摘 要 在我國外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛案件數(shù)量逐年上升，其涉及的侵權(quán)判斷主體是一個重要的法律問題。當前我國理論實務(wù)界，已經(jīng)形成了共識，認可了“一般消費者”作為侵權(quán)判斷的主體。本文將對“一般消費者”的定義、相關(guān)案例及其合理性進行解讀，同時將容易發(fā)生混淆的“一般消費者”和“專業(yè)人士”的判斷標準進行對比，以期理清二者關(guān)系。

關(guān)鍵詞 外觀設(shè)計專利侵權(quán) 侵權(quán)判斷主體 “一般消費者” “專業(yè)人士”

作者簡介：趙光宇，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心外觀部審查三室，助理研究員，專利審查員，主要從事外觀設(shè)計審查工作。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.280

我國專利法領(lǐng)域的立法相較于其他西方發(fā)達國家而言雖然起步較晚，但發(fā)展卻十分迅速，專利申請量每年都以百分之三十左右的速率增長。而其中的外觀設(shè)計的專利申請量及其相關(guān)的侵權(quán)案件數(shù)更是增長迅猛。但是到目前為止，無論是《中華人民共和國專利法》，還是《專利法實施細則》，均未對外觀設(shè)計專利侵權(quán)判斷主體進行十分明確的規(guī)定。而在實際的侵權(quán)判例中，各級人民法院則是以《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《專利法若干解釋》”）第十條的規(guī)定為準。但是對其中所規(guī)定的判定主體的理解與應(yīng)用，卻存在著較大的爭議。因此本文將結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)，實際中的相關(guān)典型司法案例，對以上概念進行簡要論述。

一、“一般消費者”的相關(guān)規(guī)定

首先，在我國現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)中并沒有對外觀設(shè)計專利侵權(quán)判斷主體進行明確規(guī)定。最先將侵權(quán)判斷主體“一般消費者”作為一個法律上的概念的，主要是《專利法若干解釋》第十條的規(guī)定，我們應(yīng)以“一般消費者”視角出發(fā)，即以“一般消費者”的知識水平和認知能力，判斷外觀設(shè)計是否相同或者近似。但該司法解釋并未對“一般消費者”的定義有進一步的詳細解釋，因此無法更加明確地進行界定。但是，有其他規(guī)范文件該判斷主體特點有較為詳細的規(guī)定，那就是國家知識產(chǎn)權(quán)局所發(fā)布的《專利審查指南》。如最新2017年修訂的《專利審查指南》中規(guī)定：“不同種類的產(chǎn)品具有不同的消費者群體。作為某種類外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者應(yīng)當具備下列特點：（1）對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計及其常用設(shè)計手法具有常識性的了解。例如，對于汽車，其一般消費者應(yīng)當對市場上銷售的汽車以及諸如大眾媒體中常見的汽車廣告中所披露的信息等有所了解。常用設(shè)計手法包括設(shè)計的轉(zhuǎn)用、拼合、替換等類型。（2）對外觀設(shè)計產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上的區(qū)別具有一定的分辨力，但不會注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化?！?從這里我們可以看出在專利審查領(lǐng)域，對“一般消費者”有一個定量的界定標準，即對其認知水平和判斷水平有定量評價，對一類產(chǎn)品領(lǐng)域內(nèi)的常見設(shè)計有了解，并具備獨立的分辨和判斷力，但這種分辨和判斷力也僅限于初級狀態(tài)。

