摘要：智慧社會的到來，不僅帶給人們生活上的福利與進(jìn)步，同時，也帶來了高風(fēng)險社會，人工智能帶來的規(guī)制挑戰(zhàn)、算法決策過程的突出難題、基層執(zhí)法司法智能化的難度與風(fēng)險等，就成為基層社會治理所面臨的時代問題。因此，亟需確立智慧社會治理的新理念、新思維，按照雙重空間的生產(chǎn)生活方式、智慧社會的生活邏輯，推動現(xiàn)代性法律體系向智慧性法律體系的轉(zhuǎn)型升級，進(jìn)而探索智慧治理的新機(jī)制、新策略，塑造智慧社會的新型基層治理秩序。

關(guān)鍵詞：智慧社會;大數(shù)據(jù);人工智能;社會治理;法治秩序

作者簡介：馬長山，華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師（上海 ?201620）

基金項目：研究闡釋黨的十九大精神國家社科基金專項課題 “新時代共建共治共享的社會治理法治化機(jī)制研究”（18VSJ033）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2019.05.011

當(dāng)今正在發(fā)生的信息革命，堪稱人類有史以來最深刻的技術(shù)革命，它引發(fā)了生產(chǎn)和生活關(guān)系的重大而深刻的變革?！皻v史已經(jīng)向我們表明重大的技術(shù)變遷會導(dǎo)致社會和經(jīng)濟(jì)的范式轉(zhuǎn)換?！?目前，世界各國對互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等新技術(shù)發(fā)展帶來的重大機(jī)遇和風(fēng)險都予以高度重視和積極應(yīng)對，我國近年也先后發(fā)布了《國家信息化發(fā)展戰(zhàn)略綱要》（2016.7）、《“十三五”國家信息化規(guī)劃》（2016.12）、《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》（2017.7）、《推進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議第六版（IPv6）規(guī)模部署行動計劃》（2017.11）等指導(dǎo)性文件，進(jìn)行積極的戰(zhàn)略部署和創(chuàng)新發(fā)展的升級換代，中共十九大又提出了智慧社會建設(shè)的總體發(fā)展戰(zhàn)略，這樣，我們必將迎來一個日新月異的智慧發(fā)展時代。然而，智慧社會在帶給人們生活進(jìn)步與福利的同時，已經(jīng)變成了一個高風(fēng)險的社會，并產(chǎn)生了很多亟需認(rèn)真對待和切實解決的治理問題。

一、基于數(shù)據(jù)和代碼的秩序風(fēng)險

工業(yè)革命和現(xiàn)代化進(jìn)程，無疑曾給人類帶來了豐裕生活和空前繁榮，然而，它畢竟仍是在物理空間里來從事物質(zhì)文明和精神文明產(chǎn)品的生產(chǎn)的，因而，只是拓展了人類在物理空間中的活動能力和創(chuàng)造水平，其最基本的生產(chǎn)要素自然是勞動者和生產(chǎn)資料，具體表現(xiàn)為勞動、資本、土地和企業(yè)家才能等。而進(jìn)入智能互聯(lián)網(wǎng)時代之后，形成了物理（現(xiàn)實）/電子（虛擬）的雙重空間，它深刻地改變了以往的生產(chǎn)方式和生活方式?！爱a(chǎn)品與服務(wù)、分銷體系、定價方法以及廣告與促銷模式均從原本集群、聚合式的商業(yè)權(quán)力體系中剝離出來，放棄滿足各類需求的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，轉(zhuǎn)而向小型、分化、具體及定制平臺進(jìn)行一對一式運(yùn)營”，1并開始全面向去中心化的分布式升級，形成了以信息（包括知識和數(shù)據(jù)）為資源、以網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)平臺的全新經(jīng)濟(jì)形態(tài)。從生產(chǎn)、交換到消費(fèi)，整個鏈條中的自動化生產(chǎn)、市場分析、營銷策略和大眾消費(fèi)，都高度依賴信息流動、數(shù)據(jù)挖掘和智能算法，這就促發(fā)了數(shù)據(jù)流動與共享，編織出跨越企業(yè)邊界的全新資源網(wǎng)絡(luò)、生態(tài)網(wǎng)絡(luò)和價值網(wǎng)絡(luò)，打造了智能化、場景化的商業(yè)環(huán)境?；诖?，掌握了數(shù)據(jù)，就意味著掌握了資本和財富;掌握了算法（Algorithm），就意味著掌握了話語權(quán)和規(guī)制權(quán)。就是說，數(shù)據(jù)和算法已成為每一個人都參與生產(chǎn)的，明顯不同于自然資源的新的社會資源和生產(chǎn)要素，2在一定條件下甚至還成為一種智慧發(fā)展時代的全新生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系，使得工商業(yè)時代以來的生產(chǎn)生活方式和社會價值觀發(fā)生了深刻改變，同時也帶來了全新的秩序風(fēng)險。

