趙斌峰 陳鑫

摘 要：當(dāng)刑法與司法解釋相繼修改，并在修改方向上存在錯位時，單純依據(jù)“從舊兼從輕”原則無法確保結(jié)論適用的唯一性，此時需要探究刑法以及司法解釋的溯及力問題。首先，應(yīng)當(dāng)重申“法定刑”為判斷“處刑較輕”法律的唯一標(biāo)準(zhǔn);其次，最新司法解釋代表著當(dāng)下對于刑法適用的最新理解，對于未決案件，新解釋享有優(yōu)先適用權(quán)，但這與司法解釋是否有無溯及力無甚關(guān)聯(lián);最后，為確保刑法規(guī)范適用的統(tǒng)一性，主刑與附加刑必須被整體援引。

關(guān)鍵詞：溯及力 從舊兼從輕 準(zhǔn)據(jù)法援引

【裁判文書摘錄】

被告人張某某原系北京市某區(qū)鎮(zhèn)第二中心幼兒園園長，2010年4月至5月間，被告人張某某請托時任某鎮(zhèn)人民政府副鎮(zhèn)長、鎮(zhèn)中心鎮(zhèn)區(qū)房屋拆遷指揮部副指揮黃某某（另案處理），請黃某某在拆遷過程中幫自己謀取不正當(dāng)利益。后張某某家庭私建的非民宅房屋獲得拆遷補償款共計人民幣87.35萬元，其中違規(guī)以宅基地標(biāo)準(zhǔn)獲得拆遷補償及補助獎勵款共計人民幣76.84萬元。2010年7月5日，張某某從上述拆遷補償款取出人民幣10萬元，存入以張某某的名義開戶的銀行卡內(nèi)，并將該銀行卡交給黃某某以示感謝。張某某因涉嫌行賄罪于2018年5月29日被北京市某區(qū)監(jiān)察委留置，于2018年9月4日被北京市某區(qū)人民檢察院以行賄罪提起公訴，后被法院以行賄罪判處有期徒刑1年。[1]

【爭議焦點】

張某某的行賄行為發(fā)生于2010年，當(dāng)時《刑法修正案（九）》還未頒布，行賄罪中尚未設(shè)置罰金刑（以下簡稱“舊法”）。而在本案審判的2018年，《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑九》）已經(jīng)生效（2015年11月1日生效），并針對《刑法》第390條行賄罪作了修改，增設(shè)“并處罰金刑”的規(guī)定。與此同時，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）也于2016年4月18日發(fā)布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《新解釋》），相較于先前的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《舊解釋》），《新解釋》抬高了行賄罪的入罪門檻和量刑基準(zhǔn)，意味著在數(shù)額不變的情況下，根據(jù)新解釋處理先前案件，主刑將有所減輕。由此產(chǎn)生的問題是，當(dāng)主刑和附加刑的修訂呈現(xiàn)逆向增減變化時該如何援引準(zhǔn)據(jù)法？

第一種意見認(rèn)為，依照“從舊兼從輕”原則，本案應(yīng)當(dāng)援引“《刑九》+《新解釋》”。司法解釋對于刑法具有依附性，故新解釋只能用來解釋新法，不能溯及適用于舊法;相較于關(guān)涉生命與自由的主刑，附加刑僅涉及一些財產(chǎn)權(quán)及政治權(quán)利，故新法與舊法的輕重比較僅應(yīng)在主刑上見分曉，無需考慮附加刑，根據(jù)《新解釋》所得出的宣告主刑要輕于舊法，所以應(yīng)當(dāng)適用新法和《新解釋》，且法條不可拆分必須完整適用，適用新法就必須并處罰金。

第二種意見認(rèn)為，依據(jù)“從舊兼從輕”原則，應(yīng)本著最有利于被告人的精神，將主刑與附加刑分開考慮，局部援引新舊刑法與司法解釋中對被告人最為有利的部分，即主刑適用“《刑九》+《新解釋》”，在附加刑方面適用“舊法+舊解釋”，不并處罰金。

