崔紅

〔內(nèi)容提要〕地方立法普遍缺乏可操作性的問題，造成地方立法不能適用只能成為擺設(shè)。從中央立法與地方立法的關(guān)系上看，地方立法擔(dān)負(fù)著細化法律的任務(wù)。地方立法不可或缺法的概念、原則和規(guī)范三要素，法律規(guī)范假定部分必須明確，行為模式必須具體。

〔關(guān)鍵詞〕地方立法法的要素法律規(guī)范

我國法學(xué)界對法的要素持有幾種主要學(xué)說，三要素說認(rèn)為，法由原則、概念和規(guī)范三種基本要素構(gòu)成。其中法律規(guī)范三要素說認(rèn)為，法律規(guī)范包括假定、處理和制裁三個要素。我國《立法法》的法制統(tǒng)一的原則、科學(xué)合理的原則以及不抵觸的原則，是地方立法技術(shù)應(yīng)遵循的總的原則。本文運用法的要素構(gòu)成理論和法律規(guī)范要素構(gòu)成理論，分析歸納地方立法對法的要素和法律規(guī)范要素的適用規(guī)則。

一、地方立法不可或缺法的概念和原則要素

我國地方立法的普遍情形如下：一是將上位中央立法的原則和概念重述，作為地方立法中的法條。二是將上位中央立法概念和原則，在地方立法的法條中進一步落實性地闡釋。三是在地方性立法的法條中，不再闡述概念和原則。以上三種做法反映了地方立法對于法的原則和概念的隨意性，其理由應(yīng)該是地方立法均是在第1條立法宗旨中闡述了以上位中央立法為立法依據(jù)，在法條中已明確表示該地方立法是依據(jù)××法或××法規(guī)，這是地方立法的慣例做法，意味著上位法的概念和原則自然就是地方立法的概念和原則。由此，地方立法對法的原則的闡述有無均可。學(xué)界對這樣的做法持贊同的態(tài)度。本文不贊同上述做法，主張概念和原則是地方立法不可或缺的要素，在地方立法中應(yīng)做精準(zhǔn)的闡述。理由如下。

1.概念和原則是地方立法不可或缺的構(gòu)成要素。從規(guī)范主義出發(fā)，立法是要式行為，法的要素是法的構(gòu)成范式，地方立法必須注重法的要素及其邏輯的構(gòu)成。從地方立法具有法的屬性來看，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章是獨立的規(guī)范性法律文件，原則和概念作為法的要素，不僅是中央立法的要素，也應(yīng)該是地方立法的要素，這是學(xué)界和立法實務(wù)中不爭的事實。

2.概念和原則具有的方法論的價值。概念和原則既具有本體論意義，也具有最基本的方法論意義。即概念和原則在立法、執(zhí)法和司法中具有方法論的價值。法律概念是組成法律規(guī)范（法律規(guī)則）和法律制度的語言材料，也是組成法律原則的語言材料。基本原則是貫穿于整個立法，體現(xiàn)立法目的，反映立法的性質(zhì)、基本特征，對立法、守法、執(zhí)法、法律監(jiān)督等各個環(huán)節(jié)具有普遍指導(dǎo)作用。因此，地方立法應(yīng)該重視法的概念和原則，即使是與中央立法重復(fù)，也應(yīng)該重述之。

二、地方立法中法律規(guī)范要素的假定部分必須明確

法律規(guī)范的假定是法律規(guī)范適用的基礎(chǔ)，沒有明確的假定部分，會造成適用上的混亂。地方立法的法律規(guī)范的假定部分體現(xiàn)在法律效力的規(guī)定上。法律效力也就是立法適用的范圍效力。法律效力包括地域效力、時間效力、對事的效力和對人的效力。

1.地方立法必須明確規(guī)定適用的地域范圍。地方立法適用的地域范圍也即地域效力。比照中央立法的做法，一般在總則中明確規(guī)定。但地方立法中，一是有的在總則中規(guī)定明確。二是有的沒有明確的規(guī)定。

2.地方立法必須明確規(guī)定適用的時間效力。時間效力是指立法生效和失效的時間。如果是初次立法就沒有失效的時間，那么與中央立法一樣，地方立法都在附則中規(guī)定時間效力。一般立法不能立刻生效，特殊情況下可以公布后立刻生效，有的地方立法需要批準(zhǔn)后生效。有必要強調(diào)的是，無論是地方性法規(guī)還是地方政府規(guī)章，依法都有備案制度。雖然備案與生效程序的關(guān)系沒有明文立法規(guī)定，但是備案總是在生效前，一般都是立法公布30日后生效，立法公布后30日內(nèi)備案。

3.地方立法必須明確規(guī)定對事的效力。地方立法中事的效力是指地方性事務(wù)，地方立法對事的效力是指立法權(quán)限范圍內(nèi)的地方性事務(wù)。根據(jù)《立法法》第72條第一款和第二款規(guī)定、第82條第二款規(guī)定操作。

