【摘 要】 未取得產(chǎn)權(quán)的商品房連環(huán)買賣糾紛在司法實(shí)踐中為數(shù)不少，一般來說，這類案件案情并不復(fù)雜，但在司法實(shí)踐中卻產(chǎn)生了極大的困惑，由于這類案件在法律適用上尚無明確、具體的條文能對(duì)號(hào)入座，所以，對(duì)其進(jìn)行法理梳理并探求妥當(dāng)?shù)奶幚磙k法具有極大的現(xiàn)實(shí)意義。

【關(guān)鍵詞】 物權(quán)法 產(chǎn)權(quán) 商品房買賣

一、出賣人將其尚未取得產(chǎn)權(quán)的房屋出賣給買受人的合同是否有效

這類案件中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)出賣人在未取得產(chǎn)權(quán)證，也未征得其前手----現(xiàn)有產(chǎn)權(quán)人（以下簡稱“前手”）同意的情況下，將其合法占有的商品房轉(zhuǎn)賣給他人，而出賣人的前手又不予追認(rèn)的情況。有關(guān)出賣人與買受人之間房屋買賣合同效力的問題，司法實(shí)踐中存在以下不同意見：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》第三十七條的規(guī)定，未依法登記取得權(quán)屬證書的房屋不得轉(zhuǎn)讓，出賣人出賣房屋時(shí)如未取得產(chǎn)權(quán)，則該房屋買賣合同無效。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，《合同法》第五十一條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”。上述房屋買賣合同屬于效力待定合同，如出賣人的前手不同意或事后不追認(rèn)，則該合同無效或不生效。該觀點(diǎn)進(jìn)一步認(rèn)為，判決合同無效或不生效后，買受人可基于締約過失責(zé)任向出賣人要求損害賠償。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，該房屋買賣合同基于雙方當(dāng)事人的自愿，并不違反法律、法規(guī)，在不損害國家、社會(huì)及第三人利益的情況下，即使前手不同意或事后不追認(rèn)，該合同依然自始有效。

本文同意第三種觀點(diǎn)，以下針對(duì)上述三種觀點(diǎn)進(jìn)行分析論證。

1.第一種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的

第一種觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中曾非常流行，但由于依據(jù)該觀點(diǎn)作出的判決經(jīng)常會(huì)造成不公平，已經(jīng)逐漸被司法實(shí)踐拋棄。這個(gè)觀點(diǎn)錯(cuò)誤的理由大致在于：1.《房地產(chǎn)管理法》第三十七條屬于管理性規(guī)范，而非效力性規(guī)范，不影響合同的效力;2.出賣房屋時(shí)未取得產(chǎn)權(quán)只會(huì)導(dǎo)致合同的履行遇到障礙，但不會(huì)影響合同的效力;3.從該法后面的第四十四、四十五條的規(guī)定來看，該法也沒打算否定這類合同的效力。

2.第二種觀點(diǎn)也是不正確的

第一，《合同法》第五十一條對(duì)無權(quán)處分合同的效力問題規(guī)定得不甚清晰，甚至在邏輯上無法自洽，而學(xué)界又存在各種不同的解讀?！段餀?quán)法》出臺(tái)后，我們結(jié)合《物權(quán)法》第十五條再來理解無權(quán)處分合同的效力問題，便更加發(fā)現(xiàn)以往的通說并不準(zhǔn)確?！段餀?quán)法》第十五條明確規(guī)定欲引起物權(quán)變動(dòng)請(qǐng)求權(quán)的負(fù)擔(dān)行為與發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效力是兩個(gè)不同的法律事實(shí)。所以，在這類案件中，即便認(rèn)為出賣人無權(quán)處分，無權(quán)處分只能導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)不發(fā)生效力，但不影響負(fù)擔(dān)行為的效力。負(fù)擔(dān)行為是指發(fā)生債務(wù)關(guān)系的法律行為，合同行為是典型的負(fù)擔(dān)行為，并非處分行為。處分行為是指以引起民事權(quán)利的變動(dòng)為目的的法律行為?！柏?fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分是一種客觀現(xiàn)實(shí)的存在;在任何一個(gè)以物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更的交易中，都存在負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分”

事實(shí)上，在對(duì)待出賣他人之物的合同效力問題上，除了采取債權(quán)意思主義（在歐洲法學(xué)常被稱為“同一主義”或“合意原則”）物權(quán)變動(dòng)模式的《法國民法典》外，連不承認(rèn)負(fù)擔(dān)行為與處分行為相區(qū)分的《日本民法典》與《意大利民法典》都認(rèn)為該合同屬于生效合同。