第三種意見認(rèn)為，根據(jù)“從舊兼從輕”原則，本案應(yīng)援引“舊法+《新解釋》”。新法與舊法相比增設(shè)了罰金刑，故在法定刑設(shè)置上整體重于舊法，所以本著有利于被告人的原則應(yīng)當(dāng)適用舊法不并處罰金。同時依據(jù)2001年“兩高”《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第3條之規(guī)定，選擇適用對被告人更為有利的《新解釋》。

上述各方觀點均宣稱遵從了“從舊兼從輕”原則，但卻在結(jié)論上各執(zhí)一詞，這說明我們對“從舊兼從輕”原則的認(rèn)識還存在分歧。故本案的癥結(jié)是對“從舊兼從輕”原則的準(zhǔn)確把握，兼涉刑事司法解釋的時間效力問題，具體包含以下三個方面：一是如何在新舊法之間辨別出“處刑較輕”的法律;二是司法解釋是否具有溯及力亦即新舊刑法能否與新舊司法解釋交叉適用;三是同一法條中的主刑與附加刑是否可以拆分適用。

【裁判理由之法理評析】

（一）“處刑較輕”應(yīng)當(dāng)以“法定刑”為權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)

對于如何在兩部法律中確定出哪一部才是“處刑較輕”的法律，1997年最高人民法院《關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》中明確指出，比較刑罰輕重是以“法定刑”作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，先比較法定最高刑，法定最高刑較低者為處刑較輕的法律，倘若法定最高刑相一致，則以法定最低刑較低者為處刑較輕的法律。倘若主刑相同的話，則進入到附加刑的比較，“無附加刑或者附加刑較輕的為輕法”[2]。具體到行賄罪，如果完全遵從上述規(guī)則，則不難確定新法與舊法孰輕孰重，先前行賄罪沒有“并處罰金”之規(guī)定，《刑法修正案（九）》頒行之后，在附加刑方面增設(shè)了罰金刑，但行賄罪的主刑設(shè)置未曾發(fā)生變動，依然與修正前的主刑相一致，所以沒有附加刑的舊法當(dāng)選為處刑較輕的法律。

新舊法的輕重之分本不該產(chǎn)生爭議，但之所以聚訟紛爭是因為我們沒有完全遵守法定刑比較規(guī)則，連帶將不同時期的司法解釋摻雜進來，由此使原本清晰的問題變得曖昧。如有論者認(rèn)為“所謂新舊法律何者為輕，在這一過程中，相關(guān)司法解釋的參照也是必需的。”[3]

但筆者認(rèn)為，在比較何者為輕法時應(yīng)暫時屏蔽司法解釋的影響。原因在于：首先，正是由于在比較時考慮了司法解釋才讓問題變得復(fù)雜，本案即是明證，一方面新法比舊法增加了附加刑，屬于新法重而舊法輕，另一方面，《新解釋》抬高了行賄罪的入罪門檻和量刑基準(zhǔn)，意味著新法輕而舊法重，那么究竟何者為處刑較輕的法律并非一眼可見，仍需引入其他標(biāo)準(zhǔn)。其次，我們衡量的是新舊法律的輕重，而非比較個案在不同司法尺度下所可能的處理結(jié)果，所以應(yīng)當(dāng)將目光聚焦于立法規(guī)范本身所規(guī)定的內(nèi)容上，即以法定刑為依據(jù)來認(rèn)定哪一部才是處刑較輕的法律。再次，比較的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置越單一，越具可操作性從而越容易得出結(jié)論，暫時剝離司法解釋的介入，只對比立法規(guī)范顯然更有利于結(jié)論的得出。最后，筆者并非不顧及司法解釋的規(guī)定，只是在此階段先暫時屏蔽司法解釋的影響，留待后續(xù)階段再討論。司法解釋并不是立法標(biāo)準(zhǔn)而是司法標(biāo)準(zhǔn)，所體現(xiàn)的不是立法權(quán)而是司法權(quán)，其依附于立法規(guī)范存在，故有其獨特的適用規(guī)則，由此引出司法解釋的溯及力問題。

