuò)誤，與建造一個(gè)有自我意志的智能機(jī)器人的浩大工程和巨大復(fù)雜程度相比，人工智能某些單個(gè)領(lǐng)域最近取得的成就簡直就是九牛一毛！”[10]不論人們夢想多么奇特，但現(xiàn)實(shí)總歸懷是夢想?！斑€有一個(gè)更大膽的想法，就是徹底拋棄有機(jī)的部分，希望打造出完全無機(jī)的生命。....在有機(jī)化合物的世界徘徊40億年之后，生命將打破藩籬，進(jìn)入一片無垠的無機(jī)領(lǐng)域，變成我們在最瘋狂的夢想中都未曾設(shè)想的樣子。畢竟不管我們的夢想多么瘋狂，也還是逃不脫有機(jī)化學(xué)的限制。

換句話說，討論奇點(diǎn)到來問題必須要假設(shè)，而討論奇點(diǎn)不會(huì)到來問題無須假設(shè)，這是一個(gè)可以相信的事實(shí)，可以推導(dǎo)出來的一個(gè)未來事實(shí)。這就好像如果在當(dāng)下討論未來地球上的外星人是必須以假設(shè)為前提的，相反在當(dāng)下討論未來地球上沒有外星人是無須假設(shè)一樣。所以筆者盡管認(rèn)為刑法有義務(wù)阻止奇點(diǎn)的到來，但是這個(gè)義務(wù)卻不是一個(gè)真實(shí)的義務(wù)，只是一個(gè)想象中的義務(wù)。在人工智能領(lǐng)域的科學(xué)家創(chuàng)造超級(jí)機(jī)器人（如果與生物工程相結(jié)合可能例外）的過程中完全可以無禁區(qū)，刑法完全可以不去阻止，只需保持正常的刑法量變和質(zhì)變就可以了。

2.奇點(diǎn)到來后還有刑法嗎？

這里討論奇點(diǎn)過后的刑法成長問題其實(shí)就是回到了本文第一部分探討的人工智能能否成為刑事責(zé)任主體的領(lǐng)域。因此，筆者不但要假設(shè)奇點(diǎn)能夠到來，而且還要假設(shè)奇點(diǎn)到來之后人類與超級(jí)人工智能機(jī)器人的微觀交往模式。前文提到的超級(jí)人工智能機(jī)器人的出現(xiàn)，在邏輯上可能給人類帶來的七種變化是從宏觀視角做出的預(yù)判，為了討論刑法在超級(jí)人工智能機(jī)器人的影響下如何成長，還必須假設(shè)這種超級(jí)機(jī)器人能夠像人類個(gè)體一樣生活在我們中間，還時(shí)不時(shí)像人類個(gè)體一樣干了一件具有社會(huì)危害性的行為。試想一下，如果不做這樣的微觀假設(shè)，當(dāng)下刑法體系如何才能與那時(shí)超級(jí)人工智能機(jī)器人搭上關(guān)系呢？為了讓兩者有關(guān)系就必須假設(shè)超級(jí)人工智能機(jī)器人表面上與我們?nèi)祟悅€(gè)體一樣。

