李卓航

摘? ?要：通過對照案例涉及行政法條，詳細(xì)分析了偽劣種子的法定情形，認(rèn)定轉(zhuǎn)基因玉米種子不是假種子，對其田間取證證據(jù)要進(jìn)一步提高準(zhǔn)確性，并對案例涉及的其他法律法規(guī)進(jìn)行了闡述。

關(guān)鍵詞：偽劣種子;轉(zhuǎn)基因;生產(chǎn);銷售;適應(yīng)法律

近年來，對種子質(zhì)量的管理力度不斷加大，市場競爭也倒逼企業(yè)對管理的重視，但有的企業(yè)和個人為了不斷增加市場份額，獲取更大利潤，也出現(xiàn)了生產(chǎn)轉(zhuǎn)基因玉米種子的事件。如何正確理解法律的規(guī)定，通過對以下案例的分析進(jìn)行探討。

1? ?案例簡介

2016年3月，L某等通過當(dāng)?shù)亟?jīng)紀(jì)人介紹，在新疆某縣與農(nóng)戶簽訂玉米種子X0X和世賓XX8共計192.7 hm2回收合同，約定回收雜交種子。當(dāng)?shù)剞r(nóng)業(yè)部門經(jīng)過田間抽樣檢測其父本全呈陽性，其生產(chǎn)的玉米種子父本在授粉前砍除、母本青貯。以不合格的父本含轉(zhuǎn)基因的玉米親本種子冒充合格種子進(jìn)行生產(chǎn)種植的行為，造成農(nóng)戶遭受損失特別重大，法院以此認(rèn)定四被告人的行為已構(gòu)成生產(chǎn)偽劣種子罪，判處有期徒刑并處罰金。二審維持一審判決量刑，改判上訴人犯生產(chǎn)、銷售偽劣種子罪。玉米品種X0X2011年通過吉林省品種審定委員會審定推廣，審定編號為吉審玉20110XX，2014年4月3日吉林省農(nóng)業(yè)委員會下發(fā)通知退出市場; XX8是2010年審定2013年2月22日退出市場，但沒有說明這兩個品種是因為轉(zhuǎn)基因問題而退出市場。

2? ?其罪構(gòu)成

《中華人民共和國刑法》第一百四十七條規(guī)定：生產(chǎn)假農(nóng)藥、假獸藥、假化肥、假農(nóng)藥，銷售明知是假的或者失去使用效能的農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子或者生產(chǎn)者、銷售者以不合格的農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子冒充合格的農(nóng)藥、獸藥、種子、化肥，使生產(chǎn)遭受較大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額50%以上2倍以下罰金;使生產(chǎn)遭受重大損失的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處銷售金額50%以上2倍以下罰金;使生產(chǎn)遭受特別重大損失的，處7年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額50%以上2倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

本罪在客觀方面表現(xiàn)為違反農(nóng)業(yè)生產(chǎn)管理法規(guī)，生產(chǎn)及銷售偽劣種子等致使生產(chǎn)遭受較大損失行為，銷售假的或者失去使用效能的種子。效能，指事物所蘊藏的有利的作用與價值。失去使用效能，則是指因種子品種名稱與標(biāo)簽不符、芽率、受潮、變質(zhì)等原因，已經(jīng)喪失其有利的作用及價值。無論行為人實施的是生產(chǎn)、銷售哪一種行為，針對的是何種對象，只要出于故意并達(dá)到了一定的危害結(jié)果，即可構(gòu)成本罪。生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)用生產(chǎn)資料的行為必須造成了生產(chǎn)遭受較大損失的結(jié)果才能構(gòu)成本罪。如果只有生產(chǎn)、銷售行為而沒有危害結(jié)果，或者雖有危害結(jié)果，但致使生產(chǎn)損失沒有達(dá)到損失較大的程度，也不能構(gòu)成本罪，但這不排除可以構(gòu)成他罪。