（二）新司法解釋原則上享有優(yōu)先適用權(quán)

在將舊法確定為處刑較輕的法律之后，接下來的問題便是《新解釋》能否適用于舊法，亦即司法解釋有無溯及力。“否定論”者認(rèn)為，司法解釋本身不存在獨立的時間效力，其從屬于刑法規(guī)范，“適用刑法，同時也就應(yīng)當(dāng)適用與其相適應(yīng)的刑事司法解釋，而不論該刑事司法解釋是在被告人行為前還是行為后公布實施?！盵4]司法解釋并非在創(chuàng)制法律而是在闡釋法律，所以“離開刑法條文，刑法司法解釋就無法律效力可言”[5]?！翱隙ㄕ摗闭哒J(rèn)為，在我國的司法實踐中，司法解釋已經(jīng)不止是對刑法條文進行一般性闡釋，而事實上已經(jīng)成為司法機關(guān)辦案的首選依據(jù)，且司法解釋除了具有依附性以外還具有滯后性，所以應(yīng)具有自己的時間效力。[6]

2001年9月，“兩高”就司法解釋的溯及力問題專門出臺《規(guī)定》，但肯定論者與否定論者均能從中找到有利于自己的論據(jù)，[7]故該規(guī)定的出臺未能終結(jié)相關(guān)爭議。筆者認(rèn)為，司法解釋是對法律條文的闡釋而非續(xù)造，《新解釋》代表著當(dāng)下對于刑法適用的最新理解，所以對于未決案件，《新解釋》享有優(yōu)先適用權(quán)，但這與溯及力問題其實無甚關(guān)聯(lián)。理由如下：

1.刑事司法解釋的定位是針對司法機關(guān)在具體適用法律過程中所遇問題的解釋，司法解釋本身不是法律，不可侵越立法權(quán)限，只能立足于立法規(guī)范加以闡發(fā)。司法解釋針對法律的細(xì)化和詮釋乃是法律的應(yīng)有之義，新司法解釋里或許會出現(xiàn)一些新的內(nèi)容，但這些新的內(nèi)容并不能被認(rèn)為是新司法解釋的獨創(chuàng)，而是原本蘊含在法律之中，只不過之前尚未被揭示，新司法解釋將之凸顯出來，使之從隱性走向顯性。由于司法解釋的內(nèi)容只具有揭示性而無創(chuàng)造性，所以適用最新的司法解釋就是在貫徹刑法本身。

2.新舊法不過是我們?nèi)藶橹圃斐鰜淼母拍?，所有的司法解釋都是對刑法典本身的解釋，如果前后刑法的罪狀與法定刑都沒有變化，那么就要適用最新的解釋，因為“法律的真實含義原本如此”[8]。只要案件尚在裁判之中，就要依據(jù)對法律的最新理解。司法解釋必然與某部法律綁定，正所謂皮之不存毛將焉附，司法解釋需要依附于立法規(guī)范并隨著解釋對象的擴充、變更和修改而刷新或者消亡，但切不可想當(dāng)然地認(rèn)為，適用舊法就必須同時適用舊解釋，司法解釋雖然從屬于刑法，但也只是針對刑法變化的部分，如果刑法未作改動，那么只需動用《新解釋》解讀刑法即可。