首先，對世界認(rèn)知方法的改變。在大數(shù)據(jù)、云計算時代，人們不再依賴于隨機(jī)采樣，而是能夠進(jìn)行大量信息采集和全樣本的數(shù)據(jù)分析;人們對同一問題也不再苛求單一的精確度和因果關(guān)系，而是更多地關(guān)注相關(guān)關(guān)系和接受多個可能的答案。這樣，一方面，很多舊有的習(xí)慣將被顛覆，很多舊有的制度將面臨挑戰(zhàn);3另一方面，大數(shù)據(jù)分析必然“會引導(dǎo)實踐的方向，是從屬于建構(gòu)需要的”，4而每個問題可能都不會只有一個答案，為此，人們必須能夠接受混亂和不確定性。5這樣，人們的價值判斷和正義觀會受到重大沖擊，進(jìn)而對國家治理體系和社會治理秩序都會產(chǎn)生深刻的影響。

其次，數(shù)據(jù)對生活的量化和解析。在互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算、區(qū)塊鏈、人工智能等交融發(fā)展的推動下，社會生產(chǎn)和日常生活獲得智慧化的巨大進(jìn)步，生產(chǎn)效率和生活質(zhì)量均獲得了極大提高。人們會認(rèn)為，有足夠數(shù)據(jù)就可了解生活，一切皆可量化。然而，它也會產(chǎn)生一些令人擔(dān)憂的問題。有學(xué)者就指出，如果大數(shù)據(jù)所獲得的信息是片面的或者漫無邊際的、支離破碎的，那么它們就沒有多少意義，根本不可能直接用于任何量化的分析。搞不好還可能會發(fā)生現(xiàn)實生活被裁剪、社會情景被忽視、主體建構(gòu)被抹煞、生活意義被取消的情況，因此，必須對數(shù)據(jù)和信息加以界定、 定義、分類和賦值，給信息賦予特定的人類意義，進(jìn)而把不同的定義轉(zhuǎn)換為可計算的數(shù)值。6這樣，才能避免數(shù)據(jù)量化和解析對生活本質(zhì)的侵蝕，更好地發(fā)揮其智慧治理的作用和價值。

再次，日常生活的建?；Ｖ悄芑ヂ?lián)網(wǎng)的優(yōu)勢就在于場景定制和程序建模，從而形成一套算法來提供智能化的產(chǎn)品和服務(wù)。它既包括提供某一類產(chǎn)品或服務(wù)的通用性建模，也包括針對特定對象來“量身定制”的個性化建模。由于企業(yè)能夠通過互聯(lián)網(wǎng)平臺來直接“面對”市場和消費(fèi)者，使得產(chǎn)品生產(chǎn)和服務(wù)從原來的標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)?；?，逐步轉(zhuǎn)型為“以人為中心”的個性化、定制化，形成了以消費(fèi)為主導(dǎo)、去中介化、彰顯服務(wù)的新商業(yè)模式和生活方式。然而，它在根本上仍是一種智能建模方式，仍是通過采集信息、數(shù)據(jù)分析、設(shè)計算法來歸納不同人的具體適用模式，進(jìn)而個性化地“推薦”給特定消費(fèi)者。事實上，無論是通用性建模，還是個性化建模，都難免隱藏著算法和商業(yè)價值的誘導(dǎo)甚至主導(dǎo)，猶如商家曾人為創(chuàng)造出來的“雙十一購物狂歡節(jié)”，實質(zhì)上是以消費(fèi)為主導(dǎo)的方式來主導(dǎo)消費(fèi)。更重要的是，自動駕駛、智能產(chǎn)品設(shè)計、智能醫(yī)療方案、智能合約、智能裁判等等，其建?；療o一不是以建構(gòu)主義為主導(dǎo)的過程。人們?nèi)諠u依賴各種算法，甚至都可以用AI來開發(fā)AI，那么，人們享受自動化的便捷舒適其實是“只能被動接受結(jié)果”，1而獲得個性化服務(wù)的背后，則是商業(yè)建模和算法對消費(fèi)者的塑造。于是，讓人們感到焦慮的是，“一旦權(quán)力從人類手中交給算法，人文主義的議題就可能慘遭淘汰。只要我們放棄了以人為中心的世界觀，而秉持以數(shù)據(jù)為中心的世界觀，人類的健康和幸?？磥硪膊辉倌敲粗匾薄?可見，日常生活走向建?；?，在人們的生活方式中注入了更多的技術(shù)理性，進(jìn)而出現(xiàn)了“淪落為單純的數(shù)字人類，而非人類”的社會風(fēng)險。3這無疑是智慧發(fā)展時代的社會治理所面臨的一個重要挑戰(zhàn)，需要予以積極應(yīng)對。

