熊錦秋

8月15日新華醫(yī)療公告稱，近日收到山東省高院《民事判決書》，其并購標的英德公司9名原股東業(yè)績承諾補償?shù)?.8億元、將打折按1.33億元履行，理由是上市公司派人參與了經(jīng)營管理。筆者認為，應審慎減免交易對手業(yè)績補償責任。

2014年新華醫(yī)療與英德公司原股東簽訂《發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)的利潤預測補償協(xié)議》，約定業(yè)績補償金額為未完成業(yè)績指標金額的兩倍，按此計算2016年度、2017年度合計業(yè)績補償額應為3.8億元。山東高院認為，如果被告（英德公司原股東）不能控制公司而承擔因公司業(yè)績下滑所帶來的損失賠償，這違反權利義務對等原則，要求被告按雙倍業(yè)績補償違反公平原則;從各方提交的現(xiàn)有證據(jù)分析，無法判斷更換不同管理者而對英德公司業(yè)績所產(chǎn)生的后果程度，酌定被告應負擔一倍業(yè)績補償?shù)?0%責任。

上市公司并購主要目的當然是提升業(yè)績，與并購控股標的資產(chǎn)合并財務報表是一大手段。按《企業(yè)會計準則第33號—合并財務報表》，合并財務報表的合并范圍應當以控制為基礎予以確定，“控制”是指投資方擁有對被投資方的權力，且應是“實際控制”。通俗來講，如果持股比例超50%但對投資企業(yè)沒有控制權也不能合并報表，而如果持股比例只有30%但對投資公司有控制權也可合并報表。

上市公司要與并購標的公司合并報表，就要“實際控制”標的公司，而要“實際控制”，就應派員參與標的公司的公司治理、日常經(jīng)營，否則，上市公司就不能主導標的公司相關活動，就難以稱之為“擁有對標的公司權力”或“實際控制”。

也就是說，本案法院的裁判結果，將逼迫上市公司為了獲得不打折的業(yè)績補償，即使持股標的公司100%股份也要放棄派員參與標的公司經(jīng)營、放棄實際控制，讓交易對手毫無干擾經(jīng)營，由此導致的直接后果就是上市公司與標的公司難以合并報表;另外放棄控制很可能導致“失控”，標的公司甚至可能剝奪上市公司的分紅權等股東基本權利，此前已有相關案例。這樣，上市公司并購或許毫無意義，只是散錢童子或冤大頭。

本案核心問題就在于，上市公司派員參與了標的資產(chǎn)的公司治理，標的資產(chǎn)經(jīng)營業(yè)績不達交易對手承諾數(shù)值，交易對手是否就可減免其業(yè)績補償承諾？此前有不少上市公司并購資產(chǎn)經(jīng)營業(yè)績沒有達到業(yè)績承諾，假若答案是肯定的，那么其他案例交易對手可如法炮制、借同樣理由逃避業(yè)績補償。

多數(shù)情況下，標的資產(chǎn)在承諾期經(jīng)營業(yè)績不達標，更多因為交易對手當初為了獲得高對價，業(yè)績承諾存在吹?；蜃⑺?。或許正是基于這一現(xiàn)實，此前證監(jiān)會多次重申，重組方不得變更其作出的業(yè)績補償承諾。因此，筆者認為上市公司派員參與標的公司經(jīng)營，不能簡單作為交易對手為甩鍋借口，不宜輕易減免交易對手業(yè)績補償。

當然，若上市公司派些素質(zhì)低的高管進入標的公司瞎指揮，確實可能對標的公司經(jīng)營帶來一些負面影響，上市公司并購交易對手可就此提出業(yè)績補償減免，這是它的權利，但誰主張、誰舉證，為此交易對手需要舉證上述空降高管的負面作用，且最好能具體量化，當然上市公司也可對此舉證反駁，法院再根據(jù)相關證據(jù)來酌定業(yè)績補償減免比例。

正是基于以上諸多兩難問題，筆者早就建議應該放棄并購重組的“對賭玩法”，并購雙方并無必要簽署對賭協(xié)議;簽了對賭協(xié)議，并不表明上市公司的利益就會增加什么保障，相反，交易對手要完成業(yè)績承諾，理論上，上市公司就需為其創(chuàng)造一個絕不干擾的“真空”環(huán)境，這也等于徹底放棄自己的權利。

若控股并購繼續(xù)延用對賭協(xié)議玩法，或許再怎么劃分其中的權力與義務也難言科學合理，一個勉為其難的方案：首先上市公司應派員參與標的公司的公司治理，主要目標是企業(yè)所有權，公司日常經(jīng)營可放手原來經(jīng)營班子，但上市公司所派人員對重大資金使用等應有否決權。其次，若交易雙方發(fā)生“剪不斷、理還亂”的業(yè)績補償糾紛，提請仲裁機構或法院裁決，雙方認命。