何政堯

摘 要：同人作品歷來都是一個(gè)爭(zhēng)議性比較多的話題，同人作品是否也應(yīng)該享有著作權(quán)，是否可能會(huì)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，理論界對(duì)此也是爭(zhēng)論不休，對(duì)此本文以“金庸訴江南”案為例，對(duì)同人作品涉及的著作權(quán)以及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的相關(guān)問題予以討論。

關(guān)鍵詞：同人作品;著作權(quán);不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng);爭(zhēng)論

中圖分類號(hào)：D923.41??? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A??? 文章編號(hào)：2095-4379-（2019）23-0183-02

一、案情回顧

2018年8月16日，廣州天河區(qū)人民法院就“金庸訴江南案”作出了一審判決，根據(jù)判決結(jié)果，《此間的少年》未侵犯著作權(quán)，但是其在作品中借用金庸作品的人物名稱以及人物關(guān)系等要素卻未經(jīng)金庸本人同意，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，須向金庸賠償188萬元以及銷毀庫存書籍。本案之所以受到輿論如此關(guān)注，除了當(dāng)事人皆具有相當(dāng)高的社會(huì)知名度之外，主要還是因?yàn)楸景妇哂械膹?qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)意義，本案作為我國(guó)同人作品的“第一案”，其判決結(jié)果將會(huì)對(duì)我國(guó)未來的文學(xué)創(chuàng)作，特別是會(huì)對(duì)同人創(chuàng)作產(chǎn)生重要影響。

二、同人作品的起源

同人作品這一概念起源于日本，“同人”在日語中本意為“有著相同志向的人們”，所謂“同人作品”在這里引申為“自創(chuàng)的、不受商業(yè)影響的自我創(chuàng)作”。眾所周知日本作為ACG（動(dòng)畫、漫畫、游戲）文化的大國(guó)，特別是在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后，日本的漫畫及其相關(guān)產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)了一個(gè)井噴式的增長(zhǎng)，出現(xiàn)了不少膾炙人口的優(yōu)秀作品，而伴隨科技的進(jìn)步以及一些傳媒工具的普及，推動(dòng)了全民創(chuàng)作的熱潮，同人作品也應(yīng)運(yùn)而生，這主要是由于國(guó)民對(duì)于這種ACG文化有著高度的熱情，進(jìn)而帶動(dòng)了世界范圍的同人作品的創(chuàng)作。但隨之而來的是在法律層面上對(duì)同人作品的諸多爭(zhēng)議。

三、同人作品的著作權(quán)問題

根據(jù)《著作權(quán)法》第一條的表述，毫無疑問保護(hù)好著作權(quán)人的合法權(quán)益是著作權(quán)法的一個(gè)基本功能，但是著作權(quán)法的立法目的絕不是完全偏向于著作權(quán)人的權(quán)益，其真正的目的還是希望能夠?qū)崿F(xiàn)著作權(quán)人權(quán)益與社會(huì)公共權(quán)益的平衡，因?yàn)楸Ｗo(hù)著作權(quán)人的利益是為了促進(jìn)智力創(chuàng)造，而如果過于極端則會(huì)使得作品難以傳播，反而會(huì)變成著作權(quán)人壟斷的工具，這顯然不符合著作權(quán)法的立法目的。①所以著作權(quán)法在保護(hù)著作權(quán)人權(quán)益的同時(shí)也同時(shí)也對(duì)其加以了限制，例如設(shè)置了著作權(quán)的保護(hù)期限以及允許他人合理使用等情形。從這個(gè)角度出發(fā)就保留了同人作品受到著作權(quán)法保護(hù)的可能性。

從目前各國(guó)著作權(quán)法立法實(shí)踐來看，對(duì)于著作權(quán)法只保護(hù)思想表達(dá)的形式而不保護(hù)思想本身即思想表達(dá)二分法原則已得到了世界各國(guó)的普遍認(rèn)同。從現(xiàn)在通說的觀點(diǎn)來看，同人作品可以分為演繹類同人作品和非演繹類同人作品，前者可以參照演繹作品著作權(quán)的相關(guān)規(guī)定。而對(duì)于非演繹類同人作品（實(shí)踐中同人作品的主要類型）其主要是指借用了原著的某些元素，但是在整體的故事情節(jié)和整體框架上與原著存在明顯的區(qū)別，對(duì)原著的依賴程度較低，在金庸訴江南案中，江南的《此間的少年》就是屬于此類的同人作品，法院在判決的理由中表示，金庸作品中的人物名稱及人物關(guān)系等不構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，《此間的少年》并未將故事情節(jié)建立在在其作品的基礎(chǔ)之上，而是以在不同的時(shí)空背景下創(chuàng)作出來的一部校園青春小說，這實(shí)際上是承認(rèn)了《此間的少年》的獨(dú)創(chuàng)性，所以法院認(rèn)為其并未侵犯原告的著作權(quán)。

四、同人作品涉及的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問題

在本案中法院雖然認(rèn)為《此間的少年》并未侵權(quán)金庸的著作權(quán)，但認(rèn)為江南利用金庸作品的知名度來吸引了網(wǎng)絡(luò)讀者對(duì)于其作品的關(guān)注度，并在之后以營(yíng)利為目的出版并獲利巨大，攫取了本屬于金庸的合理預(yù)期的商業(yè)利益，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