本罪的主體為一般主體，即達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的任何自然人均可構(gòu)成本罪，單位也能構(gòu)成本罪之主體。本罪的主觀方面是故意，其故意的內(nèi)容表現(xiàn)為3種形式：一是故意生產(chǎn)假種子;二是明知是假的或失去使用效能的種子而故意予以銷售;三是故意以不合格的種子冒充合格的種子。過失行為，如在不明知的情況下銷售了假的或失去使用效能的種子，不能構(gòu)成本罪。本罪的犯罪目的，大都是為了謀利。特別應(yīng)當(dāng)指出的是，使生產(chǎn)遭受重大的損失，是本罪的后果，不是本罪的目的。

3? ?與偽劣種子有關(guān)術(shù)語的含義

（1）以非種子冒充種子：指不是種子而當(dāng)種子出售，如以商品玉米冒充雜交種子。

（2）此品種種子冒充他品種種子：玉米品種有很多，有的是母本相同或者相近但父本不同;有的是父本相同或相近但母本不同。只要雙親有一個不同，就認(rèn)定是兩個品種。兩個母本相同而父本不同的品種在外觀上極其相似，但不能相互替代成為另一個品種。

（3）種子種類、品種與標(biāo)簽標(biāo)注的內(nèi)容不符：以玉米為例，通常分為常規(guī)種子、雜交種子等，這兩種種子在銷售時必須要標(biāo)清且要與種類和品種一致。

（4）品種標(biāo)簽標(biāo)注的品種特征：內(nèi)容要與農(nóng)業(yè)行政主管部門審定公告相一致，不能有變動。

（5）國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)質(zhì)量值：指GB4404.1-2008，如玉米雜交種子是指芽率不低于85.0%，水分不高于13.0%，凈度不低于99.0%，純度不低于96.0%。若玉米種子實際檢測數(shù)值低于這4項指標(biāo)之一就是劣種子。

（6）檢測值指標(biāo)：指企業(yè)經(jīng)過內(nèi)設(shè)檢測機構(gòu)對上述4項指標(biāo)的實際檢測數(shù)值。

（7）標(biāo)簽標(biāo)注指標(biāo)：指企業(yè)根據(jù)上述4項指標(biāo)檢測后而在標(biāo)簽上寫明的質(zhì)量數(shù)值。如芽率國家規(guī)定合格是不低于85%，企業(yè)經(jīng)過內(nèi)檢達(dá)到93%，那么可以在標(biāo)簽標(biāo)注90%，如果標(biāo)注了95%就屬于低于標(biāo)注值了，盡管達(dá)到了國家規(guī)定的85%但也是劣種子。本案中田間出苗情況直接反映出其播種質(zhì)量沒有問題，也就是不是偽劣種子。

4? ?假、劣種子的認(rèn)定

《種子法》第四十九條規(guī)定：禁止生產(chǎn)經(jīng)營假、劣種子。農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門和有關(guān)部門依法打擊生產(chǎn)經(jīng)營假、劣種子的違法行為，保護(hù)農(nóng)民合法權(quán)益，維護(hù)公平競爭的市場秩序。下列種子為假種子：①以非種子冒充種子或者以此種品種種子冒充其他品種種子的;②種子種類、品種與標(biāo)簽標(biāo)注的內(nèi)容不符或者沒有標(biāo)簽的。下列種子為劣種子：①質(zhì)量低于國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的;②質(zhì)量低于標(biāo)簽標(biāo)注指標(biāo)的;③帶有國家規(guī)定的檢疫性有害生物的。本案中沒有以商品玉米替代玉米種子;沒有以其他玉米品種的種子替代XOX和XX8的親本種子。