在奇點(diǎn)發(fā)生之前的弱人工智能時(shí)代，人工智能機(jī)器人只是一種工具主義的存在，其對刑法成長的影響也不過就是一種特殊工具對刑法的影響而已。弱人工智能時(shí)代的刑法成長大多是刑法量變，發(fā)展到一定程度也可能引起刑法質(zhì)變。到了超級(jí)人工智能時(shí)代，由于超級(jí)人工智能機(jī)器人的智識(shí)水平等于或高于人類本身了，有的人就認(rèn)為對這樣的智能機(jī)器人僅僅作為工具對待就不合適了，因此才有了把人工智能機(jī)器人作為犯罪主體來對待的肯定說觀點(diǎn)。但是必須提醒肯定說，一旦把超級(jí)人工智能機(jī)器人規(guī)定為刑事責(zé)任主體，并試圖像規(guī)范人一樣規(guī)范人工智能機(jī)器人，這種變化所帶來的刑法成長就絕不是量變或質(zhì)變那么簡單，而是帶來了刑法的突變，突變之后的刑法還能不能再稱之為刑法就要打上問號(hào)。當(dāng)下刑法是規(guī)范人類的法律，成長于自然人世界的刑法規(guī)范體系真的能夠容納下超級(jí)人工智能機(jī)器人作為刑事責(zé)任主體嗎？在自然人世界中成長起來的刑法體系，其中刑事責(zé)任能力、刑事責(zé)任年齡、犯罪主觀認(rèn)識(shí)因素、犯罪意志因素故意、過失、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等幾乎所有的刑法語言系統(tǒng)都建立在自然人這塊基石之上，如果用這些刑法語言去描述自然人之外的另一物種無論如何是不能想象的。換句話說，當(dāng)下刑法的制度、規(guī)則、概念都內(nèi)涵了自然人的DNA，離開了自然人這個(gè)基本參照系，刑法語言的規(guī)范意義都將蕩然無存。一條超過人類智識(shí)的金毛狗，即使咬死1萬人，也不會(huì)被送上刑事法庭審判，就是因?yàn)楫?dāng)下的刑法管不了人之外的物種的事。一旦出現(xiàn)了這種聰明過人的金毛狗，人類社會(huì)一定會(huì)想盡辦法尋找對策，沒有對策人類就得把地球主宰的位置讓出來。軍人想的對策很可能是消滅這條狗，科學(xué)家想的對策很可能是改良這條狗的基因，讓狗與人友好合作。刑法學(xué)家想的對策很可能是把這條狗送上法庭，讓這條狗承擔(dān)刑事責(zé)任。這些假想的對策，我不知道哪個(gè)最靠譜，但我知道把狗送上法庭最不靠譜，因?yàn)楫?dāng)下刑法體系一旦走出自然人的邊界，就是一種刑法的突變，其現(xiàn)有體系大廈就會(huì)土崩瓦解，即便對自然人之外的物種實(shí)施管控仍保留刑法之名，但是包括管控其他物種的刑法與單純規(guī)范自然人的刑法已然不可同日而語。歷史上的刑法曾經(jīng)把神、動(dòng)物等作為規(guī)范的對象，當(dāng)這些對象從刑法領(lǐng)域被排除之后，刑法完成了一次突變，變成了只規(guī)范自然人的刑法。肯定說把超級(jí)人工智能機(jī)器人規(guī)定為刑事責(zé)任主體很可能是認(rèn)為此時(shí)的人工智能與自然人已無差別。但是即便超級(jí)人工智能機(jī)器人的智識(shí)水平達(dá)到甚至超過自然人，也沒有任何證據(jù)證明他們與自然人有可能一模一樣。把自然人之外的另一物種上升為刑事責(zé)任主體實(shí)質(zhì)上是完成了刑法的突變型成長。歷史上的刑法突變是刑法的巨大進(jìn)步，但是把人工智能機(jī)器人規(guī)定為刑事責(zé)任主體引起的刑法突變，卻是一個(gè)巨大的退步。因?yàn)楫?dāng)下的刑法體系對突變后的規(guī)范對象即人工智能機(jī)器人完全是無能為力的。如果當(dāng)下的刑法體系是關(guān)公，那么人工智能機(jī)器人就是秦瓊，關(guān)公怎么能戰(zhàn)秦瓊呢？肯定說在當(dāng)下刑法語境下把人工智能機(jī)器人規(guī)定為刑事責(zé)任主體所引起的刑法突變和把神、動(dòng)物等再次規(guī)定為刑事責(zé)任主體所引起的刑法突變是一樣的。如果我們不承認(rèn)后者的合理性就不能承認(rèn)前者的合理性。如果非要選擇借超級(jí)人工智能機(jī)器人的機(jī)會(huì)實(shí)現(xiàn)刑法突變，非要選擇讓突變后的刑法實(shí)現(xiàn)對自然人和人工智能機(jī)器人兩個(gè)主體的規(guī)制，那么也必須對突變后的刑法進(jìn)行系統(tǒng)的改造，否則刑法的體系性將會(huì)喪失，邏輯自洽性也會(huì)歸零。即使到那個(gè)時(shí)候人類有能力讓突變后的刑法實(shí)現(xiàn)全新的體系性，就像有能力把水.和汽油徹底溶解在一起一樣，那么突變后升級(jí)版的刑法與突變前刑法即當(dāng)下刑法相比也是兩個(gè)不同的事物了。