同人作品中對(duì)原著人物名稱或人物關(guān)系的利用是否有可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》并未對(duì)此有直接的規(guī)定，對(duì)此有的學(xué)者則認(rèn)為，出于保障創(chuàng)作自由以及促進(jìn)文化發(fā)展的考慮，對(duì)某一競(jìng)爭(zhēng)行為是否具有“正當(dāng)性”的判斷在現(xiàn)實(shí)中比較困難，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該由立法者進(jìn)行統(tǒng)一而明確的規(guī)定，而不應(yīng)該由司法機(jī)關(guān)由個(gè)案的判斷，所以起碼在目前不能夠認(rèn)定在同人作品中利用人物名稱或者人物關(guān)系的利用構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。②但是天河區(qū)法院在本案中認(rèn)為類似于這種對(duì)于原作的“利用”行為，會(huì)不免給讀者帶來一種與原作有某種聯(lián)系的感覺，使讀者可能出于對(duì)于原作的喜愛而注意到該作品，在客觀上有“搭便車”的嫌疑，故認(rèn)為可以援引《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條規(guī)定的原則性條款來認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的關(guān)系

關(guān)于兩法之間對(duì)的關(guān)系，理論界也存在著諸多的討論，主要爭(zhēng)論的焦點(diǎn)還是圍繞在被知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法排除保護(hù)的大前提下能否轉(zhuǎn)而尋求反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)？有學(xué)者對(duì)此表示強(qiáng)烈的質(zhì)疑，表示在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專門法已排除的大背景下，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法過度介入只會(huì)過分的擴(kuò)大保護(hù)的范圍，進(jìn)而起到不利的效果。在2007年，時(shí)任最高院副院長(zhǎng)曹建明曾明確提到，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法只是在有限的范圍內(nèi)提供知識(shí)產(chǎn)權(quán)的附加保護(hù)，所提供的保護(hù)不能與專利法等知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法的立法政策相抵觸，凡知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法已作窮盡性保護(hù)的，不能再在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中尋求額外的保護(hù)，可以很明顯看出曹建民院長(zhǎng)也表達(dá)出了類似的觀點(diǎn)。③

但是也有學(xué)者對(duì)此似乎持肯定態(tài)度，例如鄭成思教授曾提到，如果因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)單行法本身的原因使得一些本應(yīng)受到保護(hù)客體被遺漏，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的附加保護(hù)就顯得尤為重要了④。

與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為包括：（1）商品假冒行為;（2）虛假宣傳行為;（3）侵犯商業(yè)秘密行為;（4）商業(yè)誹謗行為，但很明顯《此間的少年》并不涉及這四種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，法院實(shí)質(zhì)上也并未認(rèn)為《此間的少年》存在上述行為，法院認(rèn)定其構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)是基于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的第二條的原則性規(guī)定，法律原則是對(duì)法律規(guī)則一種指導(dǎo)和補(bǔ)充，在適用上給予了法官一定空間的自由裁量權(quán)，但正是涉及到法官的主觀能動(dòng)性，法院對(duì)此案的判決也引發(fā)了諸多的爭(zhēng)議。

筆者認(rèn)為，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是可以對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專門法起到一定程度的補(bǔ)充保護(hù)的，但應(yīng)該以以上的4種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為為依據(jù)來進(jìn)行判斷，如果明顯的不涉及這4種行為就不應(yīng)該認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，如果再強(qiáng)行適用原則性規(guī)定來保護(hù)，就有矯枉過正之嫌。而就同人作品而言，很難與上述4種行為產(chǎn)生聯(lián)系，所以不應(yīng)該由反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來進(jìn)行規(guī)制。具體到本案來看，法院判決其構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)筆者認(rèn)為似乎有些欠妥，很明顯可以感覺到法院在說理的過程中都在表達(dá)自身的主觀看法，而最后以第二條的原則性條款來作為依據(jù)，難免會(huì)引起相關(guān)爭(zhēng)議。

六、結(jié)語

同人作品作為一種特殊的作品形式，不避免會(huì)引發(fā)一些爭(zhēng)議，但是無論從法理上還是從目前世界其他國(guó)家的情況來看，承認(rèn)其與原作品一樣享有著作權(quán)是大勢(shì)所趨。同人作品可以說是文化發(fā)展到一定程度后的必然產(chǎn)物，一部高質(zhì)量的同人作品不僅不會(huì)對(duì)原作產(chǎn)生侵害，反而會(huì)在客觀上擴(kuò)大原作品的知名度，也會(huì)在另一個(gè)維度讓讀者有一個(gè)全新的體驗(yàn)，實(shí)現(xiàn)作者權(quán)益與社會(huì)公共權(quán)益的統(tǒng)一，有利于促進(jìn)文化的繁榮，所以有必要在著作權(quán)法上對(duì)同人作品的法律地位進(jìn)行確認(rèn)，明確其為著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象。

其次，筆者認(rèn)為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是可以為知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法起到補(bǔ)充保護(hù)作用，但是應(yīng)該以是否構(gòu)成上述4種行為為判斷的依據(jù)，而不適合再援引原則性規(guī)定，而真正意義上的同人作品一般不會(huì)涉及這4種行為，所以同人作品不應(yīng)該再由反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來規(guī)制。

[ 注???? 釋 ]

①林鶯.同人作品合法性問題探究[J].中國(guó)版權(quán)，2015（05）：1.

②李揚(yáng).同人作品的著作權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問題[EB/OL].http： // www. sohu. com/ a/157841088_99895431.

③張偉君.從“金庸訴江南”案看反不正競(jìng)爭(zhēng)法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2018（10）：2.

④鄭成思.反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)——知識(shí)產(chǎn)權(quán)的附加保護(hù).知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2003（5）：3-6.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]王遷.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2014.

[2]劉維.論反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)補(bǔ)充保護(hù)之邊界[J].競(jìng)爭(zhēng)法律與政策評(píng)論，2017.

[3]駱天緯.同人作品的著作權(quán)問題研究——以《此間的少年》為例[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2017（08）.