二、以“一般消費者”為侵權(quán)判斷主體的合理性

所謂外觀設(shè)計，在我國相關(guān)立法規(guī)定中，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。因此，外觀設(shè)計是無形的，其不能脫離產(chǎn)品載體而存在，對產(chǎn)品載體具有依附性。也就是說只有通過產(chǎn)品這個載體，外觀設(shè)計的相關(guān)設(shè)計手法和設(shè)計特點才可以表現(xiàn)出來。對于產(chǎn)品這個載體而言，其被制造出來的最終目的是為了進行銷售獲利，而對于該產(chǎn)品的外觀設(shè)計也是為了銷售的需要而進行的。所以銷售才是產(chǎn)品和其外觀設(shè)計的最終目的，而銷售的實施對象恰恰是廣大消費者。同時，各國專利法的立法目的，也是為了防止產(chǎn)品或其外觀設(shè)計被仿冒、被抄襲而采取的保護外觀設(shè)計專利權(quán)人市場利益的一種法律手段 。在這里我們可簡單舉一個例子，如市面上出現(xiàn)一種熱賣的A產(chǎn)品，其與該領(lǐng)域內(nèi)其他產(chǎn)品之間的主要區(qū)別點就在于其外部形狀的獨特設(shè)計。而另一款B產(chǎn)品則整體抄襲了A產(chǎn)品的外觀設(shè)計，僅僅在局部細節(jié)方面進行了調(diào)整，兩者的外觀設(shè)計極為相似，使得消費者產(chǎn)生混淆，認為購買B產(chǎn)品與A產(chǎn)品并無實質(zhì)性差異，A產(chǎn)品就將會流失大批客源，直接將損害了專利權(quán)人的合法權(quán)益。反之，如果消費者不會產(chǎn)生混淆，很容易分辨出A、B兩款產(chǎn)品之間的差異性，說明兩款產(chǎn)品在外觀設(shè)計上采用了不同的設(shè)計思路，產(chǎn)生了不同的設(shè)計效果，這樣便不會直接侵害專利權(quán)人的合法權(quán)益。因此，以“一般消費者”作為侵權(quán)判斷的主體，是從產(chǎn)品及其外觀設(shè)計的最終銷售目的進行考慮，最大限度地將社會中的消費主體包含在內(nèi)，通過“一般人”的眼光而非專業(yè)設(shè)計者的眼光去觀察、思考和判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品與享有外觀設(shè)計專利權(quán)的產(chǎn)品是否屬于相同或者相似的情況，其結(jié)論具有普遍性和合理性 。

三、“一般消費者”在實際侵權(quán)案例判定中的理解與應(yīng)用

在侵權(quán)判定過程中，對于“一般消費者”這一判斷主體的定義，因無明確的法律法規(guī)進行規(guī)定，在實踐中存在著很多爭議。作者認為，“一般消費者”不是泛指一般的社會公眾，或是具體的、實實在在的某個普通消費者，是一個為了使其判斷更為客觀、準確而確立的抽象判斷主體。不同領(lǐng)域產(chǎn)品的外觀設(shè)計，往往有不同的購買和使用群體，并且該群體的知識水平和認知能力應(yīng)達到熟悉該種類產(chǎn)品的一般水準。在此需特別強調(diào)的是，當某類產(chǎn)品的購買者和使用者不一致時，由于能夠影響產(chǎn)品銷售和利潤的是購買者而非使用者，購買者對產(chǎn)品的銷售具有決定性作用，因此應(yīng)該以產(chǎn)品購買者作為“一般消費者”，并以購買者的認知水平和能力作為判定標準。

從知識水平的角度出發(fā)，“一般消費者”應(yīng)對該外觀設(shè)計專利相同或者相近類別的產(chǎn)品及該外觀設(shè)計專利的常見用途具有一定常識性了解。從認知能力的角度而言，“一般消費者”對于外觀設(shè)計產(chǎn)品在形狀、色彩、圖案等方面的區(qū)別具有一定的分辨力，對外觀設(shè)計的整體視覺效果有一定判斷，但不要求其注意到局部細微變化 。如江蘇貝爾照明電器有限公司與丹陽市博源照明器材有限公司外觀設(shè)計專利侵權(quán)案中，一審法院便認定“上述細節(jié)對一般消費者的視覺而言，屬于局部的細微變化，并不影響對涉案燈頭產(chǎn)品外觀整體視覺效果，不足以影響一般消費者對兩者相近似的判斷”，進而判定被告方敗訴 。

