【摘 要】 2015年4月在南京市浦口區(qū)發(fā)生了一起虐待兒童的事件，本案一經(jīng)發(fā)生就引起了廣泛討論，討論的焦點在于被告的行為觸犯的是故意傷害罪還是虐待罪。本文從犯罪構(gòu)成角度分析本案被告人的行為是否符合案發(fā)時《刑法》規(guī)定兩個罪名，以及本案的起訴方式是否符合兩個罪名的刑事起訴制度，筆者不認為本案被告符合法院的定罪。最后通過以上的分析，發(fā)現(xiàn)我國刑法規(guī)定的不足之處，針對不足之處筆者從虐待罪犯罪主體、虐待罪追訴方式以及提高虐待罪法定刑三方面為完善我國刑法提出自己的建議。

【關鍵詞】 南京虐童案 虐待罪 故意傷害罪 虐童行為

1案情綜述

2013年6月，被告人李征琴與其丈夫施某甲通過安徽省來安縣民政局辦理了收養(yǎng)施某某（男，2006年9月2日生）的手續(xù)，并將其帶回南京市撫養(yǎng)。2015年3月31日晚，在位于南京市高新技術(shù)開發(fā)區(qū)星火南路2號9幢一單元402室的家中，李征琴認為施某某考試作弊、未完成課外閱讀作業(yè)且說謊，先后使用抓癢耙、跳繩對施某某進行抽打，造成施某某體表分布范圍較廣泛的挫傷。

經(jīng)南京市公安局物證鑒定所鑒定，施某某軀干、四肢等部位挫傷面積為體表面積的10%，其所受損傷已構(gòu)成輕傷一級。

法院綜合考量被告人李征琴的犯罪動機、暴力手段、侵害對象、危害后果，結(jié)合其自首、取得被害人生父母諒解等法定及酌定情節(jié)，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第一款、第六十七條第一款之規(guī)定，判決被告人李征琴犯故意傷害罪，判處有期徒刑六個月。

2南京虐童案犯罪分析

本案一經(jīng)判決，就引起了社會的廣泛討論，有一種意見主張李征琴的行為屬于家庭暴力，應當定為虐待罪。另一種意見主張李征琴由于施某某進行毆打致使其造成輕傷的結(jié)果，應當認定為故意傷害罪。本文圍繞兩個罪名的構(gòu)成要件，分析被告人李征琴的行為符合哪一罪名，也可以很清楚的看到南京虐童案判決結(jié)果中的問題。

2.1認定為故意傷害罪分析。本案的判決結(jié)果就是認定被告人李征琴犯故意傷害罪，筆者從故意傷害罪犯罪構(gòu)成來分析認定這個罪名是否合理。

首先，故意傷害罪犯罪主體是一般主體，已滿16周歲的正常人就應當負刑事責任，毋庸置疑，被告人李征琴已滿16周歲，能夠辨認和控制自己的行為。符合故意傷害罪犯罪主體的要求。

其次，在故意傷害罪保護的客體方面，故意傷害行為侵犯的是他人的身體健康權(quán)利，侵犯的程度一定要達到輕傷以上，如果造成被害人輕微傷不追究行為人刑事責任。法院根據(jù)鑒定機構(gòu)的認定，認為被害人施某某已經(jīng)達到了輕傷一級損害，施某某的身體健康權(quán)利已經(jīng)受到了損害。所以被告人李征琴的犯罪行為侵犯了故意傷害罪所保護的客體。