二、人工智能帶來的規(guī)制挑戰(zhàn)

智能互聯(lián)網(wǎng)作為全面升級的新一代互聯(lián)網(wǎng)模式，有效地將智能融入到互聯(lián)網(wǎng)中，“所有的信息資源都能夠被智能的計算機(jī)軟件實體所識別和處理，并且這些軟件實體能夠自治地、主動地在網(wǎng)絡(luò)中漫游，具有很好的適應(yīng)性和可靠性，能夠代替用戶完成各種工作，并為用戶提供豐富的服務(wù)”，4從而，實現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營業(yè)務(wù)、商業(yè)模式和基本理念上的全面革新。正因如此，“智能互聯(lián)網(wǎng)將徹底改造所有傳統(tǒng)行業(yè)，AI是核心驅(qū)動力”，5人們甚至開始預(yù)測高度不確定、高度奇異性的“奇點”來臨時間和社會狀態(tài)。6但無論如何，它確實憑借眾多顛覆性創(chuàng)新深刻地塑造著當(dāng)今的智慧社會，也會帶來一定的法律問題和治理問題。

其一，人機(jī)交互關(guān)系的復(fù)雜性。人工智能技術(shù)的飛速進(jìn)步，又開啟了人機(jī)共處的新世界，盡管目前“人類和機(jī)器還不能很好地相處，然而他們將越來越多地分享同一個世界”，從而“正在破壞我們賴以建立此前世界的那些確定性”。7為此，智能機(jī)器人是不是“人”的問題就日顯突出。2017年10月沙特授予一名“女性”人工智能機(jī)器人以“公民”身份，就立刻引起全球關(guān)注且爭議頗多，然而，鑒于智能機(jī)器人自主意識方面的技術(shù)飛躍和它在商業(yè)活動及社會文化生活中扮演越來越重要的角色，“在不久的將來，會繼續(xù)延用產(chǎn)品安全法去處理人工自主體問題”。8而隨著人工智能的飛速發(fā)展，人機(jī)共處、人機(jī)合作將越來越多地成為生活常態(tài)，人機(jī)交互場景也隨之成為社會關(guān)系和社會治理的一個新面向?；诖耍皬囊粋€角度來看，我們創(chuàng)造的機(jī)器人貌似只是機(jī)器而已;而從另一個角度看，它們似乎是復(fù)雜而具有適應(yīng)性的實體，甚至可能對我們在道德關(guān)心的問題有著或多或少的敏感性”。而“大規(guī)模取代人類勞動力的智能機(jī)器的出現(xiàn)，無疑將會引發(fā)人類身份認(rèn)知的危機(jī)”。1因此，人們嘗試著采取自上而下和自下而上的方式來塑造AMAs（人工道德智能體）的道德判斷，“通過模擬持不同倫理觀點的主體之間的互動，去補(bǔ)充科幻中猜測性的思想實驗，用可檢驗的社會和認(rèn)知模式補(bǔ)充哲學(xué)也將成為可能”。 2更為重要的是，人工智能一旦成為“人”，機(jī)器人（電子人）權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任與自然人的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任如何分配和負(fù)擔(dān)，則無疑是個重大難題，民事、刑事上都是如此?？梢?，人工智能機(jī)器人能否具有“人”的主體地位，是一個十分復(fù)雜且關(guān)乎人類命運(yùn)的重大問題，至少目前還不能匆忙讓它成為一個法律上的“人”;但它又不能簡單等同于過去的死的機(jī)器，而是“活”的智能體，會產(chǎn)生擬人化的社會關(guān)系和倫理問題。這樣，對人工智能機(jī)器人就不能簡單加以判斷和處置，否則，將會給社會治理秩序帶來巨大的風(fēng)險和挑戰(zhàn)，只能通過探索智慧發(fā)展時代的新規(guī)則、新策略來加以應(yīng)對。

