薛亞君

摘 要：目前，全球數(shù)字貿(mào)易規(guī)則正在逐步構(gòu)建的過程中，數(shù)據(jù)本地化措施成為國際社會關(guān)注和爭論的一個熱點(diǎn)問題，各國的態(tài)度存在明顯差異。美國主張跨境數(shù)據(jù)自由流動，反對數(shù)據(jù)本地化措施，歐盟強(qiáng)調(diào)對區(qū)域安全和個人隱私有影響的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)采取本地化措施，而許多發(fā)展中國家則偏好數(shù)據(jù)本地化措施。我國應(yīng)當(dāng)在兼顧數(shù)據(jù)安全與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的前提下，對相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行分類監(jiān)管，以確定我國數(shù)據(jù)本地化措施的范圍。

關(guān)鍵詞：數(shù)字貿(mào)易;數(shù)據(jù)本地化;跨境數(shù)據(jù)流動

近年來，數(shù)字技術(shù)推動了數(shù)字貿(mào)易的興起。美國商務(wù)部的數(shù)據(jù)表明，2014年美國數(shù)字服務(wù)貿(mào)易已經(jīng)突破了其服務(wù)貿(mào)易總量的一半。而我國商務(wù)部研究院發(fā)布的《全球服務(wù)貿(mào)易發(fā)展指數(shù)報告2018》指出，2018年中國跨境進(jìn)口零售電商交易規(guī)模高達(dá)4216.7億元。數(shù)字貿(mào)易的發(fā)展呼喚全球數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的建立，而在全球數(shù)字貿(mào)易規(guī)則形成的過程中，跨境數(shù)據(jù)流動與數(shù)據(jù)本地化要求成為了各國爭議的焦點(diǎn)之一。

數(shù)據(jù)本地化，是指要求收集或產(chǎn)生于某國或地區(qū)的數(shù)據(jù)存儲于該國或地區(qū)境內(nèi)的服務(wù)器之中。在數(shù)字化時代，云計算資源以離散的方式分布于云系統(tǒng)之中，相關(guān)數(shù)據(jù)存儲處于動態(tài)之中。數(shù)據(jù)本地化主要是為了應(yīng)對數(shù)字技術(shù)的發(fā)展給法律監(jiān)管帶來的沖擊，以維護(hù)國家和個人數(shù)據(jù)的安全。但數(shù)據(jù)本地化的要求會對數(shù)據(jù)的跨境傳輸造成影響，因而各國出于自己利益的考慮，對數(shù)據(jù)本地化有不同的態(tài)度。

一、美國積極倡導(dǎo)個人數(shù)據(jù)跨境自由流動

美國是數(shù)字技術(shù)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)最發(fā)達(dá)的國家，2018年全球十大互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中，美國就占了6位。為了維護(hù)美國企業(yè)在大數(shù)據(jù)方面的國際競爭力，美國一直致力于在數(shù)字貿(mào)易國際規(guī)制中建立跨境數(shù)據(jù)的自由流動，因而反對數(shù)據(jù)本地化措施。

在美國的推動下，1980年經(jīng)合組織（OECD）通過了《關(guān)于保護(hù)個人隱私與數(shù)據(jù)跨境流動的指南》（《OECD指南》），其中第三章規(guī)定，成員國應(yīng)采取適當(dāng)措施以保證個人數(shù)據(jù)跨境流動自由，反對以保護(hù)個人隱私為由對個人數(shù)據(jù)跨境流動進(jìn)行限制。2004年的《APEC隱私保護(hù)框架》則以《OECD指南》為參考，目的是促進(jìn)成員方信息共享，推動亞太地區(qū)無障礙的跨境數(shù)據(jù)流動。但上述兩份文件都只是倡導(dǎo)性文件，并不具有強(qiáng)制約束力。

近年來，為了構(gòu)建符合自身利益的國際數(shù)字貿(mào)易規(guī)則，美國開始在各種雙邊和多邊自由貿(mào)易協(xié)定（FTAs）談判中引入跨境數(shù)據(jù)自由流動的相關(guān)議題。2012年《美—韓自由貿(mào)易協(xié)定》的第15.8條中規(guī)定“應(yīng)盡量避免對跨境數(shù)據(jù)流動施加不必要的阻礙”，而《跨太平洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）、《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系協(xié)定》（TTIP）和《服務(wù)貿(mào)易協(xié)定》（TISA）談判中，跨境數(shù)據(jù)自由流動也一直是美國最重要的關(guān)切。TPP的14.13.2和TISA的電子商務(wù)章都明確提出：締約方不應(yīng)將供應(yīng)商購買本地服務(wù)或設(shè)置本地基礎(chǔ)設(shè)施，作為市場準(zhǔn)入的前提條件。