再次，犯罪的主觀方面應當是故意，二審的法官周侃認為：本案系故意傷害刑事案件，李征琴雖出于對施某某的關心、教育，但其以暴力手段摧殘施某的身心健康，造成嚴重后果，已構(gòu)成犯罪，具有社會危害性，應受到國家法律的懲處[1]，但是根據(jù)主客觀相一致的原則，成立故意傷害罪還要求行為人在主觀上必須具有傷害的故意。如果行為人只是基于“給他人造成臨時性、輕微性的肉體疼痛或者神經(jīng)刺激”的主觀故意，而實施了一般性質(zhì)的毆打行為，即使客觀上給他人造成一定程度的傷害，也不會構(gòu)成故意傷害罪。故意傷害罪的故意是行為人想使被害人身體健康造成損害，在庭審過程中，被告人李征琴也主張：她承認打過孩子，但是沒想過打這么重。根據(jù)一般人的想法，哪位家長希望自己的孩子受傷呢？被告人只是想讓被害人肉體上疼痛和精神上的刺激來教育孩子，并不存在侵害孩子身體健康的目的。所以筆者認為被告人李征琴主觀上不符合故意傷害罪主觀方面的要求。

最后，犯罪的客觀方面，故意傷害罪的客觀方面表現(xiàn)為非法損害他人身體健康的行為，但是這種損害行為傾向于一次性傷害，行為人只實施一次傷害行為，一次傷害行為就給被害人造成輕傷以上后果。但是本案判決書已經(jīng)表明，公安機關在不到一年期間接到過三次報警，本案被告人李征琴更傾向于長時間實施虐待，《刑法》第260條規(guī)定虐待致使被害人重傷、死亡的，處2年以上7年以下有期徒刑。所以虐待致使被害人發(fā)生嚴重后果也要認定為虐待罪，本案就是在最后一次虐待造成了輕傷一級的后果。所以筆者認為被告人李征琴的行為不符合故意傷害罪的客觀方面。

綜上認定，筆者認為被告人李征琴不應被判故意傷害罪。

2.2認定為虐待罪分析。虐待罪的犯罪主體是共同生活的家庭成員，主觀方面表現(xiàn)為行為人主觀上持有虐待他人的故意，犯罪客體是侵犯了被害人身體和精神上雙重權(quán)利，犯罪的客觀方面，表現(xiàn)為實施對被害人的身體健康或精神進行摧殘的行為，這種行為具有持續(xù)性、經(jīng)常性特點。虐待罪的追訴方式為自訴為主，《刑法修正案九》雖然放寬了起訴方式，但是南京虐童案案發(fā)時《刑法修正案九》并未實行，依據(jù)我國刑法關于溯及力的規(guī)定，我國刑法采取從舊兼從輕原則，所以應當適用《刑法修正案九》以前的刑法來分析南京虐童案。

首先在犯罪主體方面，法院判決書對被告人李征琴與被害人施某某收養(yǎng)關系認定方面認為：“收養(yǎng)當事人無子女證明”所蓋印章與有權(quán)作出證明的單位印章不一致、并且李征琴有一女。依據(jù)《收養(yǎng)法》第六條的規(guī)定：收養(yǎng)人應當同時具備下列條件，第一條就是收養(yǎng)人無子女。所以李征琴不符合收養(yǎng)條件，李征琴收養(yǎng)來自表姐妹家庭的“養(yǎng)子”本身就是違法行為[2]。但是被告人李征琴與被害人之間還是存在家庭成員之間的關系，因為被害人施某某的生母與被告人李征琴是表姐妹關系，所以被告人與被害人之間由于血緣關系可以符合同一家庭成員條件，加之被害人與被告人之間存在長期依賴的共同生活。所以筆者認為，被告人符合虐待罪的犯罪主體條件。

其次，犯罪客觀方面，在判決書中已經(jīng)查明，在2014年6月和9月南京市公安局高新技術(shù)開發(fā)區(qū)分局先后兩次接到被害人所在學校老師的報案，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)該校學生施某某臉上有被打造成的淤青痕跡，造成身上受傷的情況。我們可以知道被害人已經(jīng)是長期、經(jīng)常處于李征琴的暴力、虐待情況下，已經(jīng)給被害人身體上造成了摧殘。在判決書中提到證人陳某（被害人學校老師）證言：當天施某某進校和其打招呼時情緒特別低落。筆者認為，已經(jīng)對被害人的精神上造成了壓迫。被告人李征琴的犯罪行為符合虐待罪客觀方面的表現(xiàn)。