因此，如果看不到人工智能機(jī)器人可能引起刑法突變的問題，僅在當(dāng)下語境中談“人工智能的刑法規(guī)制”，其實(shí)是一個(gè)偽命題。如果只處于弱人工智能時(shí)代，人工智能是人類的工具，此時(shí)不可能談到對人工智能的刑法規(guī)制，只能談到對人工智能背后的人的規(guī)制，就像不可能談到對汽車的刑法規(guī)制一樣。如果已處于超級(jí)人工智能時(shí)代，能規(guī)范人工智能機(jī)器人的刑法已經(jīng)是實(shí)現(xiàn)了突變后升級(jí)版刑法，而非當(dāng)下語境中的刑法。所以在當(dāng)下語境中談人工智能的刑法規(guī)制無論是相對弱人工智能還是相對超人工智能，都一定是一個(gè)偽命題，是不可能存在的活動(dòng)。有人把超級(jí)人工智能機(jī)器人與法人相類比，進(jìn)而認(rèn)為當(dāng)下刑法能像容納法人一樣容得下超級(jí)人工智能?！叭斯ぶ悄軐?shí)體在人類活動(dòng)中所占的份額越來越大，法人也一樣。犯罪已經(jīng)由人工智能實(shí)體或通過它們犯下，人工智能實(shí)體沒有靈魂，有些人工智能實(shí)體既沒有身體，也沒有靈魂。因此，法人與人工智能實(shí)體間的刑事責(zé)任理念沒有實(shí)質(zhì)的差異。”[12]這種觀點(diǎn)實(shí)際上還是要在當(dāng)下刑法語境中實(shí)現(xiàn)對超級(jí)人工智能的規(guī)制。筆者認(rèn)為，法人犯罪主體的出現(xiàn)只引起了刑法的量變。法人犯罪主體出現(xiàn)后，刑法的基本范疇幾乎沒有受到太大的影響，所以法人成為犯罪主體的事實(shí)對刑法的成長來講連質(zhì)變都算不上，更談不上突變。如果法人與超級(jí)人工智能機(jī)器人是同一種事物，那么此種觀點(diǎn)真的就能成立了，但是很可惜，法人與超級(jí)人工智能機(jī)器人完全不是一類事物。法人是法律擬制的產(chǎn)物，沒有法律的擬制，法人的任何一種行為均可以還原為自然人之行為。而人工智能機(jī)器人卻是實(shí)實(shí)在在的事物，有沒有法律的擬制均為客觀的事物。換句話說，法人是法律之子，而人工智能是自然之子，兩者存在事物本質(zhì)上的差異?！皺C(jī)器人與法人的類比問題在于，法人和機(jī)器人之間存在本質(zhì)差異，在法律擬制的背后法人有實(shí)際的自然人，而完全獨(dú)立的超級(jí)人工智能機(jī)器人則沒有?！盵13]，正是因?yàn)榉ㄈ伺c人工智能機(jī)器人的本質(zhì)差異，把兩者都規(guī)定為刑事責(zé)任的主體一定會(huì)導(dǎo)致一個(gè)引起了刑法量變，而另一個(gè)則引起了刑法的突變。

實(shí)際上，如果有一天人類社會(huì)真的面對超級(jí)人工智能機(jī)器人并需要實(shí)施管控的時(shí)候，有兩條路徑可供選擇：其一，擴(kuò)張當(dāng)下刑法的邊界，讓突變后的刑法完成對超級(jí)人工智能機(jī)器人的管控。其二，拋開當(dāng)下刑法體系，另起爐灶實(shí)現(xiàn)對超級(jí)人工智能機(jī)器人的管控。如果選擇了前者，當(dāng)下刑法就實(shí)現(xiàn)了突變型成長，但也就意味著當(dāng)下刑法體系的終結(jié)。如果選擇了后者，當(dāng)下刑法沒有實(shí)現(xiàn)突變型成長，但也就意味著當(dāng)下刑法仍然活著。

