皮勇 葛金芬

摘要：目前對游戲裝備、游戲幣等為代表的網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物的性質(zhì)認(rèn)定仍久爭不決，主要體現(xiàn)為財物說和系統(tǒng)數(shù)據(jù)說，而非法獲取該類虛擬物的相關(guān)刑事案件處理結(jié)果也尚不統(tǒng)一，罪名認(rèn)定分歧主要表現(xiàn)為盜竊罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)。從根本上來說，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物的本質(zhì)并非財物，而是游戲玩家與游戲運營商締結(jié)的服務(wù)合同項下為合同完全履行所必備之“工具”，是游戲開發(fā)者以二進(jìn)制01串進(jìn)行的編碼，以電磁記錄的方式存在，本質(zhì)上應(yīng)是可以進(jìn)行商業(yè)化利用的計算機系統(tǒng)數(shù)據(jù)，因此稱之為“網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物”而非“虛擬財產(chǎn)”更適宜，非法獲取該類虛擬物的，應(yīng)以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪論處。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同;游戲虛擬物;系統(tǒng)數(shù)據(jù);非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)

中圖分類號：DF523 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1003-9945（2019）02-0027-09

一、問題的提出

2012年10月至2013年4月間，在泗洪縣青陽鎮(zhèn)佳和世紀(jì)城小區(qū)19棟3單元506室內(nèi)，被告人岳某伙同他人在明知上線向其出售的網(wǎng)絡(luò)游戲“魔獸世界”的賬號和密碼是非法獲取的計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的情況下，仍從上線手中購買共計8.2萬余組賬號和密碼。被告人岳某購買該賬號和密碼后，便安排被告人張某、謝某、陳某甲及岳某等人，非法登錄游戲賬號竊取其中的游戲金幣，共計7.9億余個，其后將竊得的金幣在5173網(wǎng)絡(luò)游戲交易平臺（http：//www，5173.corn/）以一萬個游戲金幣9至16元不等的價格進(jìn)行銷售，非法獲利72萬余元。原審法院認(rèn)為，被告人岳某、張某、謝某、陳某甲明知是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)犯罪所獲取的數(shù)據(jù)而予以收購，后利用該數(shù)據(jù)非法獲利72萬余元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。泗洪縣人民檢察院抗訴認(rèn)為，原審被告人岳某等人通過購買他人非法取得的計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，然后登陸他人游戲空間竊取游戲金幣，其收購他人非法取得的計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為系手段行為，竊取他人游戲金幣的行為系目的行為，應(yīng)以目的行為論處，由于網(wǎng)絡(luò)游戲金幣既屬于計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，又具有財物的性質(zhì)，可以成為盜竊罪的犯罪對象，故原審被告人岳某等人的行為同時構(gòu)成盜竊罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，應(yīng)擇一重罪處罰，原審被告人岳某等人盜竊財物72萬余元，數(shù)額特別巨大，因此本案應(yīng)以盜竊罪論處。江蘇省宿遷市人民檢察院支持抗訴，但認(rèn)為原審被告人岳某等人主觀目的是為了竊取游戲金幣，主要犯罪行為是登陸其他玩家游戲賬號并竊取大量游戲金幣，游戲金幣的法律屬性為計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，故原審被告人岳某等人的行為應(yīng)當(dāng)以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪追究其刑事責(zé)任。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為原審被告人岳某、張某、陳某甲、謝某等人利用購得的賬號、密碼侵入他人計算機信息系統(tǒng)獲取數(shù)據(jù)，其行為均已構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，且屬情節(jié)特別嚴(yán)重。原審被告人岳某等人竊取他人“魔獸世界”游戲賬號內(nèi)的游戲金幣其法律屬性是計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，將游戲金幣解釋為盜竊罪的犯罪對象“公私財物”缺乏法律依據(jù)，故泗洪縣人民檢察院提出的該抗訴意見不能成立，原審被告人岳某雇傭原審被告人張某、謝某和陳某甲等人利用購得的游戲賬號、密碼，侵入他人游戲空間盜售游戲金幣，其犯罪目的是盜售他人游戲金幣牟利，實施的主要犯罪行為亦是肆意侵入他人計算機信息系統(tǒng)，竊取游戲金幣并出售，并非僅是收購游戲賬號、密碼的行為，根據(jù)主客觀相一致原則，原審被告人岳某等人的行為應(yīng)構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，原審法院認(rèn)定原審被告人岳某等人行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，未能全面評價原審被告人岳某等人所實施的犯罪行為，亦與原審被告人岳某等人犯罪意圖不符。本案的爭點主要集中在游戲金幣的法律性質(zhì)認(rèn)定上，這直接決定了非法獲取游戲金幣的行為構(gòu)成何種罪名。這類案件層出不窮，爭議之處也十分相似，雖然早在2011年9月1日最高人民法院會同最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》就已經(jīng)提出，非法獲取網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物的行為應(yīng)當(dāng)以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪論處，但在司法適用過程中，該意見并沒有得到有效參考，將非法獲取網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物的行為認(rèn)定為盜竊罪的案件仍占相當(dāng)大比例。