然而在我國侵權(quán)案件的判定中，因《專利法》第二十三條的規(guī)定（其第一款、第二款分別規(guī)定了產(chǎn)品所應(yīng)具備的“新穎性”和“創(chuàng)造性”）影響，部分判決未準確把握專利授權(quán)和侵權(quán)判斷之間的區(qū)別，以及“一般消費者”與“專業(yè)人士”間的區(qū)別，使得侵權(quán)判定中將各種概念混淆，影響了案件的判決結(jié)果。首先，產(chǎn)品的新穎性往往是從一般消費者的角度去考慮，創(chuàng)造性則需要具備一定的專業(yè)知識才能夠判斷。而《專利法》第二十三條僅僅是將“新穎性”和“創(chuàng)造性”作為外觀設(shè)計專利授權(quán)的條件，是專利是否授權(quán)的判斷標準，而非外觀設(shè)計是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷標準，所以在侵權(quán)判定中需要將專業(yè)人員的視角排除在外。在這里需要將“一般消費者”和“專業(yè)人士”進行一個完整的對比分析。對于專業(yè)人士來講，對產(chǎn)品及外觀設(shè)計有著更深一步的了解，有著更加敏銳的觀察力，對于其中某些相近似產(chǎn)品的細微差別，一般消費者往往會忽略掉，而專業(yè)人員則很容易分辨出來，最終導致即便二者之間僅僅存在著細微差別，亦會認定存在明顯差異，進而被判決不構(gòu)成侵權(quán)。這將不利于在先權(quán)利的保護，給部分抄襲者創(chuàng)造可乘之機，使得一些消費者難以分辨的產(chǎn)品流入市場變得“合法化” 。例如在鹽城中威客車有限公司等與尼歐普蘭汽車有限公司侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛上訴一案中，法院便以汽車學博士的專業(yè)視角來做出侵權(quán)與否的認定。然而汽車學博士，相比于“一般消費者”，對汽車產(chǎn)品的外觀設(shè)計有著更高的認知能力，即使對于兩個產(chǎn)品間的細微差異，汽車學博士也能夠輕易發(fā)現(xiàn)。以專業(yè)人士的視角進行最終判斷，便極有可能與以“一般消費者”為判定主體的判斷存在很大出入 。

四、結(jié)語

外觀設(shè)計作為專利制度的重要組成部分，在創(chuàng)新型國家的建設(shè)過程中起到至關(guān)重要的作用，因此其侵權(quán)案件的發(fā)生率不斷提高。在審理外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛案件時，必須考慮以何種視角去比對被訴侵權(quán)產(chǎn)品與享有外觀設(shè)計專利權(quán)的產(chǎn)品，選擇不同的侵權(quán)判斷主體，可能得出完全相反的結(jié)論。因此，現(xiàn)迫切的需要通過法律的規(guī)定以確定相應(yīng)的判斷主體內(nèi)涵、特點，避免差異化理解對案件判定結(jié)果的影響。

注釋：

專利審查指南.2017修正版.

吳惠斌.外觀設(shè)計專利保護制度中判斷主體的界定——以摩托車車輪專利無效宣告案以例[D].西南政法大學，2015.

楊鳳云.外觀設(shè)計專利的判斷主體分析[J].裝飾，2015（總第269期）.

吳昊.外觀設(shè)計專利侵權(quán)判斷主體與比對方式研究——以汽車外觀設(shè)計侵權(quán)糾紛案件為例[D].廈門大學.

鎮(zhèn)江市中級人民法院（2014）鎮(zhèn)知民初字第0008號民事判決書.

陳鴻玉.外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定的法律問題研究[D].浙江大學，2017.

北京市高級人民法院（2009）高民終字第2116號民事判決書.