第四十一條規(guī)定：銷售的種子應(yīng)當(dāng)符合國家或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，附有標(biāo)簽和使用說明。標(biāo)簽和使用說明標(biāo)注的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與銷售的種子相符。種子生產(chǎn)經(jīng)營者對標(biāo)注內(nèi)容的真實性和種子質(zhì)量負(fù)責(zé)。標(biāo)簽應(yīng)當(dāng)標(biāo)注種子類別、品種名稱、品種審定或者登記編號、品種適宜種植區(qū)域及季節(jié)、生產(chǎn)經(jīng)營者及注冊地、質(zhì)量指標(biāo)、檢疫證明編號、種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證編號和信息代碼，以及國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門規(guī)定的其他事項。銷售授權(quán)品種種子的，應(yīng)當(dāng)標(biāo)注品種權(quán)號。銷售進(jìn)口種子的，應(yīng)當(dāng)附有進(jìn)口審批文號和中文標(biāo)簽。銷售轉(zhuǎn)基因植物品種種子的，必須用明顯的文字標(biāo)注，并提示使用時的安全控制措施。種子生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，誠實守信，向種子使用者提供種子生產(chǎn)者信息、種子的主要性狀、主要栽培措施、適應(yīng)性等使用條件的說明、風(fēng)險提示與有關(guān)咨詢服務(wù)，不得作虛假或者引人誤解的宣傳。本條中頭兩個字和第二、三、四款都提到了“銷售”兩個字，“銷售”的種子應(yīng)當(dāng)符合國家或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是指：國家或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)要求附有標(biāo)簽和使用說明的，應(yīng)當(dāng)附有標(biāo)簽和使用說明;附有的標(biāo)簽和使用說明，應(yīng)當(dāng)在制作、使用等環(huán)節(jié)符合國家或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，否則就是涉嫌假種子。“不屬于銷售”的種子，或者國家行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)沒有要求附有標(biāo)簽和使用說明的，可以不附標(biāo)簽和使用說明書?！安粚儆阡N售”的種子或者銷售國家或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)沒有要求附有標(biāo)簽和使用說明書的種子，不是第四十九條第二款的法定情形，不屬于假種子。比如企業(yè)自己繁制玉米親本種子用于企業(yè)第二年擴大生產(chǎn)或者自己繁制雜交種子用于第二年承包、流轉(zhuǎn)耕地時用的種子，沒有對外在市場上銷售，可以沒有標(biāo)簽。

本案中農(nóng)戶所采用種子的種類是親本種子不是雜交種子，也不是常規(guī)種子，沒有規(guī)定親本種子必須要有標(biāo)簽。二審指控L等人犯銷售偽劣種子罪。因為L等人在制種過程中，向農(nóng)民提供的親本種子是算了價格的，親本種子價格為15.0元/kg，檢察院認(rèn)為有銷售行為。準(zhǔn)確講本案中的“農(nóng)民”應(yīng)該是“種農(nóng)”，因為不是任何農(nóng)戶都可以直接做玉米制種的，是要經(jīng)過幾年制種過程的經(jīng)驗積累和技術(shù)員的指導(dǎo)下才能完成玉米制種。種農(nóng)是以土地和自己制種經(jīng)驗作為一方與L等人簽訂合同。L等人將親本種子發(fā)放給種農(nóng)，主要目的是再生產(chǎn)雜交種子而非銷售親本種子。雖然L等人與農(nóng)戶約定親本種15.0元/kg，但生產(chǎn)出來的種子要全部回收，在整個生長季節(jié)要提供技術(shù)服務(wù)，種農(nóng)和土地只是代加工的環(huán)節(jié)，生產(chǎn)中的天氣和品種適宜性在本年度的風(fēng)險是要和農(nóng)戶共同承擔(dān)的。而普通的玉米雜交種子出售沒有回收商品玉米的義務(wù)，其銷售的對象一般不是特定的。因此親本種子的所有權(quán)由L等人“占有”，不是“農(nóng)戶”可以占有或者拿到手后而不耕種、私自再處理的，不是沒有簽合同的農(nóng)戶只要付錢就能拿的，15.0元/kg只是他們收購生產(chǎn)出來的種子時需要扣除的價格成本的一部分而已。

