吳賢欽

【摘 要】聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《破產(chǎn)法立法指南》中，將預(yù)重整描述為“為使受到影響的債權(quán)人在程序啟動之前的自愿重組談判中談判商定的計劃發(fā)生效力而啟動的程序”[1]，其核心是為了提高司法重整效率、降低重整成本。預(yù)重整制度作為困境企業(yè)在我國既定破產(chǎn)制度外的救濟方法，在有其獨特優(yōu)勢的同時也有其不足與在中國適用的限制。如何應(yīng)對破產(chǎn)預(yù)重整，將其引入我國的破產(chǎn)法體系，實現(xiàn)預(yù)重整制度的本土化是我國破產(chǎn)法的新挑戰(zhàn)與新機遇。

【關(guān)鍵詞】破產(chǎn);預(yù)重整;難點;意義;本土化

【中圖分類號】D922.291 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-0688（2019）04-0185-03

破產(chǎn)重整制度是適用于可能或已經(jīng)發(fā)生破產(chǎn)原因但又有挽救希望與挽救價值的法人型企業(yè)，避免其直接破產(chǎn)的一種再建性制度。而破產(chǎn)預(yù)重整則為重整程序之前的一種困境企業(yè)的自我拯救機制，是介于傳統(tǒng)重整和庭外重組之間的重整模式。區(qū)別于庭外重組及破產(chǎn)重整，預(yù)重整發(fā)生在當(dāng)事人向法院申請破產(chǎn)重整之前，破產(chǎn)預(yù)重整制度并不具備破產(chǎn)重整所具有的法律效力及法律保障，但同時又升華了庭外重組，使其與重整程序相銜接。預(yù)重整制度打破了原有的破產(chǎn)法中的法庭內(nèi)重整的束縛，實現(xiàn)了困境企業(yè)與債權(quán)人及投資人之間的自主協(xié)商，使企業(yè)再建。

1 概述

破產(chǎn)預(yù)重整是指公司在進入破產(chǎn)重整程序之前與重整投資人等利害關(guān)系人就營業(yè)計劃、債權(quán)債務(wù)等企業(yè)重整事項共同進行談判、擬訂預(yù)重整方案，并將預(yù)重整方案提交法院審查以獲得執(zhí)行力的一種重整前程序。預(yù)重整制度是在美國當(dāng)代破產(chǎn)實踐中發(fā)展起來的一種重整模式，因其制度束縛較少，當(dāng)事人、利益相關(guān)人之間的自主協(xié)商空間大并且效率高，近年來在我國的破產(chǎn)實踐中發(fā)展迅速，接受度越來越廣。相較于增加失業(yè)人數(shù)、減少稅收的破產(chǎn)清算程序與重整成本較高、重整期間固定的破產(chǎn)重整程序來說，預(yù)重整制度具有更加自主靈活、成本較低的顯著優(yōu)點，滿足了多元化拯救困境企業(yè)的現(xiàn)實需求，因此應(yīng)運而生[2]。雖然我國破產(chǎn)法尚未引入預(yù)重整制度也并無具體法律條文對預(yù)重整做出規(guī)制，但在實務(wù)中預(yù)重整制度作為債務(wù)重組及破產(chǎn)重整制度的有益補充和制度創(chuàng)新，已經(jīng)得到一些認可與適用。重整計劃在提交法院批準之前，債務(wù)人和債權(quán)人已經(jīng)在前期磋商的過程中對重整計劃充分協(xié)商達成共識并已經(jīng)選定投資人或制訂好投資計劃，預(yù)重整制度在啟動程序的積極性上有所提高，時間成本與金錢成本也大大降低，所以能在較大程度上解決我國現(xiàn)有的破產(chǎn)重整程序啟動難、重整計劃執(zhí)行難等問題。

2 預(yù)重整制度在我國的立法

我國實踐中大量以預(yù)重整程序進行的破產(chǎn)重組被稱為“庭外重組”，但對于預(yù)重整制度尚未有專門的釋義與立法規(guī)范，在《企業(yè)破產(chǎn)法》中也僅有關(guān)于重整的規(guī)定。

