曹檸

產(chǎn)權保護自2016年年底以來頻繁進入公眾視野，從官方到民間在2018年下半年和今年兩會上更是成了主流的聲音。如何從刑法角度改善民營企業(yè)的營商環(huán)境？如何看待輿論監(jiān)督與人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權的關系？記者就此專訪了中國社會科學院法學研究所刑法研究室主任劉仁文研究員。

民企面臨的刑事風險

記者：現(xiàn)行刑法規(guī)定其任務包括“保護國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的財產(chǎn)”，但在許多具體條款規(guī)定產(chǎn)權保護時區(qū)別了不同所有制的情形，你對這問題怎么看？

劉仁文：我國刑法對不同所有制經(jīng)濟主體的平等保護已經(jīng)取得了很大進展，但仍存在區(qū)別情形，因所有制性質(zhì)不同，既有同質(zhì)的行為罪名不同、法定刑也不同，也有同質(zhì)的行為存在罪與非罪的本質(zhì)區(qū)別。

除了刑法對非國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)保護力度有不夠的一面，也應看到，我們對國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)在某些方面可能存在一個過度保護的問題?！昂炗啞⒙男泻贤毐或_”“不負責任造成公司、企業(yè)嚴重損失”等與企業(yè)正常的經(jīng)營活動在界限較難劃清時，國企高管往往會傾向于避險、免責，企業(yè)家最需要的創(chuàng)新、試錯被擠到一邊，這也是影響國企煥發(fā)活力、提高效率的一個重要原因。

并且，隨著經(jīng)濟領域混合制經(jīng)濟呈現(xiàn)日趨多樣化的趨勢，對公司、企業(yè)如何區(qū)分國有和非國有的性質(zhì)，對公司、企業(yè)人員如何認定其是否是國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)中從事公務的人員，成為司法實務中的一大難題。同樣的行為，有時僅僅因為身份認定的不同，最后的結果有天壤之別。

記者：司法實踐上，一些罪名罪與非罪界限也存在模糊地帶，例如非法經(jīng)營、非法集資、合同詐騙案件，恰恰成為近年來民營企業(yè)家觸罪的高危區(qū)。

劉仁文：司法上的問題更復雜一些，還不完全是個刑法問題。為什么犯非法集資罪、行賄罪的企業(yè)家中民營企業(yè)家占多數(shù)？而國有企業(yè)家犯的罪則更多的是跟職務行為有關的貪污罪、受賄罪？這反映出兩者社會地位和所占資源的不同。國有企業(yè)在銀行貸款等方面容易一些，很多民營企業(yè)從銀行貸不到款，只有通過地下金融市場或者自己的關系圈去融資，這樣一來就面臨很多的刑事風險。過去有個半調(diào)侃的說法，說中國的民營企業(yè)家不是在監(jiān)獄，就是在去監(jiān)獄的路上，因為他們面臨的風險確實是比較多。

記者：去年最高人民法院對物美創(chuàng)始人張文中詐騙、單位行賄、挪用資金再審一案進行公開宣判，撤銷原審判決，改判張文中無罪。張文中等民營企業(yè)家個案的平反引發(fā)社會強烈反響，我們?nèi)绾慰创齻€案平反對司法公正的推動？

劉仁文：張文中案的平反，既有法律的因素，也有政策的因素。毫無疑問，張文中所涉詐騙、單位行賄、挪用資金的數(shù)罪中，有的確屬冤錯案件，但有的如單位行賄情節(jié)，即使最高法院的再審也認定存在一些基本事實，只不過尚未達到刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴重”的程度。而何為“情節(jié)嚴重”，其實這里帶有很強的政策性。該案的徹底平反，是最高法院對黨中央產(chǎn)權保護和企業(yè)家合法權益保護政策的落實。

毫無疑問，有時個案的作用非常大，成為司法史上的里程碑。我們重視個案的作用，也要防止過于關注個案，而忽略了沉默的大多數(shù)，特別如今社交媒體發(fā)達，有時熱炒的個案一過，甚至類似的案件也得不到應有的關注。

完善對涉嫌犯罪企業(yè)家的審前羈押

記者：在保障民營企業(yè)權益上，最高法院態(tài)度明確：嚴禁將經(jīng)濟糾紛當作犯罪處理，嚴禁將民事責任變?yōu)樾淌仑熑巍５珗?zhí)法中確實存在“刑民不分”的現(xiàn)象，甚至產(chǎn)生冤案。為什么會出現(xiàn)這種現(xiàn)象？

劉仁文：刑民不分的常見情況是刑事介入民事，中央多次強調(diào)，最高司法機關也多次發(fā)文，嚴禁公安插手經(jīng)濟糾紛?？墒俏覀冞€要看到這個問題的另一個極端，一概以經(jīng)濟糾紛為由對本來是構成犯罪的也不去管，有的當事人又會說公安機關不作為，這方面的例子也是有的，受害人去報案，公安根本不管。所以這兩方面的問題都存在，都要引起重視。實踐中往往出現(xiàn)這樣的情況，強勢的公司和企業(yè)一報案，公安機關就立案甚至抓人，這對于弱勢的一方就很不公平。