四延伸思考：人工智能對刑法的真正挑戰(zhàn)在哪里？

近幾年來，刑法學(xué)界對人工智能問題的關(guān)注度較高，普遍認(rèn)為人工智能是個(gè)高科技的新鮮事物，對刑法學(xué)的諸多領(lǐng)域產(chǎn)生了影響。所以從刑法學(xué)視角對此問題的研究，往往會(huì)提到“人工智能對刑法的挑戰(zhàn)”或“刑法如何應(yīng)對人工智能”等命題。其實(shí)這里邊的“挑戰(zhàn)”和“應(yīng)對"是個(gè)廣義概念，只要人工智能引起了刑法的變化均被包含在這兩個(gè)概念中。把人工智能引起了刑法的量變型成長都理解成是對刑法的挑戰(zhàn)固然沒有錯(cuò)，但是真正能夠稱得上對刑法構(gòu)成挑戰(zhàn)的恐怕應(yīng)該是可能引起刑法突變型成長的情形。

超級(jí)人工智能機(jī)器人的出現(xiàn)會(huì)引起刑法突變，但是這種突變是思維中想象構(gòu)建的，并不能真正對當(dāng)下刑法形成挑戰(zhàn)。人工智能發(fā)展到今天仍然處于弱人工智能時(shí)代，盡管弱人工智能已經(jīng)引起了刑法的諸多反應(yīng)，但也僅僅都是量變型的成長，看不出與其他工具被創(chuàng)造出來時(shí)對刑法產(chǎn)生的影響有什么本質(zhì)上的區(qū)別。完全存在于人們想象空間中的超級(jí)人工智能機(jī)器人確實(shí)能給刑法學(xué)人形成頭腦風(fēng)暴，但是這種想象之中的事物無法對實(shí)踐產(chǎn)生影響，更不能形成空中樓閣式的刑法突變。面對越來越先進(jìn)的人工智能，刑法只要發(fā)揮其體系的容納功能即可實(shí)現(xiàn)其使命，這本是刑法量變成長的基本方式。當(dāng)然隨著人工智能技術(shù)的不斷改進(jìn)以及在人類生活中的不斷普及，慢慢也可能會(huì)迎來刑法的質(zhì)變型成長。但是，只要奇點(diǎn)的到來連抽象的可能性都沒有，就完全沒必要把想象中的挑戰(zhàn)當(dāng)成現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)來思考對策。

筆者認(rèn)為，真正有可能對當(dāng)下刑法形成挑戰(zhàn)或?qū)е滦谭ㄍ蛔冃统砷L的是試圖利用人工智能技術(shù)對人類自身進(jìn)行改造。其實(shí)，生物工程領(lǐng)域一直都存在著對刑法形成巨大挑戰(zhàn)的可能性，到目前為止，人工智能對刑法的挑戰(zhàn)遠(yuǎn)不及生物工程，“基因編輯嬰兒事件”的出現(xiàn)就是一個(gè)例證。此事件對刑法倫理基礎(chǔ)的挑戰(zhàn)恐怕不是目前人工智能對刑法的影響所能比擬的，人工智能動(dòng)的是刑法的局部，基因編輯動(dòng)的是刑法的根基。一旦人工智能與生物工程相結(jié)合，這種結(jié)合能夠把人類自身改造成什么樣子很難準(zhǔn)確估計(jì)出來。“預(yù)測新科技對交通、通訊能源等領(lǐng)域的影響已經(jīng)是十分困難，而要用科技升級(jí)人類則可以說是一項(xiàng)完全不同尋常的挑戰(zhàn)。因?yàn)檫@有可能改變?nèi)祟惖男撵`和欲望，而我們以今天的心靈和欲望，當(dāng)然無法理解其對未來的影響?！盵11]40當(dāng)下刑法的基因是對自然人的規(guī)范，在人工智能的浪潮中刑法仍然沒有突變就是因?yàn)樽匀蝗巳匀粵]有變?！皫浊陙恚茖W(xué)技術(shù)、社會(huì)和政治一直在發(fā)生著巨變，但有一件事情始終未變，就是人類本身?，F(xiàn)在人類擁有的工具和體制已經(jīng)和《圣經(jīng)》時(shí)代大有差異，但人類心靈的深層結(jié)構(gòu)仍然相同?！盵1]41人類不怕超級(jí)人工智能機(jī)器人站在自己的對面，卻對人類自身的改造感到擔(dān)憂，一旦人工智能技術(shù)與生物工程技術(shù)完美結(jié)合并致力于對人類自身的改造時(shí)，作為當(dāng)下刑法基因的自然人就可能慢慢消失了?！安⒉粫?huì)忽然出現(xiàn)一群反抗的機(jī)器人，使智人遭到滅絕，反而可能是智人將自己一步一步的升級(jí)進(jìn)化，在這個(gè)過程中持續(xù)地與機(jī)器人和計(jì)算機(jī)融合。直到某天我們的后代回顧這段歷史，才赫然發(fā)現(xiàn)自己已經(jīng)不再是那個(gè)曾經(jīng)寫下圣經(jīng)，建起長城或會(huì)因?yàn)樽縿e林的滑稽動(dòng)作而發(fā)笑的動(dòng)物了?！?43自然人如果在人工智能和生物工程技術(shù)的發(fā)展中變了物種，這種改變當(dāng)然是對當(dāng)下刑法形成的最大挑戰(zhàn)。與創(chuàng)造超級(jí)人工智能機(jī)器人的想象相比，通過人工智能和生物工程改造人類本身具有極大的現(xiàn)實(shí)可能性。這種現(xiàn)實(shí)的可能性使當(dāng)下刑法面臨的挑戰(zhàn)變得實(shí)實(shí)在在。從刑法的成長歷史來看，迄今為止還沒有任何一種新事物的出現(xiàn)使刑法面臨的挑戰(zhàn)能夠達(dá)到像人類自身被科學(xué)技術(shù)改造對刑法提出的挑戰(zhàn)那樣大。這種挑戰(zhàn)不僅僅表現(xiàn)在當(dāng)下刑法要重新審視人類自然進(jìn)化的倫理邊界到底在哪里，而且還表現(xiàn)在當(dāng)下刑法如何在保護(hù)倫理和保護(hù)科技進(jìn)步之間實(shí)現(xiàn)平衡。當(dāng)下刑法應(yīng)如何應(yīng)對這種巨大的挑戰(zhàn)呢？這當(dāng)然已經(jīng)是另外一個(gè)話題了。筆者認(rèn)為，在人類文明還沒有打算放棄自己這個(gè)物種的規(guī)定性之前，刑法必須對有可能改造人類自身的科學(xué)技術(shù)發(fā)展保持足夠的警惕，特別是對人工智能與生物工程相結(jié)合的領(lǐng)域更要高度關(guān)注。不但需要加強(qiáng)對人類自身改造問題的刑法學(xué)研究，更要在司法實(shí)踐中關(guān)注刑法的量變成長內(nèi)容，確保刑法的成長與人類文明的發(fā)展同步。