本案中預(yù)計生產(chǎn)的雜交種子在沒有成熟前就已經(jīng)收割用于青貯，沒有收到雜交種子談不到銷售。而用于生產(chǎn)雜交種子的親本種子使用者的農(nóng)戶是特定的，是首先雙方簽訂生產(chǎn)合同后產(chǎn)生交付親本種子行為。而且在行業(yè)內(nèi)制種子的親本必須由制種公司提供，因為每個品種其父母本是不一樣的，其真實性和純度、芽率要經(jīng)過專業(yè)人員才能檢驗。如果農(nóng)戶都是自己采購親本后自己生產(chǎn)雜交種子到秋天供給L等人，那是采購合同而不是生產(chǎn)合同。況且玉米品種（雙親）選育是經(jīng)過10～15年嚴(yán)格程序才有可能成功的，科技含量的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是15.0元/kg價格就能買到的。玉米種子是野外田間生產(chǎn)，與廠區(qū)車間加工產(chǎn)品有相同點都是要投入原材料和人工技術(shù)，原料都應(yīng)是廠方提供，其加工地點和方式是相對可控的;不同之處是玉米種子生產(chǎn)其生產(chǎn)地點是野外自然條件，其影響的條件是不可控的，氣候、耕種方式、用種量都不一樣，所以提供親本種子是要有價格的（工廠原材料也是），才能控制成本。不可能沒有定價隨便用原材料，且播種后剩余親本種子要收回，防止流失、擴散。二審法院認(rèn)為雙方在合同中寫明保證是：“非轉(zhuǎn)基因、非侵權(quán)、非套牌、經(jīng)過合法審定的” “符合國家標(biāo)準(zhǔn)的種子” “在給當(dāng)?shù)剞r(nóng)業(yè)局報備時也未真實反映了品種”，所以認(rèn)定為：以此品種冒充其他品種種子行為符合《種子法》關(guān)于假種子的界定。

國家《農(nóng)作物檢驗規(guī)程》GB3543-1995規(guī)定：玉米種子質(zhì)量檢驗4項必檢的指標(biāo)是水分、純度、芽率和凈度，沒有要求還有轉(zhuǎn)基因的檢測。玉米品種有很多個，任何一個品種都可以用轉(zhuǎn)基因的技術(shù)將非轉(zhuǎn)玉米種子變?yōu)檗D(zhuǎn)基因的種子并再生產(chǎn)，轉(zhuǎn)基因只是一種技術(shù)手段而不是一個品種;判決書中說L等人將X0X和XX8改為玉米品種 XJ16-7和XJ16-8，未通過新疆維吾爾自治區(qū)農(nóng)作物品種審定委員會審定，其實本案是玉米雜交種子生產(chǎn)活動，不是雜交種子在新疆銷售、推廣，不需要新疆維吾爾自治區(qū)農(nóng)業(yè)行政部門審（認(rèn)）定，這不是假種子認(rèn)定的必要條件，其拼音字母和數(shù)字是生產(chǎn)地和年份的縮寫，這是企業(yè)內(nèi)部生產(chǎn)流程編號，所以不是“套牌”種子;其品種是當(dāng)年經(jīng)過吉林和遼寧農(nóng)業(yè)行政主管部門審定的，但是在后來又經(jīng)上述部門公布退出但沒說明是因為轉(zhuǎn)基因退出。

《種子法》第二十一條規(guī)定：審定通過的農(nóng)作物品種和林木良種出現(xiàn)不可克服的嚴(yán)重缺陷等情形不宜繼續(xù)推廣、銷售的，經(jīng)原審定委員會審核確認(rèn)后撤銷審定，由原公告部門發(fā)布公告，停止推廣、銷售?！斗N子法》沒有說審定后退出的品種是假種子。

5? ?本案中取證的不足

農(nóng)業(yè)執(zhí)法人員對田間檢測轉(zhuǎn)基因沒有提供田間檢驗記錄（單）。①沒有體現(xiàn)出取樣人是法定檢驗員。②是否符合《農(nóng)作物田間檢測規(guī)程》程序中抽取的樣本點數(shù)、布點。③其結(jié)果是全部是陽性還是部分是陰性。④快速檢測的試紙條本身準(zhǔn)確率是有誤差的。⑤新疆維吾爾自治區(qū)司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所農(nóng)林牧司法鑒定中心所鑒定的檢材是“送檢樣”還是“自扦”，如果是“送檢樣”，其檢驗結(jié)果只是針對送檢樣品而言;如果是鑒定中心到現(xiàn)場取樣，其結(jié)果是針對整個制種面積。樣品是否有充分代表性是關(guān)鍵，其測試結(jié)果轉(zhuǎn)基因的成分是50%還是100%，這對是否全部鏟除有直接影響。