這里的問題就是如何讓公安機關合法使用權力。法治國家最明顯的標志就是程序的正當性。

現(xiàn)在很多情況是，一個民事案件，受害人去報案的目的也不是一定要將對方判刑，就是想把人抓起來，抓起來他就害怕了，談判的砝碼就增加了。要避免這種情況，還是要把公安抓人的權力從一開始就制約住。比如說，今后要完善制度，除非現(xiàn)行犯或其他特別緊急的情況可以先抓人再報批（事后要立即報批），其他情形都要先報批再抓人。這里的報批不是報公安機關內(nèi)部審批，而是要報檢察機關來審查決定。

記者：最高檢負責人日前表示，“對于有關部門移送的刑事案件，涉及民營企業(yè)行賄人、民營企業(yè)家的，要依法審慎采取強制措施，充分考慮保護企業(yè)發(fā)展需要?！笔聦嵣希瑑H僅對抓人這個環(huán)節(jié)進行外部制約恐怕還不夠，涉嫌犯罪的民營企業(yè)家被審前羈押會給企業(yè)帶來很大影響，如果是抓錯了，最后盡管人被法院判決無罪，企業(yè)可能早垮掉了。這個問題，如何通過制度設計來改善？

劉仁文：這需要我們加快推進司法改革，通過完善司法制度來解決。一是要完善保釋制度，即我們所說的取保候?qū)?。要避免民營企業(yè)家陷入過度的刑事風險，避免抓一個企業(yè)家就垮掉一家企業(yè)，一個重要途徑就是對于這類非暴力犯罪應當在人被抓之后通過提供保證人或保證金的方式實現(xiàn)取保候?qū)?。企業(yè)家為什么會害怕？因為審前羈押一下子跟外界斷了聯(lián)系，往往還沒有上法庭人就已經(jīng)垮掉了，他急于想出去，所以有時候不得不違心認罪或答應一些條件，這就增加了冤假錯案的風險。從無罪推定來看，審前保釋是原則，羈押是例外，而我們現(xiàn)在正好相反。

二是要確立被訊問人的律師在場權?，F(xiàn)在國家在做一些改革，比如訊問過程要求錄音錄像，已經(jīng)推行了，成本很低，完全可行，但由于沒有律師在場，所以有時沒有全程錄音錄像，有時說設備壞了，很難保證錄音錄像的公信力。再比如，由政府提供值班律師或律師協(xié)會提供公益律師，凡是請不起律師的人，第一時間由政府值班律師或公益律師提供法律援助?？傊褪潜仨氂新蓭熢趫?，訊問筆錄經(jīng)雙方簽字密封后，最后在法庭上才能作為證據(jù)使用，這樣就可以有效避免刑訊逼供或違規(guī)取證。

輿論監(jiān)督不應干擾司法

記者：司法與媒體的關系總是比較復雜，洶涌的輿情和壓力型體制結合造成特有的“媒介審判”對司法公正造成沖擊。從維護司法公信力的角度出發(fā)，照顧民眾道德情感的邊界在哪里？

劉仁文：“媒介審判”不符合無罪推定原則和對犯人人格的尊重原則。一個人在被法院判決有罪之前，是無罪的。包括民營企業(yè)家在內(nèi)，即使因某種犯罪行為受到懲罰，他仍然擁有其他一些法定的權利，這些權利要通過制度來保證，而非只能通過潛規(guī)則才能實現(xiàn)，這樣不但對個人好、對企業(yè)好，對社會也有好處。

我覺得司法確實不應當受媒體過度的干預，司法人員應當在一個專業(yè)化的、相對平靜的環(huán)境下去思考。實際上也有很好的法官在審案件期間就不去看媒體的報道，保持自己客觀的、冷靜的判斷。在國外和我國香港地區(qū)，案件中一方可以向法官申請禁止令，要求對方不要去炒作，或者說在法院判決之前嚴禁輿論造勢。這些制度我們都還沒有，如何確立法院和媒體的良性互動規(guī)則，既監(jiān)督司法，又不妨礙司法，是一個需要接下來解決的法治課題。

現(xiàn)在的司法實踐中，不排除有的利益方通過媒體等來施加影響。有的法官他自己的素質(zhì)好，不會被媒體報道所引導。但是任何人都是體制的產(chǎn)物，在體制內(nèi)如果接到有關領導的批示就有壓力了。近年來國家在禁止領導干部干預司法方面取得很大的進步。這個干預的形式，現(xiàn)在大家的理解多是徇私枉法的打招呼才是干預司法。其實還有一種現(xiàn)象需要重視，即有的上級部門和領導看到媒體報道后，本著一種善良的愿望，出于公心，而作出某種批示，他可能也并非要施加壓力，只是希望辦案機關要妥善處理。

但從專業(yè)的角度來看，畢竟領導的信息也不對稱，現(xiàn)在輿論環(huán)境那么復雜，很難保證看到的就一定是真實全面的信息。司法強調(diào)親歷性，只有接觸案子本身，接觸案件雙方當事人，看了全部案卷，才能說是對案子最了解。我們的一些領導干部，層層批示，可能會導致信息不對稱或者信息失真，給下級帶來巨大的壓力，造成下層的誤讀，一種良好的愿望可能最后就會走向反面。所以，最好還是不要去批示，雖然可能本意是好的，跟徇私枉法不可同日而語，但仍然不符合司法規(guī)律。對于存在的問題和擔憂，也應通過改革現(xiàn)有的體制機制來解決。

（摘自《南風窗》2019年第8期。作者為該刊記者）