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The Relationship Theory between Artificial Intelligence and Criminal Law ：

Analysis Based on Reality and Imagination

DONG Yu-ting

（ Law School， Heilongjiang University， Harbin 150080， China）

Abstract ： Granting artificial intelligence （ AI） with citizenship will challenge the criminal law as whether AI can be the subject of criminal liability is a topic that needs to be discussed further. Based onthe developing rule， the criminal law will be developed in quantity ， quality or mutation. Before the coming of the imaginary singularity， AI would only bring quantitative or qualitative growth to the criminal law，while mutation may only occur for fictitious super AI and no longer be the current criminal law after mutation. W hat really challenges the current criminal law is the transformation of human beings with the combination of AI and bioengineering.

Key Words： artificial intelligence ; quantitative change of the criminal law; qualitative change of the criminal law; mutation of the criminal change

本文責(zé)任編輯：李曉鋒

收稿日期：2019-05-03

作者簡介：董玉庭（1969），男，內(nèi)蒙古通遼人，黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

①參見：劉憲權(quán).人工智能時(shí)代刑事責(zé)任與刑罰體系的重構(gòu)[J].政治與法律，2018（3）：89-99.

②參見：王肅之人工智能犯罪的理論與立法問題初探[J].大連理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2018（4）：53-63.

①參見：薩達(dá)卡特·卡德里.不公正的審判[M].楊雄，譯.上海：華東師范大學(xué)出版社，2017：155.

②參見：約翰·齊普曼·格雷.法律主體[J].龍衛(wèi)球，譯.清華法學(xué)，2002（1）：232-251.

①參見：尼克.波斯特洛姆.超級(jí)智能：路徑、危險(xiǎn)性與我們的戰(zhàn)略[M].張?bào)w偉，張玉青，譯.北京：中信出版社，2015：63.

①參見：霍金.人工智能的崛起可能是人類文明的終結(jié)[EB/OL].（2017-04-28）[2018-11-20].https//baijahao.baidu.com/s？id=1565824128572303&wfr=spider&for=pc.