最后，犯罪的主觀方面，被告人作為一名高級知識分子，她應該認識到自己的暴力行為會給被害人精神和身體上造成傷害，但是在判決書中可以發(fā)現(xiàn)她屢次對被害人實施虐待行為，她希望通過被害人的身體痛苦和精神上的刺激，被告人李征琴已經(jīng)認識到自己的行為會造成危害結(jié)果，并且持續(xù)實施虐待行為，可以認定為希望這種危害結(jié)果的發(fā)生，符合直接故意的構(gòu)成要件。所以被告人李征琴實施犯罪行為的主觀方面是直接故意。符合構(gòu)成虐待罪主觀方面的條件。

通過以上的分析，我們似乎覺得，法院認定為虐待罪更為合適。但是依據(jù)《刑法修正案九》以前的《刑法》規(guī)定：虐待罪，告訴才處理，但因虐待致使被害人重傷、死亡除外。顯然被害人施某某并沒有達到重傷或死亡，所以法院如果認定為虐待罪，需要被害人或者其近親屬向法院起訴，但是此案被害人或其近親屬并沒有提起訴訟。而是由人民檢察院提起的公訴。所以法院不能認定為虐待罪。

3南京虐童案啟示

通過上文的分析，我認為本案既不能認定為故意傷害罪，又不能認定為虐待罪。也就是說通過我的分析，本案被告人李征琴并沒有觸犯刑法，但是近些年虐待兒童事件頻頻出現(xiàn)在人們眼前?！缎谭ㄐ拚福ň牛芬呀?jīng)對虐待罪做了很多的修改，我們也看到了用虐待被監(jiān)護、看護人罪判處了很多虐待案件。但是考察一下虐待犯罪立法沿革，筆者認為虐待罪還有完善的空間。

3.1擴大虐待罪主體?，F(xiàn)行刑法對虐待罪主體規(guī)定的是共同生活的家庭成員，《刑法修正案九》對虐待罪的犯罪主體也做了一些增加，規(guī)定為對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監(jiān)護、看護職責的人也屬于虐待罪主體。但是筆者認為修改的還不徹底，還應該進一步擴大虐待罪主體。

從本案來看，拋開虐待罪的追訴方式，是很可能認定為虐待罪，但是在認定被告人與被害人之間關系上，并不是收養(yǎng)關系，而是恰巧被害人的生母與被告人是表姐妹關系，被告人與被害人之間具有一定的血緣關系。不是所有的案子都會這么偶然，如果行為人與被害人之間的收養(yǎng)關系無效，他們之間還沒有其他關系，依據(jù)《刑法修正案九》以前的刑法，就不符合虐待罪的主體，被害人如果長期遭受虐待，并且沒有達到輕傷，就沒辦法受到《刑法》保護。當然《刑法修正案（九）》已經(jīng)重視了這一點。

但是隨著社會的發(fā)展，人們之間的活動發(fā)生了微妙的變化，比如情侶之間婚前同居已經(jīng)習以為常了。同居關系在我國法律上是沒有任何關系的。所以如果同居的情侶之間經(jīng)常實施虐待行為，沒有達到輕傷以上后果，那么受害人的權(quán)利就不能受到刑法保護;再比如，雇主與保姆之間的關系，在大城市中雇一位保姆是很常見的，但是雇主與保姆之間沒有關系可以認定為家庭成員，如果雇主經(jīng)常虐待保姆，保姆的權(quán)利也不能受到刑法保護。

鑒于以上問題，有的學者已經(jīng)提出了將虐待罪主體擴大到對被虐待人負有照顧、保護或者指導、教育責任的人[3]。筆者認為，應當將虐待罪主體擴大到一般主體，如果必須需要虐待行為人與被害人之間有某種關系，那么如果行為人就有一種癖好，就喜歡經(jīng)常虐待他人，被害者一直都沒達到輕傷，那怎么用刑法懲治這個行為人呢？筆者認為，虐待罪主體為一般主體，也不會降低刑事案件立案標準，不會違反刑法謙抑性。上文分析虐待罪概念時已經(jīng)指出，觸犯虐待罪一定要情節(jié)惡劣，如果只是一般情節(jié)就由行政程序來解決，只有情節(jié)惡劣才能啟動刑事程序。