“虛擬財產(chǎn)”這一稱謂自產(chǎn)生之日起就在做誤導(dǎo)性指引，使人忽視了其系統(tǒng)數(shù)據(jù)本質(zhì)，為申明觀點，筆者在此沒有使用傳統(tǒng)慣稱的“虛擬財產(chǎn)”這一稱謂，而是使用“網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物”指向網(wǎng)絡(luò)游戲中的游戲裝備、游戲幣等。通常網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物分為三類：第一類是賬號類，主要為網(wǎng)絡(luò)游戲賬號等;第二類是物品類，例如網(wǎng)絡(luò)游戲裝備;第三類是虛擬貨幣類，包括Q幣、金幣等。關(guān)于非法獲取網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物的行為性質(zhì)，目前尚存在較大爭議，保護(hù)路徑主要有財物化保護(hù)、以知識產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)、獨立為新型財產(chǎn)性權(quán)利加以保護(hù)和納入計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)中進(jìn)行保護(hù)。陳興良教授認(rèn)為，我國刑法所指之財物是一個最為廣義的概念，包括了有體物、無體物和財物性利益，具有財物價值的網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物可以在財物體系下進(jìn)行評價，對非法獲取網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物的行為應(yīng)當(dāng)按照財物類犯罪予以刑事規(guī)制。持侵犯知識產(chǎn)權(quán)類犯罪的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物是游戲運營商的創(chuàng)造性智力成果，具有創(chuàng)造性、可復(fù)制性、時間性、地域限制性等特點，可以將其納入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范疇翻。還有觀點認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物不能完全符合現(xiàn)有財物應(yīng)有之意，應(yīng)當(dāng)獨立為新型財產(chǎn)權(quán)利，構(gòu)建新型保護(hù)體系。支持以侵害數(shù)據(jù)類犯罪加以規(guī)制者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物依賴于特定的網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬環(huán)境，不能脫離該特定環(huán)境獨立存在，并且其價值在游戲運營商操縱下是不穩(wěn)定的，鑒于其缺乏物之特征，因此不應(yīng)納入財物犯罪的范疇。無論是在司法實踐還是理論層面，該問題都未達(dá)成共識，因此對網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物的性質(zhì)進(jìn)行再探是必要的，不僅是理論層面正本清源之需，更是司法適用統(tǒng)一之急。知識產(chǎn)權(quán)說和新型財產(chǎn)權(quán)利說在一定程度上都強調(diào)虛擬物的財物屬性，并不能反映網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物的本質(zhì)，筆者在此主要對司法實踐爭議的重心即財物說和數(shù)據(jù)說展開論證。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物是計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)

將網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物視為財物，難免會引發(fā)諸多難以解釋的理論性問題，例如，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物不具備對世性;虛擬物可以被復(fù)制而喪失獨占性;虛擬物不具有普遍被認(rèn)可的價值;虛擬物只能存在于特定的網(wǎng)絡(luò)游戲場域，在現(xiàn)實世界中不能直接體現(xiàn)財物的效用等。若在數(shù)據(jù)說下討論網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物，這些困惑則可以迎刃而解。

于志剛教授提出，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物是指以網(wǎng)絡(luò)游戲為基礎(chǔ)，在網(wǎng)絡(luò)游戲玩家賬號下所記載的該賬號通過各種方式所擁有的“貨幣、實物、武器、寵物、級別、段位”等保存在游戲服務(wù)器中，能供游戲玩家隨時調(diào)用、創(chuàng)建或加入游戲的各種數(shù)據(jù)資料或者參數(shù)。這首先肯定了網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物的數(shù)據(jù)屬性，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物是網(wǎng)絡(luò)游戲系統(tǒng)中的系統(tǒng)數(shù)據(jù)而非財物，在對其進(jìn)行性質(zhì)認(rèn)定時，可以以網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同的履行特點及數(shù)據(jù)在游戲系統(tǒng)中的作用為突破口，合理解釋其可被復(fù)制、可被封號凍結(jié)、只能存在于特定的網(wǎng)絡(luò)場域等現(xiàn)象。

（一）從網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同入手探析網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物的性質(zhì)

1.網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物在網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同中系合同履行所需之工具