特朗普總統(tǒng)上臺后，出于黨派利益和競選承諾的考慮，宣布退出TPP，TTIP和TISA談判也遭到擱置，但這并不表示美國對推動跨境數(shù)據(jù)自由流動和反對數(shù)據(jù)本地化的態(tài)度發(fā)生了變化。在2018年的《美國、墨西哥、加拿大協(xié)議》（USMCA）談判中，特朗普政府一再向加、墨兩國施壓，并最終在協(xié)議中確定了“跨境數(shù)據(jù)自由流動”和“數(shù)據(jù)存儲非強(qiáng)制本地化”的要求。與此同時，2018年3月，美國國會頒布了《澄清合法利用海外數(shù)據(jù)法》，授權(quán)美國執(zhí)法部門從互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商處獲取其存儲于境外的電子數(shù)據(jù).

美國反對數(shù)據(jù)本地化的理論基礎(chǔ)之一是技術(shù)中立原則。該原則強(qiáng)調(diào)技術(shù)只是一種工具，無所謂好壞，好或壞的結(jié)果主要取決于人對技術(shù)的使用方式以及使用方向，技術(shù)本身不應(yīng)當(dāng)對結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)本地化會對新技術(shù)的發(fā)展帶來不利影響。美國反對數(shù)據(jù)本地化的另一個理由，是認(rèn)為數(shù)據(jù)本地化實(shí)質(zhì)上屬于一種貿(mào)易壁壘，是不正當(dāng)競爭的表現(xiàn)，數(shù)據(jù)本地化要求會提高美國企業(yè)的相關(guān)運(yùn)營成本，對美國企業(yè)造成不利的影響。

二、歐盟對個人數(shù)據(jù)跨境自由流動持謹(jǐn)慎態(tài)度

由于歐盟數(shù)字技術(shù)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展落后于美國，同時歐洲歷史上一直非?？粗貍€人隱私保護(hù)，歐盟對跨境數(shù)據(jù)的自由流動持謹(jǐn)慎態(tài)度，在與美國進(jìn)行的各種貿(mào)易談判中，一直強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)本地化措施的適當(dāng)納入。

對于美國提出的反對數(shù)據(jù)本地化的技術(shù)中立原則，歐盟認(rèn)為技術(shù)并非是中立的，因?yàn)榧夹g(shù)除了內(nèi)在價值之外，還有社會價值，對技術(shù)的使用必須要考慮其社會影響。云技術(shù)使得數(shù)據(jù)能夠在瞬間從一地傳輸?shù)搅硪坏?，因而個人信息和個人隱私很容易受到侵犯。采取數(shù)據(jù)本地化措施，可以將相關(guān)數(shù)據(jù)限制在歐盟境內(nèi)，從而減少由于數(shù)據(jù)跨境傳輸而給歐盟及其公民帶來的危害。2013年，棱鏡計劃的曝光進(jìn)一步推動了歐盟數(shù)據(jù)本地化的進(jìn)程。在歐盟內(nèi)部，德、法兩國一直對數(shù)據(jù)本地化持支持態(tài)度。出于對美國電子監(jiān)聽的戒備，德國開始建立國家層面的專門網(wǎng)絡(luò)以存儲本地數(shù)據(jù)。而法國則投資1.5億歐元用以構(gòu)建獨(dú)立于美國技術(shù)的云計算基礎(chǔ)設(shè)施。法國工業(yè)、能源與數(shù)字經(jīng)濟(jì)部部長強(qiáng)調(diào)，法國的目標(biāo)是在境內(nèi)建立數(shù)據(jù)服務(wù)器基礎(chǔ)設(shè)施，以實(shí)現(xiàn)法國的數(shù)字主權(quán)。

鑒于數(shù)據(jù)跨境傳輸面臨著數(shù)據(jù)在未經(jīng)授權(quán)的情況下，存在收集、訪問、使用、披露和篡改的潛在威脅，歐盟開始考慮數(shù)據(jù)脫離歐盟管轄區(qū)的實(shí)際風(fēng)險，數(shù)據(jù)跨境傳輸規(guī)則日趨嚴(yán)格化。早在1995 年，歐盟即發(fā)布了《個人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》（EU Directive 95/46/EC），頒行了較高的數(shù)據(jù)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，提出了著名的"充分保護(hù)原則"。《指令》第25條規(guī)定：只有當(dāng)數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移目的國達(dá)到歐盟所認(rèn)可的充分保護(hù)水平的條件下，才可以進(jìn)行數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移，從而確立了歐盟個人在電子商務(wù)和借助大跨國公司經(jīng)營的社交媒體和郵件通信時的隱私權(quán)保護(hù)規(guī)范。歐盟承認(rèn)的具有充分?jǐn)?shù)據(jù)保護(hù)能力的國家僅包括瑞士、加拿大、阿根廷等12 個。