3.《新解釋》第20條規(guī)定，“本解釋自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民檢察院此前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)?！比绻槍π谭ǖ耐粌?nèi)容出現(xiàn)了新的司法解釋，那么原有司法解釋的失效時間即為《新解釋》的生效時間。司法解釋對于犯罪數(shù)額與情節(jié)的細(xì)化屬于對司法標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，在立法規(guī)范沒有變化，只是司法標(biāo)準(zhǔn)有所變動的情況下，一般應(yīng)當(dāng)遵從最新的司法解釋，《新解釋》與之前解釋不一致的話，只能說明先前的標(biāo)準(zhǔn)已不再適合于當(dāng)下社會。但是，如果是對被告人有利的解釋，出于人權(quán)保障的目的，不需要被告人提前認(rèn)知就能適用，只有對被告人不利的解釋，為了保護其信賴?yán)?，在適用時應(yīng)以行為時能夠認(rèn)識到的舊解釋為準(zhǔn)，這也就是《規(guī)定》第3條之所以強調(diào)“從舊兼從新”的原因。

4.探討司法解釋的溯及力問題，其背后所暗含的設(shè)定就是把司法解釋置于和法律一樣的地位，而這一點恰被學(xué)者們詬病為“違背了立法權(quán)與司法權(quán)相分離的法治原則”[9]。然而溯及力一詞本身就是回溯適用之意，只要我們援引處理案件的準(zhǔn)據(jù)法在犯罪行為發(fā)生時尚未產(chǎn)生，就屬于用事后法溯及適用于先前行為，而“對正在審理的案件，所有立即生效的司法解釋，實際上均具無條件地溯及既往的效力”[10]，此乃不爭之事實也是現(xiàn)行司法實踐的普遍做法，至于這究竟是“司法解釋本身具有獨立效力的表現(xiàn)”[11]抑或是“刑事司法解釋的效力從屬于刑法效力的必然結(jié)果”[12]，不過是選取何種角度和語言來描述這一現(xiàn)象的問題，但都絲毫無改于新司法解釋優(yōu)先適用這一現(xiàn)象本身的客觀存在。

（三）主刑與附加刑不能割裂適用新舊刑法

在選擇準(zhǔn)據(jù)法時，究竟是以一部完整法律為適用對象，還是可以跨越不同法典從中抽取出若干法條配合成一個最有利于被告人的全新法律，存在不同意見。主張“交叉適用論”者認(rèn)為，為求最大化地實現(xiàn)罪刑法定原則所蘊含的有利被告原則，應(yīng)既適用有利被告的舊法，也同時適用有利被告的新法（或輕法）。[13]贊成“整體適用論”者則認(rèn)為，“刑法的適用過程具有其整體性，即在定罪量刑過程中，在已經(jīng)決定適用哪一部刑法的前提下，應(yīng)將該已被確定適合的刑法整體地運用于某一案件中，而不是將其中某一條文和另一刑法中某一條文相并合地適用于這一案件，即不能同時適用兩個以上不同刑法的條文?！盵14]

面對質(zhì)疑，交叉適用論者通過對從舊兼從輕當(dāng)中“兼”字的重新詮釋，認(rèn)為“‘兼是舊法與新法兼顧適用之義，或同時并用之義，而不是舊法與新法擇一適用之義”[15]，從而讓交叉適用論在形式上暫時獲得了喘息之機，但卻并沒有真正消除質(zhì)疑。交叉適用論所面臨的最大問題是，如何說明交叉適用論沒有對刑法適用的整體性造成破壞。畢竟從《刑法》第12條的表述當(dāng)中，我們只能從“當(dāng)時的法律”和“本法”當(dāng)中整體性地選取一部法律加以適用，而不能從兩部法律中分別挑選法條拼接成一部法律。

另有學(xué)者為交叉適用論辯護，提出并處罰金雖然是我國刑罰適用的一項具體規(guī)則，但當(dāng)這項規(guī)則與更高位階的原則精神（從舊兼從輕與上訴不加刑）發(fā)生沖突時，具體規(guī)則就必須讓位于原則和精神，從而使并處罰金在適用上存在例外。交叉適用論在實踐中已有不少司法判例支持。[16]從“原則—例外”的角度來論證交叉適用論的合理性雖說在論證方式上更進一步但也未能令人信服，且不論刑法適用的整體性是否也是一項能夠與從舊兼從輕相互并駕齊驅(qū)的上位原則，不能僅僅因為曾經(jīng)出現(xiàn)過個案判例就說明交叉適用論具備天然的合理性，這種以個案判例作為支持的論證效力完全可能會因為某個相反判例的出現(xiàn)而瞬間瓦解[17]。