最高人民法院于2017年12月25日在深圳召開了全國法院破產(chǎn)審判工作會議，深刻分析了在《企業(yè)破產(chǎn)法》實施10年的過程中破產(chǎn)審判在服務(wù)經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展方面存在的困難，總結(jié)和推廣了有益的經(jīng)驗和成果，肯定了預(yù)重整的優(yōu)點及在我國破產(chǎn)實踐中發(fā)揮的作用。對于破產(chǎn)預(yù)重整制度雖然只提出了一些原則性的規(guī)定，但預(yù)期將會進一步鼓勵更多的重整案件在法院受理前先采用預(yù)重整的模式。

3 預(yù)重整疑難點

3.1 投資人的選任

處于困境中的企業(yè)能否通過企業(yè)的重整“起死回生”，首先要解決的就是融資問題。重整投資人的選任程序和標準是破產(chǎn)重整中的關(guān)鍵問題之一，目前我國的破產(chǎn)法對于重整投資人的選任并沒有明確規(guī)定。投資人的選任可以分為法院受理重整申請之前和受理之后兩個階段。我們通常了解到的投資人的選任是在法院受理重整申請之后，采用公開招募投資人或非公開談判兩種模式。這兩種模式無論采用哪一種，最終都須由債權(quán)人會議表決通過重組方案[3]。而預(yù)重整投資人的選任則是在法院受理重整申請之前，采用“預(yù)重整”模式引進投資人。實踐中考慮到保守商業(yè)秘密等因素，債務(wù)人幾乎不可能公布財務(wù)狀況以公開招募投資人。預(yù)重整以非公開談判方式引進投資人，有利于其在困境企業(yè)瀕臨破產(chǎn)時及時施予援手，維持困境企業(yè)的運營能力和銀行信貸中的信用等級、維系關(guān)鍵客戶不因大規(guī)模違約而流失。債務(wù)人（或者股東）與投資人談判成功后將簽訂“并購+債務(wù)重組”協(xié)議，為債務(wù)人提供融資和營運支持。

預(yù)重整投資人以非公開的談判方式引進，我國法律對此并無明文規(guī)定其商業(yè)屬性也決定了其絕不是可以從法律上完全標準化的一個問題。從商業(yè)需求和法律理念等多維度綜合考量，預(yù)重整投資人可以按事前、事中和事后的標準選定。關(guān)于事前標準，可以以投資人在困境企業(yè)危機時期是否提供資金或其他能改善困境企業(yè)營業(yè)狀況的幫助措施進行認定。困境企業(yè)有機會和多個投資人商榷談判，困境企業(yè)引入投資人時披露的企業(yè)價值基本真實且公允有理由作為重要的事中選任標準。甚至主要債權(quán)人參與談判或認可談判結(jié)果也可以作為選任預(yù)重整投資人的事中標準之一。根據(jù)債務(wù)人的規(guī)模和行業(yè)特點，投資人的經(jīng)營管理是否有利于債務(wù)人恢復(fù)或者增強盈利能力，最終達到企業(yè)重整的目的與效果及投資人的信用狀況能否對重整計劃的執(zhí)行提供充分保障應(yīng)當(dāng)作為可靠的可供執(zhí)行的事后標準。

3.2 管理人的選任

重整管理人是重整方案的推動者和重整事務(wù)的具體執(zhí)行者。重整管理工作千頭萬緒，只有抓住關(guān)鍵要點，緊密結(jié)合程序和實體，才能有效推動重整工作順利進行。因此，能否順利完成困境企業(yè)的預(yù)重整，管理人的選任也是至關(guān)重要的問題，關(guān)乎重整工作的成敗。預(yù)重整計劃的內(nèi)容也可能涉及債務(wù)人、債權(quán)人、戰(zhàn)略投資人、職工、稅款及政府相關(guān)職能部門等多方利益相關(guān)方的權(quán)益，能否選任專業(yè)、盡責(zé)的預(yù)重整管理人尋找各方平衡點，擬訂切實可行的預(yù)重整方案，是預(yù)重整計劃順利實施、挽救危機企業(yè)的關(guān)鍵因素。

