公益訴訟是法律為保護公益而賦予檢察機關的一項新職能。厘清三個方面的問題就可以明確：檢察機關應主動運用這項新職能，在歷史建筑保護工作中擔當關鍵角色，發(fā)揮重要作用。

歷史建筑的公共利益衡量

檢察機關通過公益訴訟參與歷史建筑保護，首先要明確歷史建筑保護是否涉及公共利益。

歷史建筑在城市建設過程中，通過歷史文化的積淀，被賦予了文化、審美、教育、環(huán)境、社會及歷史等多方面的價值，形成了城市的“遺產價值”。《文物保護法》等法律法規(guī)對我國公民欣賞、體驗歷史遺產的權利進行了保護，從而體現(xiàn)出其公益屬性。

《上海市歷史文化風貌區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護條例》對“歷史文化風貌區(qū)”和“優(yōu)秀歷史建筑”進行了界定：不僅僅是建筑或民法一般意義上的“財產”，也是國民共同的精神寄托，具有強烈的不可替代性，一旦損毀或遭破壞，其蘊含的歷史文化價值將難以彌補。另外 ，“歷史文化風貌區(qū)”和“優(yōu)秀歷史建筑”符合《文物保護法》第二條中的規(guī)定，屬于國家保護的文物范疇，與公共利益緊密相關。

如果歷史建筑產權歸個人或企業(yè)所有，能不能就財產所有權和公共利益之間作出區(qū)分呢？

實際上，上海的優(yōu)秀歷史建筑中，公有的占大部分，私有的屬于小部分。公有的歷史建筑租賃給他人，其間發(fā)生了損毀，應要求承租人進行賠償。對于私有的房屋，雖然個人享有充分的處分權，但房主擅自進行破壞或者遷移，損害公共利益是不行的。歷史建筑不僅僅是一項私法上的財產，還是一個文化載體，其所承載的歷史文化價值并非歸屬于建筑物所有權人一人所有，而是可以由公眾分享的公共財富。

公益訴訟的可行性

如前所述，歷史建筑與公共利益密切相關，不可分割。那么，能否在歷史建筑保護領域開展公益訴訟呢？

關注“損害公共利益的行為”這一本質，就會發(fā)現(xiàn)相關法律條文其實是開放式的規(guī)定。如果界定損害或者遷移歷史建筑是破壞公共利益的行為，那么就可以提起公益訴訟。

對破壞歷史建筑的行為開展公益訴訟，可以從生態(tài)環(huán)境領域入手。根據《環(huán)境保護法》的規(guī)定，環(huán)境包括自然環(huán)境和人文環(huán)境，而“人文遺跡”是人文環(huán)境中最典型的因素，可以覆蓋到具有歷史意義、藝術價值的建筑或建筑群。

歷史建筑保護雖然沒有在《行政訴訟法》中明確作為檢察機關提起公益訴訟的范圍，但現(xiàn)有法律已為歷史建筑保護納入檢察公益訴訟提供了依據。一是按照《物權法》和《文物保護法》，文物具有國有屬性，可將其納入檢察公益訴訟國有財產范圍;二是依據《環(huán)境保護法》和《文物保護法》，將其納入檢察公益訴訟生態(tài)環(huán)境和資源保護領域。

上海市檢察機關從保護國有財產、人文遺跡等角度，在文物和歷史建筑保護方面進行了諸多探索，效果較好。但針對歷史建筑保護開展公益訴訟的問題，仍存在“等”內和“等”外的爭論。

十八屆四中全會指明設立檢察機關提起公益訴訟制度的目的：一是發(fā)揮檢察機關的法律監(jiān)督職能，促進法治政府建設;二是加強公共利益保護，而列舉范圍僅是舉例。因此，在制度設立的目的方面并沒有對檢察公益訴訟的范圍進行限定，不排斥在法律規(guī)定“等”外進行拓展。從現(xiàn)實需要看，歷史建筑保護與公民密切相關，有必要納入公益訴訟范圍。

方式：行政還是民事

解決了可行性的問題，接下來要解決采用何種方式的問題。對于歷史建筑保護，是否既可以提起民事公益訴訟，也可以提起行政公益訴訟？

這兩種公益訴訟保護的法益及制度功能存有差異。具體而言，行政公益訴訟本質上是對行政機關在維護歷史建筑公共利益上的不作為或亂作為提起行政訴訟，以糾正違法行政行為，并促使行政機關依法履責;民事公益訴訟則是對公民、法人或其他組織侵犯歷史建筑公共利益的行為提起侵權訴訟。

民事公益訴訟由于直接訴諸法庭，面臨著法院是否同意受案的現(xiàn)實問題。行政公益訴訟是可以優(yōu)先探索推進的一種模式。民事公益訴訟的請求主要包括停止侵害、排除妨害、消除危險、恢復原狀、賠償損失等，而行政機關可以采取罰款、責令停止違法行為、限期恢復原狀、指定有能力的單位代為恢復原狀等手段。兩者所能取得的效果相近，但后者的效率更高。另外，行政公益訴訟的訴前程序，既高效便捷，也能夠節(jié)約訴訟資源。

對于一些私有歷史建筑，尤其是那些放任建筑自然老化坍塌的情形，能不能通過完善地方立法，將其納入公益訴訟的保護范疇呢？

市人大在修訂相關法規(guī)的過程中，已經加入了檢察公益訴訟的條款。另外，當具有重大歷史文化價值的歷史建筑面臨毀損的嚴峻風險時，行政機關可以依據相關法律啟動行政征收程序，從而合法獲得歷史建筑的所有權，以便更好地進行保護。