其二，人工智能發(fā)展對現(xiàn)有制度框架的突破。人工智能的快速發(fā)展，并不僅僅是對人工的簡單替代，而會對當(dāng)下的社會倫理、規(guī)范制度、國家治理和社會秩序帶來十分明顯的難題和挑戰(zhàn)。在民事領(lǐng)域，“在民事主體法、著作權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、人格權(quán)法、交通法、勞動法等諸多方面與現(xiàn)有法律制度形成沖突，凸顯法律制度產(chǎn)品供給的缺陷”;3在刑事領(lǐng)域，人們常常會習(xí)慣性地沿用傳統(tǒng)物理空間的刑事法律思維來對待網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生的案件，大眾點評百度案按不正當(dāng)競爭處理、《刑七》將盜竊游戲裝備案按非法獲取計算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪處理，兩高司法解釋關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗和尋釁滋事的“擴(kuò)展性”處理，這就難免會出現(xiàn)很多理論上說不清、實踐中又很尷尬的問題;在行政和司法領(lǐng)域，智慧政務(wù)、智慧司法、智慧檢務(wù)的應(yīng)用場景日益增多，人工智能輔助決策甚至人工智能獨立決策的情況會日漸普遍，這就形成了人類理性與技術(shù)理性、人類決策與機(jī)器判斷、計算邏輯與法律邏輯的交互結(jié)果，現(xiàn)有制度設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、規(guī)則程序、責(zé)任歸屬、救濟(jì)方式等等都會面臨嚴(yán)峻考驗。

其三，人工智能發(fā)展也會增加犯罪控制的壓力。信息科技無疑促進(jìn)了社會進(jìn)步、增加了社會財富，但同時也給一些高智商違法犯罪活動提供了條件和可乘之機(jī)。在當(dāng)今信息時代，出現(xiàn)了一大批網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、數(shù)字技術(shù)和人工智能技術(shù)領(lǐng)域的全新犯罪類型，如網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)金融犯罪、盜竊信息數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)誹謗、網(wǎng)絡(luò)販毒甚至恐怖活動等等，而人工智能技術(shù)的交融應(yīng)用則使這些犯罪更加智能化，甚至出現(xiàn)了被國際社會所禁止的“殺人機(jī)器人”。這不僅增加了犯罪的多樣性、復(fù)雜性和技術(shù)性，也由于“集復(fù)雜性與緊密性于一體的系統(tǒng)更容易成為那些間諜、犯罪分子以及追求極大破壞性的極端分子的選擇目標(biāo)”，4嚴(yán)重地威脅著人們的生命財產(chǎn)安全和社會秩序。很多犯罪集團(tuán)十分龐雜，難以找到和區(qū)分主犯、從犯、幫助犯;很多犯罪活動難以找到犯罪證據(jù)，一時不能偵破;很多犯罪穿越虛實雙重空間，打破了物理空間的級別管轄和地域管轄;等等。這些無疑給智慧社會治理中的犯罪控制和規(guī)制秩序帶來了全新挑戰(zhàn)。因此，亟需轉(zhuǎn)換思維方式、強(qiáng)化治理機(jī)制和規(guī)制體系來積極應(yīng)對，進(jìn)而塑造智慧社會的治理秩序。

三、算法決策過程中的突出困境

隨著智慧社會的到來，算法在社會生活中的作用和影響越來越大。“算法決定了信息增長的秩序，同時它貫穿了經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的所有組成部分和流程，支撐并控制系統(tǒng)中各種經(jīng)濟(jì)活動以及所形成的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系，決定了經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的秩序?！?1于是人們看到，從開車到股票交易、再到公司人員配置等一些列重大決策權(quán)，正在“從人手中轉(zhuǎn)移到算法手中”。2為此，一些理想主義者則樂觀地斷言，“過去的人文主義呼吁著：‘聆聽自己內(nèi)心的聲音！而現(xiàn)在的數(shù)據(jù)主義則呼吁：‘聆聽算法的意見！”3這樣，智慧社會治理的很多決策，將轉(zhuǎn)移到算法手中，算法甚至憑借自動化決策的發(fā)展趨勢而日漸占據(jù)主角地位。然而，一旦算法成為社會治理過程中價值和利益天平上的砝碼，那么，問題就不再是數(shù)據(jù)的簡單計算和生活的簡單建模。事實上，恰恰出現(xiàn)了一些非常值得人們警醒的重要問題和突出困境。