3.2改變追訴方式。我國刑法規(guī)定虐待罪為親告罪，本案判決結(jié)果沒有判為虐待罪，我認為就是因為人民檢察院提起的公訴，如果是被害人自己提起訴訟，就很有可能判為虐待罪。但是我們可以想象，被害人施某某只有八歲，他的法律意識是很缺乏的;并且在審理案件的過程中，被害人一直提出諒解;并且實施虐待行為的人是被害人口口叫的“媽媽”。那么被害人施某某會提起訴訟嗎？我認為很難。被害人的實際監(jiān)護人就是實施虐待行為人，更不會提起訴訟告自己。

當然隨后出臺的《刑法修正案（九）》也看到了這一點，規(guī)定為虐待罪告訴的才處理，但被害人沒有能力告訴，或者因受到強制、威嚇無法告訴的除外?！币罁?jù)《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》沒有能力告訴的被害人僅限于無行為能力人和限制行為能力人。有的人已經(jīng)提出了虐待罪“告訴才處理”的規(guī)定應當予以刪除[4]。筆者也認為應當把虐待罪變成公訴案件。虐童行為具有被發(fā)現(xiàn)和取證難特點，虐童行為往往只在施虐者與兒童單獨或密切接觸的情境下發(fā)生，并且兒童防范意識差、表達困難[5]。我國司法實踐中很少有被害人自己提起虐待罪訴訟的，被害人遭受虐待通常是不愿聲張，忍氣吞聲，經(jīng)常遭受輕微虐待，社會是很難發(fā)現(xiàn)的，只有像本案這樣手段惡劣，后果嚴重的情況下才會進入人們的視野，如果公安機關盡早介入到虐待事件，也許就可以避免嚴重后果的發(fā)生，從而更好地保護被害人。因此應當將虐待罪的自訴方式變?yōu)楣V方式。

3.3提高虐待罪法定刑。依據(jù)《刑法》第260條規(guī)定虐待罪最高刑罰是七年有期徒刑，我認為這個法定刑太低了?！缎谭ā返?34條規(guī)定的故意傷害致人死亡最高刑罰是死刑，我認為虐待行為的手段比故意傷害行為的手段還要殘酷。上文已經(jīng)分析，虐待行為傾向于持續(xù)性，持續(xù)的傷害家人，家人長時間處在被虐待的陰霾之中。故意傷害行為傾向于一次性，從某一方面來講，這種一次性傷害對被害人的損害比持續(xù)對被害人的折磨損害性要小。并且如果刑法規(guī)定本身的不統(tǒng)一，可能導致某些人以長期虐待的方式折磨被害人致死從而規(guī)避故意傷害致人死亡的重罰[6]。所以故意傷害罪的法定刑已經(jīng)將最高刑罰定在了死刑，我認為也要將虐待罪的最高刑罰定到死刑。

虐待罪的法定刑規(guī)定也可以像故意傷害罪法定刑那樣分層次規(guī)定，筆者認為刑法260條應該規(guī)定為這樣：虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷或其他嚴重后果的，處二年以上七年以下有期徒刑。致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷的處七年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，虐待兒童的從重處罰。

【注 釋】

案號.（2015）寧少刑終字第19號，法寶引證碼為CLI.C.8917447.

【參考文獻】

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[3] 徐文文，趙秉志.關于虐待罪立法完善問題的研討[J].法治研究，2013.（3）：105.

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[6] 朱萍萍.虐童行為的處理、防范與刑法規(guī)制[J].預防青少年犯罪研究，2017.（6）：87.

作者簡介：李通輝、1996年、男、河北唐山人、天津商業(yè)大學碩士研究生在讀、研究方向：民商法學