為了因應(yīng)大數(shù)據(jù)、云計算、智能終端等新興技術(shù)對個人數(shù)據(jù)保護(hù)造成的沖擊，建立統(tǒng)一的內(nèi)部法律框架應(yīng)對新技術(shù)的挑戰(zhàn)，克服成員國各自立法保護(hù)水平差異給數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)市場發(fā)展造成的障礙，歐洲議會和歐盟理事會于2016年4月通過了新的個人數(shù)據(jù)保護(hù)法，即《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（General Data Protection Regulation，以下簡稱GDPR）。2018年5月，GDPR正式實(shí)施，該條例規(guī)定了個人數(shù)據(jù)訪問權(quán)、可攜權(quán)和刪除權(quán)等權(quán)利，進(jìn)一步提高了對個人數(shù)據(jù)存儲和處理的成本，要求相關(guān)企業(yè)在確保歐盟成員國公民隱私的前提下，才可以將數(shù)據(jù)向歐盟之外的國家流動。而在TTIP和TISA談判過程中，面對美國的壓力，歐盟也堅(jiān)持有限制的跨境數(shù)據(jù)自由流動，并主張?jiān)诔鲇凇罢?dāng)公共政策目標(biāo)”考慮時，應(yīng)當(dāng)允許數(shù)據(jù)存儲本地化。

雖然針對美國這個數(shù)字技術(shù)強(qiáng)國，歐盟一貫堅(jiān)持?jǐn)?shù)據(jù)本地化措施，但在和數(shù)字技術(shù)、數(shù)字經(jīng)濟(jì)沒有那么發(fā)達(dá)的發(fā)展中國家進(jìn)行磋商時，歐盟則顯示了雙重標(biāo)準(zhǔn)。例如，歐盟在和越南進(jìn)行貿(mào)易談判時，不接受對方提出的針對歐盟企業(yè)的數(shù)據(jù)強(qiáng)制本地化要求。再如，在2015年的一份貿(mào)易壁壘相關(guān)的報告中，歐盟委員會指出俄羅斯強(qiáng)制數(shù)據(jù)存儲本地化的做法是一種貿(mào)易壁壘，該報告同時還批評了中國的數(shù)據(jù)本地化措施。

三、部分國家主張限制個人數(shù)據(jù)跨境自由流動

其他國家出于本國利益的考慮，也各有自己的訴求。例如，俄羅斯從數(shù)據(jù)主權(quán)、信息安全、隱私保護(hù)等目的出發(fā)，強(qiáng)制要求相關(guān)組織機(jī)構(gòu)將數(shù)據(jù)的存儲和處理在俄羅斯境內(nèi)進(jìn)行，為了應(yīng)對數(shù)據(jù)安全的威脅，俄羅斯的《信息、信息技術(shù)和信息保護(hù)法》第16條規(guī)定，信息系統(tǒng)的運(yùn)營方有義務(wù)將收集、整理的俄羅斯公民的個人數(shù)據(jù)存儲于境內(nèi)的服務(wù)器，《俄羅斯聯(lián)邦個人數(shù)據(jù)法》第18條也提出了同樣的要求。

而印尼、馬來西亞、越南等國也和俄羅斯持同樣的態(tài)度，例如越南要求谷歌、Facebook等互聯(lián)網(wǎng)公司必須在越南境內(nèi)設(shè)置數(shù)據(jù)存儲中心。印尼也提出不管是外國銀行還是互聯(lián)網(wǎng)公司，只要屬于數(shù)據(jù)攜帶者，就應(yīng)該在印尼境內(nèi)設(shè)置數(shù)據(jù)存儲中心。

這種過于絕對的做法存在一些嚴(yán)重的弊端，因?yàn)閷τ谄髽I(yè)而言，要求所有數(shù)據(jù)的存儲、管理和處理只能在一個國家進(jìn)行，會阻礙企業(yè)利用云技術(shù)的分布式特征所帶來的成本和速度的優(yōu)勢，從而使企業(yè)的正常運(yùn)營受到嚴(yán)重影響。俄羅斯等國過于閉關(guān)自守的數(shù)據(jù)流動管理方式，導(dǎo)致許多國外互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)被迫退出這些國家的市場，也使得他們的本土互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)失去了和國際一流的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進(jìn)行學(xué)習(xí)和交流的機(jī)會。