在目前的實踐中，因為預(yù)重整并未發(fā)展成為一種成熟完善的我國破產(chǎn)體系內(nèi)容，預(yù)重整與重整在銜接上往往并不十分順利。當(dāng)預(yù)重整方案順利通過，困境企業(yè)進入到法庭內(nèi)重整之后，因在破產(chǎn)重整程序中有其既定的管理人選任程序，預(yù)重整方案中的管理人往往難以在重整程序中延續(xù)其管理人身份。預(yù)重整和重整程序過渡及延續(xù)期間，因管理人能力與經(jīng)驗的相異或銜接過程中職能人的缺失，會導(dǎo)致重整效率的降低，阻礙重整進程，使得預(yù)重整發(fā)揮的效用功虧一簣。如何選任預(yù)重整中的管理人、有效銜接預(yù)重整和重整程序、實現(xiàn)管理人工作的對接、在重整程序中保留并且完善預(yù)重整中的既有成果是將預(yù)重整制度引入并融合進我國的破產(chǎn)法體系，實現(xiàn)預(yù)重整制度本土化的重要內(nèi)容。實踐中，部分法院也在嘗試指定預(yù)重整管理人，如珠海市中級人民法院對珠海市博元投資股份有限公司預(yù)重整管理人的選任。

3.3 預(yù)重整計劃的變更

預(yù)重整計劃實質(zhì)上是一種須經(jīng)過司法確認獲得執(zhí)行力的合同。根據(jù)契約嚴守原則，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)善意磋商，合同應(yīng)當(dāng)按約履行、不應(yīng)被隨意變更與解除。但預(yù)重整方案的制訂與實施過程在我國因無法律的明文制約而具有相當(dāng)大的不確定性。預(yù)重整計劃的制訂、通過與執(zhí)行需要一定時間，可能會遇到國家政策調(diào)整、法律修改變化、戰(zhàn)略投資人的情況發(fā)生變化需要更換等特殊情況，導(dǎo)致預(yù)重整方案無法按原計劃實施與執(zhí)行。在預(yù)重整計劃的進行過程中出現(xiàn)情勢變更而導(dǎo)致預(yù)重整方案無法按計劃施行，若直接宣告企業(yè)重整程序中斷、進入到破產(chǎn)清算，未免太過機械僵化，也無法實現(xiàn)預(yù)重整制度靈活自由挽救困境企業(yè)的初衷。為防止預(yù)重整程序中因缺少相應(yīng)法律規(guī)制與監(jiān)督而出現(xiàn)的惡意磋商損害他方合法權(quán)益及其他導(dǎo)致預(yù)重整事項肆意變更的情況，考慮到實踐中情勢變更內(nèi)容的多樣性，在肯定預(yù)重整方案有其變更可能性的同時，還要嚴格規(guī)范預(yù)重整計劃變更的條件。

預(yù)重整計劃的通過需要經(jīng)過法院的審查與批準才能獲得約束力與執(zhí)行力，為加強預(yù)重整計劃的穩(wěn)定性、維護各當(dāng)事方正當(dāng)權(quán)益，預(yù)重整計劃的變更也應(yīng)當(dāng)受到法院的審查與監(jiān)督[4]。預(yù)重整計劃的變更同樣需要經(jīng)過擬定計劃草案、分組表決和法院批準等程序。法院對預(yù)重整變更計劃的批準既有確認私權(quán)的部分，也有執(zhí)行實現(xiàn)私權(quán)的部分，所以對預(yù)重整計劃變更的審查應(yīng)當(dāng)堅持形式審查與實質(zhì)審查相結(jié)合的方式。但預(yù)重整程序中涉及大量法律難以判斷的商業(yè)因素，法院并不具備直接的商業(yè)判斷能力，在重整計劃的批準與重整計劃的變更中都應(yīng)當(dāng)堅持形式審查為主、實質(zhì)審查為輔的原則。在法院處理預(yù)重整計劃的變更時，更加注重形式上的審查，履行監(jiān)督職能，更能體現(xiàn)破產(chǎn)法私法本質(zhì)中的自治原則。