一是算法黑箱問題。它“是指一種晦澀難懂的技術(shù)，人們在運(yùn)用這種技術(shù)時無須任何了解，只要輸入數(shù)據(jù)，就能得到結(jié)果。其需求分析（解決什么問題）——設(shè)計算法（人怎么做）——編寫程序（計算機(jī)怎么做）——調(diào)試維護(hù)（做得更好）——發(fā)布運(yùn)行（實際應(yīng)用）的整個技術(shù)操作過程并不透明，這其中必然會包含著“不穩(wěn)定、不公平和不勞而獲的因素”，4此時，保持算法的合理性、公正性和預(yù)先承諾自然十分關(guān)鍵，否則，算法偏見或者歧視就很容易被掩蓋。如亞馬遜和淘寶等電商網(wǎng)站上“猜你喜歡”等推薦欄和各種優(yōu)惠券，都是通過個性化的算法來確定用戶的消費(fèi)能力高低并推薦的，低消費(fèi)能力的用戶，看到的基本都是底端打折的產(chǎn)品推薦;消費(fèi)者要么“進(jìn)入”要么抬腳“走人”?？梢?，設(shè)計者在“撰寫這些劇本”時就可能帶有某種意圖而“想為自己的設(shè)計賦予特定的職能”。5這意味著，信息科學(xué)技術(shù)在帶給人類進(jìn)步福祉的同時，也難免會產(chǎn)生一定的困擾和問題，算法黑箱不僅容易侵蝕消費(fèi)者權(quán)利、危及社會誠信與公平，也給智慧社會的治理秩序帶來一定的阻力和風(fēng)險。

二是算法錯誤。我們知道，算法是指對某個或某些問題解決方案的步驟描述，代表著用系統(tǒng)方法來描述解決問題的策略機(jī)制。由于其計算過程系“取某個值或值的集合作為輸入并產(chǎn)生某個值或值的集合作為輸出”，6因此，相同的任務(wù)（應(yīng)用）可以運(yùn)用不同的算法來完成，但卻因其正確性、容錯性和效率性的不同而存在優(yōu)劣之別，算法錯誤也就在所難免。也就是說，我們編寫算法并把它輸入機(jī)器，等待它引發(fā)的自動動作（比如購買股市的股票），人們很容易相信并被動地接受這些計算結(jié)果，但其“危險在于沒有人能確保該算法設(shè)計準(zhǔn)確，尤其是當(dāng)它與眾多算法交互時”。7在公共事務(wù)上，隨著人臉識別、犯罪預(yù)測系統(tǒng)、人工智能司法輔助系統(tǒng)等的快速發(fā)展，日益升級的自動化系統(tǒng)也已經(jīng)由簡單的行政管理工具變成了主要的“決策者”，算法做出判斷的正確率大幅提高，執(zhí)行各項規(guī)則時的嚴(yán)厲程度也遠(yuǎn)非人類所能比，但“一旦它們做出了錯誤的決定，其造成的后果就很有可能是駭人聽聞的”。8盡管人類對此有事后矯正的渠道和方式，然而事實表明，“機(jī)器在學(xué)習(xí)過程中可能會重新建立起我們當(dāng)前已經(jīng)修正的隱含在數(shù)據(jù)中的偏見”。9在這種情況下，就會帶來嚴(yán)重的不公平對待、非正義、甚至是嚴(yán)重的不良后果，因此，如何規(guī)制算法、控制算法錯誤、防范算法風(fēng)險，就成為實現(xiàn)算法正義的重要內(nèi)容，也是推進(jìn)智慧社會治理的重要動力和支撐。