還有一些國家，例如澳大利亞、日本、新加坡、新西蘭等，即沒有美國那樣強(qiáng)大的數(shù)字技術(shù)而無法對跨境數(shù)據(jù)自由流動表示完全贊同，也認(rèn)識到過于嚴(yán)格的數(shù)據(jù)保護(hù)會對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生不利后果，因而在這個問題上更傾向于折中態(tài)度。這些國家一般主張，為了實(shí)現(xiàn)合法的公共政策目標(biāo)，可以實(shí)施數(shù)據(jù)本地化措施，對跨境數(shù)據(jù)的流動做出適當(dāng)限制。例如澳大利亞對相關(guān)數(shù)據(jù)采取分類管理，禁止金融數(shù)據(jù)、個人健康數(shù)據(jù)等數(shù)據(jù)跨境流動，同時將政府?dāng)?shù)據(jù)分為無需額外保護(hù)的數(shù)據(jù)和需要額外保護(hù)的數(shù)據(jù)，對于前者允許跨境流動，而對后者則采取保護(hù)性標(biāo)識和不同的管理措施。

四、我國應(yīng)對個人數(shù)據(jù)跨境自由流動的策略

對于數(shù)據(jù)存儲本土化問題，我國采取的做法與歐盟有些類似，但更側(cè)重于網(wǎng)絡(luò)安全的維護(hù)?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第37條規(guī)定，關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營者在我國境內(nèi)運(yùn)營中收集和產(chǎn)生的個人信息和重要數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)在境內(nèi)存儲。如果確實(shí)需向境外提供的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行安全評估。

這種做法主要出于三方面的考慮：首先，相較于美國，中國的數(shù)字存儲技術(shù)起步較晚，也相對落后，數(shù)據(jù)本地化措施可以讓國外企業(yè)在進(jìn)入中國市場時使用中國本土的云計算企業(yè)，從而促進(jìn)我國云計算產(chǎn)業(yè)和數(shù)字存儲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。其次，考慮到“斯諾登事件”的影響，我國擔(dān)心一些重要數(shù)據(jù)被美國竊取而導(dǎo)致對國家安全的威脅。此外，數(shù)據(jù)本地化要求還可以使得我國政府在偵查一些有害信息時更加迅速和便利，從而避免或減少國外的不法攻擊帶來的損害。

需要注意的是，歐盟GDPR中過高的個人數(shù)據(jù)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)對歐盟數(shù)字經(jīng)濟(jì)和數(shù)字貿(mào)易的發(fā)展產(chǎn)生了一些不良影響，使得歐盟企業(yè)在與美國同行的競爭中常常處于劣勢地位。過于強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)安全，也將損害到中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的競爭力和數(shù)字貿(mào)易的發(fā)展。本文認(rèn)為，對于數(shù)字存儲本地化問題，我國可以有以下應(yīng)對之策：

（一）數(shù)據(jù)主權(quán)優(yōu)先、兼顧經(jīng)濟(jì)發(fā)展

數(shù)據(jù)主權(quán)優(yōu)先是各國的共識，國家安全應(yīng)當(dāng)是跨境數(shù)據(jù)流動問題上首先需要確定的原則，但我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到對跨境數(shù)據(jù)流動的過分限制會影響經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。例如印度尼西亞過于保守的數(shù)據(jù)本地化措施使得其GDP減少了約0.7%，而相關(guān)投資則減少了2.3%左右。

目前，我國已經(jīng)是全球數(shù)字技術(shù)的主要參與者之一，并且發(fā)展?jié)摿薮螅袊c美國的數(shù)字化程度也正在縮小。對于我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，數(shù)據(jù)的收集能力是企業(yè)競爭力的體現(xiàn)，推動跨境數(shù)據(jù)的流動對我國電商企業(yè)的發(fā)展非常重要。我國的電子商務(wù)平臺正處于向海外擴(kuò)張的過程中，在阿里巴巴集團(tuán)的倡導(dǎo)下，2017年，電子世界貿(mào)易平臺（eWTP）第一個海外“數(shù)字中樞”在馬來西亞落地。2018年，阿里巴巴又和盧旺達(dá)政府在簽署共建eWTP的協(xié)議，這是eWTP首次在非洲國家落地。同時，阿里云、騰訊云等云服務(wù)提供商也已經(jīng)在美國、澳大利亞、中東等地布局?jǐn)?shù)據(jù)中心，因此，對于中國而言，過于嚴(yán)格的數(shù)據(jù)本地化措施并不符合本國的利益，我們不能像俄羅斯那樣要求所有跨境數(shù)據(jù)都要進(jìn)行本地存儲，相比較而言，澳大利亞、日本等折中型的價值取向會是比較好的做法。