3.4 預(yù)重整方案的批準與效力

參照聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會《破產(chǎn)法立法指南》相關(guān)規(guī)定，預(yù)重整過程中的信息披露應(yīng)當(dāng)真實且充分，保證各方知情權(quán)，能讓各方在信息對稱的條件下充分協(xié)商并做出表決結(jié)果;各表決組已經(jīng)通過了重整計劃預(yù)案及債務(wù)清償方案，未獲通過的表決組的債權(quán)獲得清償（個別債權(quán)人鉗制除外）;批準預(yù)重整方案通過的條件還應(yīng)當(dāng)包括合法性要件，包括程序合法和內(nèi)容合法兩個方面的內(nèi)容;此外，還應(yīng)當(dāng)包括可行性條件，經(jīng)出資人組通過的預(yù)重整方案應(yīng)當(dāng)切實可行。預(yù)重整方案符合上述所有條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到批準申請之日起一定時限內(nèi)裁定批準，將預(yù)重整程序過渡到重整程序;若預(yù)重整方案程序或內(nèi)容錯誤，因不能滿足企業(yè)重整之需求而未獲批準，法院則應(yīng)當(dāng)直接裁定中止預(yù)重整程序，宣告困境企業(yè)進入到破產(chǎn)清算程序。經(jīng)人民法院裁定批準的重整方案，也應(yīng)當(dāng)對債務(wù)人和全體債權(quán)人均有約束力，約束所有的債權(quán)人，包括對重整方案持異議的債權(quán)人。

4 預(yù)重整在我國的實踐意義

?《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，法院一旦裁定啟動破產(chǎn)重整，管理人需要在最長9個月內(nèi)提交破產(chǎn)重整方案，并由法院批準實施;如在上述時間內(nèi)無法提交重整方案，法院將直接宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。預(yù)重整通過法庭內(nèi)重整前期間的延伸，使得企業(yè)重整的真正期間得到了擴張，企業(yè)的重整得到了最大時限的發(fā)揮。債權(quán)人、債務(wù)人及投資人能在較為寬松的環(huán)境下達成重整共識、形成重整方案。除此之外，預(yù)重整較法庭內(nèi)重整有著更明確的市場導(dǎo)向與市場選擇的優(yōu)點。企業(yè)的重整中企業(yè)經(jīng)營價值的判斷是最先要解決的問題，法庭內(nèi)重整是以法庭為主導(dǎo)實現(xiàn)企業(yè)的重整程序，而法院卻并不具備直接的商業(yè)判斷能力。我國司法實踐中，破產(chǎn)法官在個案中除了承擔(dān)司法裁判的職責(zé)之外，還承擔(dān)了大量的破產(chǎn)管理事務(wù)，這就導(dǎo)致破產(chǎn)法官和管理人職責(zé)的不清，法官的中立性和專業(yè)性也會受到質(zhì)疑[5]。企業(yè)的經(jīng)營價值應(yīng)當(dāng)交由市場決定，在重整程序中由市場機制發(fā)揮作用。若企業(yè)開展預(yù)重整，那么在市場的作用下各投資方、債權(quán)人、債務(wù)人可以更加自由地主導(dǎo)困境企業(yè)重整中的各要素，對困境企業(yè)的經(jīng)營價值與再發(fā)展?jié)摿π纬筛袌龌⒏侠淼脑u估與預(yù)期。