三是算法自主。人類決策具有千百年積淀下來的道德基礎(chǔ)，而算法決策則是一種基于計算過程而實現(xiàn)的輸入/輸出關(guān)系，一旦算法主宰就會嚴(yán)重侵蝕人的主體性。而隨著人工智能的進(jìn)一步發(fā)展，深達(dá)幾百層的人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)在發(fā)現(xiàn)模式、做出結(jié)論方面的能力已經(jīng)超過了人類?！拔覀兿胍私獾目腕w或現(xiàn)象，必須依靠機(jī)器得出的結(jié)果。然而，對于機(jī)器怎么建模、如何求解的過程，則是人們無從得知、也無法理解和解釋的?！贝藭r，“你只需要給泛型算法提供輸入數(shù)據(jù)，然后它就會根據(jù)那些數(shù)據(jù)建立自己的邏輯”。1這樣，就出現(xiàn)了算法自主或者算法的異化現(xiàn)象，也正是“由于無法了解我們所創(chuàng)造的一切，因此我們很難留意到道德問題，也很難保證所有操作都符合道德標(biāo)準(zhǔn)”。2當(dāng)人工智能廣泛應(yīng)用于公共決策、經(jīng)濟(jì)分析、司法判斷、智慧服務(wù)等領(lǐng)域時，就會給社會治理帶來嚴(yán)重的問題和挑戰(zhàn)，甚至還可能有失控的風(fēng)險。因此，如何讓算法遵循“善法”，保持“善法”的主體性和目的性，3就成為維護(hù)算法正義、促進(jìn)智慧社會基層治理的重要方面。

四、執(zhí)法司法智能化的瓶頸制約

隨著人工智能的快速發(fā)展，世界各國都在利用人工智能來加速產(chǎn)業(yè)升級和治理能力現(xiàn)代化，以獲得信息革命時代的競爭優(yōu)勢。我國也已經(jīng)適時啟動了智慧社會、智慧司法建設(shè)進(jìn)程，因此，執(zhí)法司法的智能化將是一個必然趨勢。從目前來看，主要體現(xiàn)在兩方面的技術(shù)進(jìn)展：一方面是通過智能系統(tǒng)來輔助司法。如法院和檢察院等司法機(jī)關(guān)推廣適用數(shù)據(jù)化的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，通過大數(shù)據(jù)、人工智能的深度應(yīng)用，把統(tǒng)一的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)鑲嵌到辦案程序之中，促進(jìn)同案同判和司法公正;另一方面是實現(xiàn)法律的代碼轉(zhuǎn)換。其實，近年來很多信息化、自動化的高新技術(shù)已經(jīng)不斷地應(yīng)用到司法執(zhí)法領(lǐng)域（如電子交警、辦案系統(tǒng)等）之中。

然而，隨著智能互聯(lián)網(wǎng)的進(jìn)一步發(fā)展，從中央到地方、從中樞到基層的司法執(zhí)法過程與機(jī)制，將逐漸由信息化、自動化升級為智能化。尤其是通過規(guī)則的代碼轉(zhuǎn)換和算法建模，使其由法律的“外在”控制轉(zhuǎn)變?yōu)榧夹g(shù)的“內(nèi)在”控制，實現(xiàn)司法執(zhí)法過程的智能判斷、規(guī)則適用執(zhí)行和裁量處理。于是，立足于以往單一物理空間和人力執(zhí)法司法的法律思維與法律方法，必然難以適應(yīng)司法執(zhí)法智能化的新形勢、新要求和新任務(wù)，亟需進(jìn)行適時的深度變革，以滿足雙重空間、人機(jī)混同條件下司法執(zhí)法智能化的客觀需要。這就會涉及如何用數(shù)量、概率和邏輯來表達(dá)和定義善、惡、權(quán)利、義務(wù)、公正等倫理范疇，通過這種代碼轉(zhuǎn)換使人的倫理變成程序化的機(jī)器倫理。4例如自動駕駛技術(shù)的發(fā)展，就需要“我們必須將社會行為嵌入到這些汽車當(dāng)中”，進(jìn)行雙重意義的編碼——“我們必須將意圖寫入法律，同時寫入控制機(jī)器的軟件”。5當(dāng)然，它難免會有失片面與偏頗，因此，“在人工智能日益代替人類進(jìn)行各種決策的時代，設(shè)計出驗證、證實、知情同意、 透明性、可責(zé)性、救濟(jì)、責(zé)任等方面的機(jī)制，對于削弱或者避免機(jī)器歧視、確保公平正義，是至關(guān)重要的”。6與此相應(yīng)，計量法學(xué)也開始逐步走向計算法律學(xué)，致力于探索法律規(guī)則代碼化的形式表達(dá)與推理。這無疑會推進(jìn)法律思維和法律方法的革命性變革，“就像活字印刷術(shù)要求一個修訂版的人類一樣，計算機(jī)也會提出這樣的要求”。7但另一方面，在從工商業(yè)社會向智慧社會轉(zhuǎn)型的過程中，基層社會卻充盈著傳統(tǒng)、現(xiàn)代性和后現(xiàn)代性的諸多問題甚至沖突，將社會規(guī)則轉(zhuǎn)化為代碼規(guī)制、將社會倫理嵌入進(jìn)智能系統(tǒng)的瓶頸明顯增多，通過執(zhí)法司法智能化來回應(yīng)基層社會治理的難度和風(fēng)險大大增加，智慧社會基層治理所面臨的挑戰(zhàn)也更為嚴(yán)峻。因此，應(yīng)繼續(xù)創(chuàng)新體制機(jī)制來予以有效應(yīng)對。