（二）數(shù)據(jù)分類監(jiān)管

數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，使人們有機(jī)會輕松享用各種服務(wù)的背后其實(shí)是數(shù)據(jù)的流動。因而與數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移相關(guān)的立法應(yīng)當(dāng)是基于對數(shù)據(jù)泄露、數(shù)據(jù)濫用行為的震懾，而不是對數(shù)據(jù)的應(yīng)用、轉(zhuǎn)移、處理和共享設(shè)置過高的門檻。

對于數(shù)據(jù)的存儲和流動是否采取強(qiáng)制性的本地化措施，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行分類處理。對于政府?dāng)?shù)據(jù)、軍事數(shù)據(jù)、重要的經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)、個人信息敏感數(shù)據(jù)（例如與基因、醫(yī)療、銀行賬戶密碼相關(guān)的數(shù)據(jù)），應(yīng)當(dāng)禁止跨境流動，只能在境內(nèi)的數(shù)據(jù)中心進(jìn)行本地化存儲和處理。對于《網(wǎng)絡(luò)安全法》第37條所規(guī)定的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者所搜集的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)施加一定的限制，可以進(jìn)行跨境流動的，應(yīng)當(dāng)予以安全評估。目前國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室已經(jīng)公布了《個人信息和重要數(shù)據(jù)出境安全評估辦法（征求意見稿）》，以及《信息安全技術(shù)數(shù)據(jù)出境安全評估指南（草案）》，后者在附錄A中詳細(xì)列舉了多個行業(yè)的重要數(shù)據(jù)類別以供參考，兩個草案目前都還在征求意見中。需要注意的是相關(guān)的評估辦法應(yīng)當(dāng)考慮到數(shù)據(jù)的即時消費(fèi)性，或許某一數(shù)據(jù)在當(dāng)天屬于敏感數(shù)據(jù)或者具有巨大價值，但24小時后或1個月后情況就會發(fā)生根本的變化。因而應(yīng)當(dāng)在兼顧國家安全和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的前提下，對數(shù)據(jù)進(jìn)行適當(dāng)?shù)奶幚?。至于其他?shù)據(jù)，則可以在堅(jiān)持“安全評估為例外”的原則下，尋求數(shù)字安全與數(shù)字自由貿(mào)易之間的平衡點(diǎn)。

（三）引導(dǎo)相關(guān)企業(yè)加強(qiáng)自律性

國家應(yīng)當(dāng)采取相關(guān)措施，引導(dǎo)從事數(shù)字貿(mào)易的相關(guān)企業(yè)加強(qiáng)自律性，在注意數(shù)據(jù)來源合法性的同時，防止數(shù)據(jù)的跨境轉(zhuǎn)移可能會給國家安全和個人隱私造成的損害。此外，還需要提醒從事數(shù)字貿(mào)易的企業(yè)經(jīng)常關(guān)注國外的相關(guān)規(guī)定。例如，與俄羅斯、印尼、越南有業(yè)務(wù)往來的企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意這些國家強(qiáng)制數(shù)據(jù)存儲本地化的要求，而與歐盟來往較多的跨境電商平臺和外貿(mào)企業(yè)，則需要注意GDPR合規(guī)性的要求，以避免因?yàn)楹弦?guī)性問題而遭受不必要的處罰。

（四）積極參加數(shù)字貿(mào)易國際規(guī)則的制定

當(dāng)前，全球數(shù)字貿(mào)易規(guī)則正在逐步成型的過程中，以美國、歐盟為首的發(fā)達(dá)國家紛紛搶占相關(guān)規(guī)則制定的主導(dǎo)權(quán)。為此，我國也需要提早進(jìn)行部署，以防在新規(guī)則的制定中處于被動地位。一方面，我國可以借助國際組織平臺積極參與相關(guān)議題的磋商，在新規(guī)則的制定中加強(qiáng)自己的話語權(quán)。另一方面，我國還可以通過區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系（RCEP）談判、亞太自由貿(mào)易區(qū)（FTAAP）談判或者一些雙邊自由貿(mào)易談判等，嘗試構(gòu)建符合我國利益的數(shù)據(jù)本地化規(guī)則。我國還可以利用“一帶一路”政策的契機(jī)，與相關(guān)國家開展數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的討論，尋求與他國建立數(shù)據(jù)共享機(jī)制。

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