如果依據(jù)該條認(rèn)定在出賣人沒有標(biāo)的物的所有權(quán)且未經(jīng)所有權(quán)人同意或所有權(quán)人事后不予追認(rèn)的情況下的買賣合同無效，那現(xiàn)代社會(huì)中所有的有關(guān)期權(quán)方面的交易都是無效的，而這種交易或貿(mào)易在市場經(jīng)濟(jì)中是普遍存在的，也是市場流通的必然要求，這將極大地影響交易的安全。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)判決合同無效或不生效，讓買受人另行起訴出賣人承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償損失，這種觀點(diǎn)不但在法律上站不住腳，還會(huì)產(chǎn)生極差的社會(huì)效果。一般來說，守信的買受人依據(jù)締約過失責(zé)任獲得的救濟(jì)都遠(yuǎn)不如履行合同獲得的利益。而且，現(xiàn)實(shí)中的很多案件都是出賣人已將房屋交付給了買手人，但后來由于房價(jià)上漲而不愿協(xié)助過戶，在這種案件中，判決無效的后果必然會(huì)導(dǎo)致要求買受人騰房的事情，這樣就極易引發(fā)社會(huì)不穩(wěn)定因素。而且，讓買受人另行起訴要求出賣人損害賠償也將極大地浪費(fèi)司法資源。

現(xiàn)實(shí)生活中，出賣人購買房屋時(shí)經(jīng)常需要做按揭貸款，這時(shí)，前手一般會(huì)書面認(rèn)可出賣人為所有權(quán)人，至少會(huì)書面認(rèn)可出賣人的抵押人地位。雖然根據(jù)《物權(quán)法》第十四條的規(guī)定，由于房屋并未登記在出賣人名下，出賣人并不具有真正意義的所有權(quán)。但根據(jù)《物權(quán)法》第十六條、第十七條的規(guī)定，產(chǎn)權(quán)登記簿對(duì)所有權(quán)只具有推定效力，并無絕對(duì)效力18。“不動(dòng)產(chǎn)登記之外，其他這些可以作為物權(quán)確權(quán)依據(jù)的方式，因?yàn)槠湫问綏l件差異，不一定都能達(dá)到不動(dòng)產(chǎn)登記所具有的強(qiáng)烈排斥第三人的效果，有些甚至不能產(chǎn)生排斥第三人的效果;但是在不涉及第三人時(shí)，他們至少可以在當(dāng)事人之間確定物權(quán)的變動(dòng)，有些甚至可以對(duì)當(dāng)事人發(fā)生法律效果（比如不動(dòng)產(chǎn)交付）”。故前手交付房屋并書面認(rèn)可出賣人為所有人的行為應(yīng)當(dāng)在前手與出賣人之間發(fā)生對(duì)內(nèi)的效力，只是無法對(duì)抗第三人而已，這類案件中一般也沒有需要對(duì)抗的外部第三人。再說，前手書面認(rèn)可了出賣人抵押人的地位，而抵押權(quán)的設(shè)立針對(duì)的就是抵押物的交換價(jià)值，所以，我們至少可以認(rèn)為前手已認(rèn)可了出賣人的處分權(quán)。

3.如何理解物權(quán)變動(dòng)不發(fā)生效力的問題

由于房屋不在出賣人名下，出賣人的負(fù)擔(dān)行為有效，但物權(quán)變動(dòng)不發(fā)生效力。那物權(quán)效力不發(fā)生效力又當(dāng)作何理解呢？這是否意味著出賣人不能將房屋過戶至買受人名下呢？答案是否定的。這里所說的物權(quán)變動(dòng)不發(fā)生效力是指，出賣人不能越過自己而直接將房屋從其前手名下過戶至買受人名下。但實(shí)際上，這種現(xiàn)象根本不可能發(fā)生。因?yàn)椋谶@種情況下，房產(chǎn)登記部門不可能將房屋越過出賣人過戶至買受人名下。所以，欲使物權(quán)變動(dòng)發(fā)生效力，就得先完成房屋從出賣人的前手過戶至出賣人名下這一步驟。

二、如果出賣人與前手有不得轉(zhuǎn)讓的約定，出賣人轉(zhuǎn)賣的行為是否有效

實(shí)踐中，出賣人與其前手的房屋買賣合同中有時(shí)會(huì)出現(xiàn)諸如“買方在全部房款付清前，不得轉(zhuǎn)賣”、“未經(jīng)賣方同意，買方不得將房屋轉(zhuǎn)售他人”之類的約定。出賣人在與其前手有這類約定的情況下，未經(jīng)其前手同意而擅自轉(zhuǎn)賣房屋，其前手主張出賣人轉(zhuǎn)賣行為無效的，人民法院是否應(yīng)當(dāng)支持？