五、消解問題之本：探索智慧治理的新機(jī)制、新策略

無疑，法律自古就發(fā)揮著規(guī)范秩序和控制風(fēng)險的重要作用，但從沒有像今天這樣面臨眾多的挑戰(zhàn)和風(fēng)險。2017年7月20日國務(wù)院發(fā)布的《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》就明確指出，“人工智能發(fā)展的不確定性也帶來新挑戰(zhàn)。人工智能是影響面廣的顛覆性技術(shù)，可能帶來改變就業(yè)結(jié)構(gòu)、沖擊法律與社會倫理、侵犯個人隱私、挑戰(zhàn)國際關(guān)系準(zhǔn)則等問題，將對政府管理、經(jīng)濟(jì)安全和社會穩(wěn)定乃至全球治理產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。在大力發(fā)展人工智能的同時，必須高度重視可能帶來的安全風(fēng)險挑戰(zhàn)，加強(qiáng)前瞻預(yù)防與約束引導(dǎo)，最大限度降低風(fēng)險，確保人工智能安全、可靠、可控發(fā)展?！币虼耍枰爸贫ù龠M(jìn)人工智能發(fā)展的法律法規(guī)和倫理規(guī)范，開展與人工智能應(yīng)用相關(guān)的民事與刑事責(zé)任確認(rèn)、隱私和產(chǎn)權(quán)保護(hù)、信息安全利用等法律問題研究，建立追溯和問責(zé)制度，明確人工智能法律主體以及相關(guān)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任等”。這無疑代表了智慧社會的發(fā)展要求與基本方向，基于此，我們需要在法律體系的變革重塑和推進(jìn)智慧社會治理的進(jìn)程中，通過代碼規(guī)制、算法審計、規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)等方式，嵌入體系化、制度化的風(fēng)險控制機(jī)制。

首先，確立智慧社會治理的新理念、新思維。人類社會有史以來，一直生活在自然給定的物理空間中，但信息革命的到來，讓人類在物理空間外開辟了廣闊無垠的電子空間，從此進(jìn)入了雙重空間（物理/電子、現(xiàn)實/虛擬）的生活時代，人們的生產(chǎn)生活、社會行為和日常交往都是在虛實同構(gòu)的場景中展開的，智慧生活和智慧治理也變得日益基層化、普遍化、日?；?。這樣，就亟需跳出傳統(tǒng)單一物理空間的思維習(xí)慣，確立雙重空間與智慧治理的新理念和新思維，按照雙重空間的生產(chǎn)生活、行為邏輯，融入和加持建模、算法、代碼等方式來設(shè)計規(guī)制方案，應(yīng)對智慧社會基層治理的難題與挑戰(zhàn)，從而構(gòu)建有效的智慧治理秩序。與此同時，也要充分認(rèn)識智慧社會的高風(fēng)險屬性，積極探索智慧治理的風(fēng)險評估機(jī)制，努力抑制“一切皆可計算”所帶來的技術(shù)理性控制與人文精神流失，守住“以人為本”的價值底線。只有這樣，才能更好地推進(jìn)智慧社會的治理秩序，實現(xiàn)新時代的“數(shù)字正義”。