確保刑法規(guī)范適用的統(tǒng)一性，不能將主刑與附加刑割裂適用，畢竟附加刑對于主刑而言具有依附性。主刑與附加刑整體構(gòu)成一個規(guī)則體系，若要適用新法的主刑就必須附帶判處罰金，因為主刑與附加刑的搭配并非隨機而成，而是包含著一定的內(nèi)在邏輯。一方面，《刑法修正案（九）》之所以在貪污賄賂犯罪之中加入罰金刑，是因為貪賄犯罪不僅是一種職務(wù)犯罪而且具有貪利性質(zhì)，對其施加罰金刑，不僅能夠和其他貪利型犯罪在量刑時獲得一致評價，也有利于實現(xiàn)更具針對性的懲治效果，所以只有在處刑時并處罰金才能更好地體現(xiàn)出此次修法的完整意圖;另一方面，從主刑與附加刑的關(guān)系來看，附加刑作為主刑的必要補充，只有附加刑和主刑搭配適用才能充分實現(xiàn)對某一行為的刑罰目的。

最后回到本文開篇的案例，三種意見當(dāng)中，第一種意見在決定何為“處刑較輕”的法律時并非以法定刑為依據(jù)，從而得出了新法才是較輕法律的錯誤結(jié)論。第二種意見割裂了主刑與附加刑的組合搭配，破壞了法律適用的整體性。第三種意見以“舊法+《新解釋》”為準(zhǔn)據(jù)法，既能實現(xiàn)“從舊兼從輕”原則又兼顧到新司法解釋的優(yōu)先適用性，當(dāng)屬較為可行的方案。

注釋：

[1]參見北京市大興區(qū)人民法院（2018）京0115刑初1140號刑事判決書。

[2] 黃應(yīng)生：《<關(guān)于刑法修正案（九）時間效力問題的解釋>的理解與適用》，《人民司法》2015年第23期。

[3] 林維、王明達(dá)：《論從舊兼從輕原則的適用——以晚近司法解釋為中心》，《法商研究》2001年第1期。

[4] 陳興良、曲新久：《案例刑法教程》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第30頁。

[5] 劉艷紅：《論刑法司法解釋的時間效力》，《中國刑事法雜志》2007年第2期。

[6] 參見劉憲權(quán)：《我國刑事司法解釋時間效力的再思考》，《法學(xué)》2002年第2期。

[7]參見《規(guī)定》第1條、第2條被“肯定論”者視為司法解釋普遍具有溯及力的論據(jù)，第3條被“否定論”者解讀為司法解釋一般沒有溯及力，原則上從舊，只有在有利于被告時才具有溯及力。

[8] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第88頁。

[9] 張明楷：《刑法原理》，商務(wù)印書館2017年版，第5頁。

[10] 張軍：《試論刑事司法解釋的時間效力》，《中國法學(xué)》1992年第2期。

[11] 同前注[6] 。

[12] 同前注[5] 。

[13] 參見黃京平：《修正后刑法及相關(guān)司法解釋的溯及力判斷規(guī)則》，《中國檢察官》2016年第7期。

[14] 同前注[3] 。

[15] 同前注[13] 。

[16] 參見吳情樹、游東亮：《論貪污受賄罪中“并處罰金”的適用及例外》，《河北法學(xué)》2018年第4期。

[17] 參見北京市東城區(qū)人民法院（2016）京 0101刑初326號刑事判決書;山西省長治市郊區(qū)人民法院（2015）郊刑初字第261號刑事判決書;黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（2015）哈刑二終字第244號刑事判決書，以上均為“交叉適用論”的反對判例。