有觀點(diǎn)認(rèn)為，即使同意上述有關(guān)合同有效性的論證，但根據(jù)《合同法》第七十九條的規(guī)定，出賣人擅自將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓給買受人的行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)也是無法成立的，理由為：第一，認(rèn)定合同效力只能依據(jù)《合同法》第五十二條，而《合同法》第七十九條顯然不屬于《合同法》第五十二條及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定的效力性強(qiáng)制性規(guī)定;第二，如前所述，合同的效力之有無只能由法律來評(píng)價(jià)，而不能由約定來決定。出賣人違反其與前手的上述約定，只能導(dǎo)致出賣人對(duì)其前手承擔(dān)違約責(zé)任，但不能影響出賣人將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓給買受人的合同的效力。至于出賣人需承擔(dān)的違約責(zé)任的具體內(nèi)容是什么，則要視案件的具體情況而論。本文作者認(rèn)為，根據(jù)合同的實(shí)際履行原則，在無導(dǎo)致合同必須解除的根本性違約情形時(shí)，前手不得輕易解除其與出賣人間的合同，收回房屋，而應(yīng)采用追究出賣人違約責(zé)任、要求損害賠償?shù)染葷?jì)手段;第三，根據(jù)合同相對(duì)性原理，出賣人與其前手之間的約定只在二者內(nèi)部發(fā)生效力，不得影響外部第三人，換言之，不得影響出賣人與作為外部第三人的買受人之間的合同的效力;第四，如前所述，最高人民法院民一庭傾向性意見認(rèn)為，請(qǐng)求前手協(xié)助過戶的權(quán)利具有物權(quán)性質(zhì)，可見，出賣人擅自轉(zhuǎn)賣的行為似不應(yīng)屬于《合同法》第七十九條約束的債權(quán)轉(zhuǎn)讓范疇;第五，實(shí)踐中，出賣人的前手一般都會(huì)知道買受人購買房屋并入住房屋的事實(shí)。對(duì)此事實(shí)，前手一般都默認(rèn)，只是在買受人起訴要求其與出賣人協(xié)助辦理過戶手續(xù)時(shí)才因房價(jià)上漲而以出賣人擅自轉(zhuǎn)賣為由提出抗辯，試圖將房屋收回，對(duì)于前手這種因利而變的不誠信行為，不應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)。

當(dāng)然，如出賣人與其前手存在諸如“買方擅自轉(zhuǎn)賣的，賣方有權(quán)收回房屋”之類的約定，則可能產(chǎn)生前手解除其與出賣人的合同的問題25，導(dǎo)致出賣人與買受人之間的合同無法履行，使買受人無法實(shí)現(xiàn)獲得房屋產(chǎn)權(quán)的目的，但這和買受人與出賣人合同的效力問題不是一回事。

三、判決如何執(zhí)行的問題

如前所述，房產(chǎn)登記部門無法將房屋過戶至買受人名下的障礙是該房產(chǎn)尚不在出賣人名下。只要能將房屋過戶至出賣人名下，出賣人取得了完滿的房屋所有權(quán)，這個(gè)障礙就不存在了。怎么掃清這個(gè)障礙呢？上述法院判決就可以解決這個(gè)問題。具體執(zhí)行時(shí)，在買受人代出賣人清償貸款后，房產(chǎn)登記部門就可以依據(jù)司法文書，先將房屋過戶至出賣人名下，當(dāng)事人繳納這個(gè)階段相應(yīng)的稅費(fèi);再將房屋過戶至買受人名下，當(dāng)事人再繳納這一階段相應(yīng)的稅費(fèi)。這樣就可以取得非常理想的法律效果，而且不會(huì)給國家的稅款造成任何損失?？梢?，判決完全可以得到執(zhí)行。

四、結(jié)論

綜上所述，認(rèn)定未取得產(chǎn)權(quán)的商品房連環(huán)買賣合同有效，并支持買受人請(qǐng)求出賣人及其前手協(xié)助辦理過戶手續(xù)，要求抵押權(quán)人予以配合的做法在法理邏輯上是周延的。而且，這種做法能有效遏制不誠信的行為，且不損害各方當(dāng)事人的正當(dāng)利益，做到法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一，使法律與生活不脫節(jié)，增強(qiáng)民眾對(duì)法律的信仰，抬升法律人在社會(huì)評(píng)價(jià)體系中的地位，并節(jié)約司法資源。順便提及的一點(diǎn)是，如果我們借用物權(quán)行為理論，上述結(jié)論很容易就能推導(dǎo)出來。但是，考慮到我國學(xué)界接受物權(quán)行為理論的人很少，實(shí)務(wù)界的絕大部分法官對(duì)于這個(gè)理論更是聞所未聞，覺得不可思議。所以，本文不得不忍痛將這一簡單而實(shí)用的理論束之高閣，費(fèi)盡九牛二虎之力來小心謹(jǐn)慎地分析、求證，戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，汗不敢出，生怕出現(xiàn)邏輯不周延的地方，未料及最后得出的結(jié)論與利用物權(quán)理論推導(dǎo)的結(jié)果竟然是一致的，這似乎在一定程度上又反過來印證了物權(quán)行為理論的合理性與實(shí)用性。

【注 釋】

[1] 韓世遠(yuǎn)：“無權(quán)處分與合同效力”，載《人民法院報(bào)》1999年11月23日;

[2] 張谷：“略論合同行為的效力”，載《中外法學(xué)》2000年第2期。

[3] 王軼：“論無權(quán)處分行為的效力”，載《中外法學(xué)》2001年第3期。

[4] 王闖：“試論出賣他人之物與物權(quán)處分”，載《人民司法》2000年第11期。

[5] 孫憲忠著：《中國物權(quán)法總論（第二版）》，法律出版社2009年2月版，第254頁。

作者簡介：肖敏（1978-）男漢族江西省贛州市人天津四方君匯律師事務(wù)所高級(jí)合伙人碩士學(xué)位研究方向合同法、物權(quán)法相關(guān)領(lǐng)域