其次，探索智慧社會的基層治理體制與機(jī)制。面對人工智能帶來的規(guī)制挑戰(zhàn)、算法決策的突出困境以及執(zhí)法司法智能化的諸多問題，我們固然不能消極回避和等待，但更不能試圖沿用工商業(yè)時代的慣常方式，“簡單粗暴”地把這些挑戰(zhàn)和問題“拉回”“鎖定”在物理空間的規(guī)制框架內(nèi)。1目前，各地的基層治理網(wǎng)格化就明顯帶有這種傾向，一些地方不是致力于探索順應(yīng)智慧時代發(fā)展的基層治理新機(jī)制，而是借用全新的技術(shù)手段來打造“維穩(wěn)”和“控制”的網(wǎng)格布局，它所實現(xiàn)的只是傳統(tǒng)治理方式的信息化、自動化和智能化，而不是反映智慧社會訴求和生活邏輯的制度創(chuàng)新，因而，偏離了智慧社會治理的自身目標(biāo)，長此以往必將會加大社會風(fēng)險，甚至產(chǎn)生危機(jī)。因此，亟需扭轉(zhuǎn)這種傾向，切實按照雙重空間的生產(chǎn)生活方式、社會關(guān)系和行為邏輯，來改造現(xiàn)有的法律規(guī)制體系，推動立足工商業(yè)時代的現(xiàn)代性法律體系向立足信息時代的智慧性法律體系的轉(zhuǎn)型升級。比如，新浪微博訴脈脈不正當(dāng)競爭案就昭示，對數(shù)據(jù)采取何種法律保護(hù)方式成為解決案件的關(guān)鍵，而以新型的數(shù)據(jù)財產(chǎn)（權(quán)利保護(hù)）進(jìn)路取代以往的法益保護(hù)（商業(yè)秘密）、行為保護(hù)（不正當(dāng)競爭）進(jìn)路才更為有效。2更重要的是，我們應(yīng)加快構(gòu)建一體融合的法律體系，圍繞人工智能的法律規(guī)制、算法決策的風(fēng)險防控、執(zhí)法司法智能化的難題瓶頸等等，來積極探索智慧社會的治理新機(jī)制。這無疑是一個長期的、復(fù)雜的、艱難的探索過程，需要全社會的共同努力，從而建立起智慧化的基層治理秩序。

再次，探索適應(yīng)智慧社會發(fā)展要求的規(guī)制策略。面對網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化和智能化的快速交融發(fā)展，人們對目不暇接的技術(shù)進(jìn)步和新業(yè)態(tài)“破窗”一時難以迅速反應(yīng)，政府監(jiān)管部門也更多地關(guān)注它們所產(chǎn)生的風(fēng)險后果，嘗試出臺新政策、新法規(guī)來加以控制和防范。然而，這仍然是一種傳統(tǒng)規(guī)制策略，仍是一種立足物理空間規(guī)則立場的外在的規(guī)制，沒有進(jìn)入新業(yè)態(tài)的運(yùn)行邏輯內(nèi)部，規(guī)制的是代碼和算法的后果，而不是代碼和算法過程的本身。這就難以有效應(yīng)對人工智能挑戰(zhàn)、算法決策困境和執(zhí)法司法智能化難題。因此，需要實現(xiàn)智慧時代的法律規(guī)制轉(zhuǎn)向，通過代碼法律化，把行業(yè)的代碼技術(shù)規(guī)則上升為法律化規(guī)則，實現(xiàn)“技術(shù)法律化”;同時，通過法律代碼化，把法律規(guī)則轉(zhuǎn)換成代碼，并以代碼來規(guī)制代碼，實現(xiàn)“法律技術(shù)化”。這樣，就形成了雙向構(gòu)建的規(guī)制策略，從而為塑造智慧社會的新型基層治理秩序奠定堅實基礎(chǔ)、提供有力保障。

[責(zé)任編輯 李宏弢]

Governance Problems in Intelligent Society and Their Resolution

MA Chang-shan

Abstract： ?The arrival of smart society not only brings people welfare and progress in life， but also brings high-risk society， in which the regulation challenge brought by artificial intelligence， the prominent problem of algorithm decision-making process， the difficulty and risk of grassroots law enforcement and judicial intelligentization have become the Times problems faced by grassroots social governance. Therefore， establishing new concept and thinking wisdom of social governance is in urgent need. According to production way of life and life logic of smart society in dual space， promote the transformation from the modern legal system to intellectual legal system， and then explore the new mechanisms and strategies of smart governance and finally create a new social order of grassroots governance in smart society.

Key words： ?smart society， big data， artificial intelligence， social governance， rule of law order