6? ?本案不是生產(chǎn)、銷售假種子，但合同中涉嫌隱埋事實、侵權(quán)行為

本案中玉米種子應(yīng)檢驗的4項指標(biāo)沒有低于國家規(guī)定《農(nóng)作物種子質(zhì)量》GB4404.1-2008指標(biāo)，沒有低于標(biāo)簽的4項標(biāo)注值的事實，不具備構(gòu)成生產(chǎn)偽劣種子情節(jié)?！颁N售”給訂單中農(nóng)戶的親本種子是再生產(chǎn)的“原料”，是回收其產(chǎn)品的合作基礎(chǔ)，談不上明知是假的種子而銷售的行為要件。其兩種法定偽劣種子中沒有“父本是轉(zhuǎn)基因成分就是假種子”的界定，根據(jù)罪刑法定的基本原則要求，法律沒有明文規(guī)定為假種子情形的，就不是假種子，所以本案中的親本種子不屬于銷售假種子，依據(jù)《刑法》一百四十七條追究生產(chǎn)銷售假種子的刑事責(zé)任，適用法律錯誤。如果親本含有轉(zhuǎn)基因成分成立，那么該生產(chǎn)合同簽訂的“非轉(zhuǎn)基因、非侵權(quán)”與事實不符，合同涉嫌虛假、隱埋事實欺詐行為，如果涉嫌犯罪適用的法律也不是該條。但《種子法》第二十五條規(guī)定：國家實行植物新品種保護(hù)制度，保護(hù)植物新品種權(quán)所有人的合法權(quán)益。第二十八條規(guī)定：完成育種的單位或者個人對其授權(quán)品種享有排他的獨占權(quán)。任何單位或者個人未經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可，不得生產(chǎn)、繁殖或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料;但是本法、有關(guān)法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！掇r(nóng)業(yè)植物新品種權(quán)侵權(quán)案件處理規(guī)定》第二條：本規(guī)定所稱的品種權(quán)侵權(quán)案件是指未經(jīng)品種權(quán)人許可，以商業(yè)目的生產(chǎn)或銷售授權(quán)品種的繁殖材料，以及將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的行為。

從上述條款看L等人涉嫌侵權(quán)，但是《種子法》第二十一條規(guī)定：審定通過的農(nóng)作物品種和林木良種出現(xiàn)不可克服的嚴(yán)重缺陷等情形不宜繼續(xù)推廣、銷售的，經(jīng)原審定委員會審核確認(rèn)后，撤銷審定，由原公告部門發(fā)布公告，停止推廣、銷售。退出審定公告的品種是否是在保護(hù)之內(nèi)的還有待于進(jìn)一步討論。同時根據(jù)《種子法》第七十八條規(guī)定：違反本法第二十一條、第二十二條、第二十三條規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得和種子，并處2萬元以上20萬元以下罰款：①對應(yīng)當(dāng)審定未經(jīng)審定的農(nóng)作物品種進(jìn)行推廣、銷售的;②作為良種推廣、銷售應(yīng)當(dāng)審定未經(jīng)審定的林木品種的;③推廣、銷售應(yīng)當(dāng)停止推廣、銷售的農(nóng)作物品種或者林木良種的……

7? ?雖上述案例沒有經(jīng)濟(jì)收入，但是違規(guī)種植行為給農(nóng)戶造成了損失，同時違反了相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以行政懲處

《種子法》第七條規(guī)定：轉(zhuǎn)基因植物品種的選育、試驗、審定和推廣應(yīng)當(dāng)進(jìn)行安全性評價，并采取嚴(yán)格的安全控制措施。國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門應(yīng)當(dāng)加強跟蹤監(jiān)管并及時公告有關(guān)轉(zhuǎn)基因植物品種審定和推廣的信息。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。

國務(wù)院《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》第十九條規(guī)定：生產(chǎn)轉(zhuǎn)基因植物種子、種畜禽、水產(chǎn)苗種，應(yīng)當(dāng)取得國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政主管部門頒發(fā)的種子、種畜禽、水產(chǎn)苗種生產(chǎn)許可證。第四十七條規(guī)定：違反本條例規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、加工農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物或者未按照批準(zhǔn)的品種、范圍、安全管理要求和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)、加工的，由國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門依據(jù)職權(quán)，責(zé)令停止生產(chǎn)或者加工，沒收違法生產(chǎn)或者加工的產(chǎn)品及違法所得;違法所得10萬元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不足10萬元的，并處10萬元以上20萬元以下的罰款。