我國公司法對于公司啟動破產(chǎn)重整程序的限定要求明列為3種：“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)且資不抵債”“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)且明顯缺乏清償能力”及“有明顯喪失清償能力可能”。這些明文規(guī)定適用于那些財務(wù)危機已經(jīng)顯現(xiàn)且正逐步加劇的企業(yè)，那對于財務(wù)與經(jīng)營狀況有潛在危機并且發(fā)展?fàn)顩r并不良好又暫時無法走進法庭內(nèi)重整的企業(yè)該如何及時治理呢？此時，預(yù)重整也就具有法庭內(nèi)重整所不具有的“先入為主”的作用。危機企業(yè)在管理層直接展開自發(fā)性的重整行為下，其積極性與效率性會明顯高于直接重整。預(yù)重整程序確定的預(yù)重整方案經(jīng)過法院的受理與批準后將對全體債權(quán)、債務(wù)人產(chǎn)生法律約束力。

5 完善預(yù)重整制度的相關(guān)建議

在世界范圍來看，預(yù)重整作為一種困境企業(yè)的創(chuàng)新型拯救機制已經(jīng)在多數(shù)歐美國家的立法上得到確認并在實踐中得到運用。預(yù)重整程序作為區(qū)別于庭內(nèi)重組與庭外重組的困境企業(yè)救濟的新的途徑，其運行機制也有待立法予以明確。預(yù)重整制度應(yīng)采取非司法拯救機制與司法拯救機制的結(jié)合、當(dāng)事人意思自治與司法適度干預(yù)的結(jié)合的方式，以更小的成本與更高的效率創(chuàng)新困境企業(yè)拯救機制。預(yù)重整制度作為新時代資本與公司制發(fā)展而來的舶來制度，我們在不斷探索創(chuàng)新與接納融合這些新的工作機制的同時，也應(yīng)當(dāng)建立健全市場主體的救治和退出機制，為不同的具有創(chuàng)新性、可行性與效率性的新制度實現(xiàn)本土化發(fā)展提供條件和有力保障。預(yù)重整與破產(chǎn)重整在運作模式上有所不同。在重整程序中，法院為重整程序的主導(dǎo)者;而在預(yù)重整中，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮各利益相關(guān)方的自主協(xié)調(diào)機制。預(yù)重整的債權(quán)人、債務(wù)人及投資人決定了預(yù)重整的啟動和走向，應(yīng)當(dāng)作為程序中的主導(dǎo)者;而司法機關(guān)、行政機關(guān)可在必要與適當(dāng)?shù)臅r機以協(xié)調(diào)者的身份出現(xiàn)，以及對預(yù)重整的順利實施提供有效的監(jiān)督與保障。預(yù)重整制度的實施應(yīng)當(dāng)比照破產(chǎn)法建立聯(lián)絡(luò)協(xié)商機制，為債務(wù)人與債權(quán)人溝通協(xié)調(diào)建立渠道。并且，重整計劃草案是當(dāng)事人自主協(xié)商達成，其談判、表決過程未在法律監(jiān)督之下[4]。法院應(yīng)加強對提交草案合法性與可行性的審查工作，避免無監(jiān)督下預(yù)重整計劃內(nèi)的惡意侵犯其他利益相關(guān)人權(quán)益。同時，要確定預(yù)重整中的“禁反言”原則。預(yù)重整制度的核心就在于預(yù)重整程序中的談判成果可以通過重整程序得到固化。債權(quán)人在預(yù)登記期間對債務(wù)清償方案所做的不可反悔的承諾，在債務(wù)人進入重整程序后，相關(guān)承諾對承諾方仍然具有拘束力，推動預(yù)重整程序順利向重整程序過度。我們應(yīng)當(dāng)區(qū)別于完全市場化與自由化的歐美國家的預(yù)重整制度，結(jié)合我國的不同國情與基本制度，進行有中國特色的探索。將預(yù)重整制度引入我國破產(chǎn)法體系，構(gòu)建出一套滿足我國自身發(fā)展需要的預(yù)重整制度，實現(xiàn)預(yù)重整制度的本土化發(fā)展，以豐富我國的破產(chǎn)法律制度，最大限度地實現(xiàn)破產(chǎn)法的社會效益，從而進一步完善我國的市場環(huán)境。

參 考 文 獻

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[責(zé)任編輯：高海明]