4.地方立法必須明確規(guī)定適用的主體。適用的主體也即對人的效力規(guī)定，是指立法中權(quán)力（權(quán)利）和義務(wù)以及法律后果的承載者，因此在立法中的主體屬于假定部分。在規(guī)定主體時要考慮到如下幾個方面：一是憲法主體可分為一般憲法主體和特殊憲法主體。二是權(quán)力（權(quán)利）的性質(zhì)，是私權(quán)利還是公權(quán)力，決定了權(quán)力主體的不同類型。三是權(quán)力（權(quán)利）的主體也是義務(wù)的主體。四是自然人、法人或者其他組織的國籍，不能籠統(tǒng)地規(guī)定“個人”，要注意使用“公民”和“自然人”的區(qū)別。

綜上所述，法律規(guī)范只有明確的假定部分，才能明確法律規(guī)范適用的條件和情況，當(dāng)然不是所有的假定部分都需要明確，地方立法已經(jīng)形成的習(xí)慣，而又不影響適用的可以不規(guī)定，如民法中關(guān)于行為能力的規(guī)定，地方立法可以省略。

三、地方立法中法律規(guī)范要素的行為模式必須具體

地方立法規(guī)范的處理部分是法條適用的前提，要求地方立法必須以文字的形式直接表述。法律規(guī)范的處理部分主要有三種行為模式，一般是允許做什么即為授權(quán)性模式，應(yīng)該做什么即為義務(wù)性模式，禁止或不得做什么即為禁止性模式，在地方立法中，上述三個行為模式不僅要明確反映地方立法的目的，而且要做到與中央立法的銜接。

1.授權(quán)性行為模式。授權(quán)性行為模式包括對行政主體的授予權(quán)力的行為模式和對私權(quán)主體的權(quán)利模式兩種。被授權(quán)主體的不同，地方立法規(guī)則也不同，一是地方立法中對行政主體的授權(quán)性行為模式的規(guī)定應(yīng)注意：首先，法律、行政法規(guī)中的授權(quán)性規(guī)范落實到地方立法中，變成義務(wù)性規(guī)范（這點在下文義務(wù)性行為模式闡述）；其次，地方立法設(shè)定行為模式要遵守立法的權(quán)限；最后，地方立法細化授權(quán)性行為模式要遵守上位法的規(guī)定。二是地方立法對法律、行政法規(guī)規(guī)定的授權(quán)性行為，如對個人、法人或其他組織的可以做什么的授權(quán)，也即選擇性行為模式，應(yīng)該制定保護性規(guī)范。

2.義務(wù)性行為模式。這是要求行為主體應(yīng)當(dāng)做什么的行為模式。由于主體的不同，可分為行政主體的義務(wù)型模式和私權(quán)主體的義務(wù)性模式，前者主體主要指行政主體，即行政機關(guān)和授權(quán)主體，后者主體指個人、法人和其他組織。一是地方立法的行政主體的義務(wù)型模式與中央立法規(guī)范的關(guān)系，一般有兩種情況：首先，根據(jù)地方立法與中央立法不抵觸原則，法律、行政法規(guī)中要求地方政府必須履行的義務(wù)，即中央立法中要求地方政府應(yīng)當(dāng)……，地方立法不能變成可以……，地方立法不能把中央立法的義務(wù)性規(guī)范變成選擇性規(guī)范；其次，在《憲法》101條規(guī)定的地方政府權(quán)限范圍內(nèi)，法律、行政法規(guī)中對地方行政主體的職權(quán)性的命令性規(guī)范，在地方立法中應(yīng)該以義務(wù)性規(guī)范出現(xiàn)。地方立法應(yīng)將職權(quán)性命令落實到具體的政府和具體的工作部門。二是地方立法中的私權(quán)主體的義務(wù)性模式，法律、行政法規(guī)要求個人、法人以及其他組織應(yīng)當(dāng)做什么，是私權(quán)主體必須履行的義務(wù)，地方立法不能變成可以做什么的選擇性規(guī)定。有時，地方立法采用授權(quán)性規(guī)范，同時又采用設(shè)定義務(wù)規(guī)范，即明確可以做什么同時又必須做什么或者該規(guī)范既是權(quán)利規(guī)范又是義務(wù)規(guī)范，這種情況下要求對義務(wù)規(guī)范必須明確規(guī)定。

3.禁止性行為模式。禁止性規(guī)范的行為也是義務(wù)性規(guī)范，表現(xiàn)為不得或禁止作為。禁止性規(guī)范的行為模式是不可為的否定式義務(wù)性規(guī)范。一是法律、行政法規(guī)中已設(shè)定的禁止性行為應(yīng)視為地方立法的禁止性規(guī)范，并結(jié)合地方的具體情況進行細化。二是地方立法對法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)范要依法創(chuàng)設(shè)。如《行政許可法》第15條第二款“地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章……其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場?！?/p>

（作者單位：沈陽師范大學(xué)法學(xué)院）