從網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同履行特點看，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物是游戲服務(wù)合同履行之必備工具。玩家與游戲運營商締結(jié)網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同，在初始服務(wù)合同達(dá)成時，玩家已經(jīng)用現(xiàn)實貨幣交換了服務(wù)，此時的虛擬物不是財物，而是承載著服務(wù)合同內(nèi)容的履行工具，工具的性能又決定了游戲的體驗效果，而這正是玩家所看中的。在司法實踐中，有的法官認(rèn)為游戲裝備是游戲者通過腦力勞動觸發(fā)游戲程序創(chuàng)造出來的私人財物，這種認(rèn)知實則是對游戲裝備性質(zhì)的誤解。騰訊研究院高級研究員彭宏潔等人以道具為例進(jìn)行了說明，道具是網(wǎng)絡(luò)游戲公司開發(fā)產(chǎn)生的，玩家在游戲設(shè)定的規(guī)則下進(jìn)行非真正意義上的“創(chuàng)造”，即使是在沙盒游戲中，玩家看似是在進(jìn)行“創(chuàng)造”的游戲操作也不過是根據(jù)既定的預(yù)設(shè)規(guī)則而為的游戲行為，換而言之，像道具等虛擬物，在研發(fā)階段既已產(chǎn)生，在游戲中以特定方式發(fā)揮著不同的工具作用。例如在“我的世界”里，玩家打落怪獸、按配方制作或者合成的道具也只是玩家從游戲開發(fā)公司得到的數(shù)據(jù)復(fù)制件。游戲裝備是游戲系統(tǒng)中的一種數(shù)據(jù)，是游戲運轉(zhuǎn)的工具之一，而非為游戲者通過腦力勞動觸發(fā)游戲程序創(chuàng)造出的財物。

再以游戲虛擬貨幣為例，2010年6月，文化部下發(fā)的《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）第2條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣是指由網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營單位發(fā)行，網(wǎng)絡(luò)游戲用戶使用法定貨幣按一定比例直接或者間接購買，存在于游戲程序之外，以電磁記錄方式存儲于服務(wù)器內(nèi)，并以特定數(shù)字單位表現(xiàn)的虛擬兌換工具?！痹摗掇k法》第19條第1款規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣的使用范圍僅限于兌換自身提供的網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品和服務(wù)，不得用于支付、購買實物或者兌換其它單位的產(chǎn)品和服務(wù)?！憋@然，游戲中使用的某種虛擬貨幣只能在特定游戲的虛擬空間里用來獲取游戲道具，藥品，裝備以及其他游戲內(nèi)產(chǎn)品等，并不具有一般等價物的屬性。在用現(xiàn)實貨幣購買游戲幣的初始交易階段，玩家與游戲運營商形成一個服務(wù)合同，游戲運營商提供給玩家可以保證能在游戲中作為兌換符號使用的“貨幣”的服務(wù)（例如，用其購買高品級游戲裝備、“皮膚”等）。當(dāng)初始交易完成，游戲虛擬貨幣作為數(shù)據(jù)存在于特定游戲系統(tǒng)中，在游戲過程中發(fā)揮工具功能，具體表現(xiàn)為玩家在游戲中進(jìn)行虛擬交易時可作為虛擬交易符號，這是一種服務(wù)體現(xiàn)，而非財物價值的表現(xiàn)。

2.網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同的價值≠網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物的價值

（1）網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同中的價值體現(xiàn)

每一種游戲虛擬物都為提升服務(wù)體驗發(fā)揮著特定作用，游戲裝備被明碼標(biāo)價，其價額實際上是指游戲服務(wù)合同中不同的游戲體驗感。玩家想要獲得更佳的游戲體驗，必然要付出更高的游戲成本。因為服務(wù)是不可見的，但體現(xiàn)服務(wù)體驗水平的工具卻是可見可比較的，所以才會給人一種裝備是財物并且值錢的錯覺。接受網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)的玩家既然追求的是游戲服務(wù)體驗，為了得到自己期待的效果，玩家可能會和游戲運營商變更合同內(nèi)容獲得更多服務(wù)，例如，用更多的現(xiàn)實貨幣去直接換取或者通過購買虛擬貨幣的方式換取想要的游戲裝備、寶物，換取游戲技能特權(quán)等。玩家也可能會向其他玩家購買、交換裝備，在這個過程中體現(xiàn)的則是網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同的部分轉(zhuǎn)讓，如果是賬號的轉(zhuǎn)讓，則是游戲服務(wù)合同的全部轉(zhuǎn)讓，并且服務(wù)合同轉(zhuǎn)讓時，游戲運營商游戲系統(tǒng)中的虛擬物作為工具，其服務(wù)對象也相應(yīng)發(fā)生變化。

只有認(rèn)識到游戲合同締結(jié)之目的，才能更好地解釋玩家轉(zhuǎn)賣賬號、裝備等行為的含義，游戲服務(wù)合同不具有人身專屬性及其他禁止轉(zhuǎn)讓的事由，作為債權(quán)人的玩家是可以進(jìn)行合同轉(zhuǎn)讓的。原游戲服務(wù)合同的玩家在游戲過程中和第三人達(dá)成合意，由第三人作為原服務(wù)合同的受讓人繼續(xù)享有該合同利益，具體轉(zhuǎn)讓對價是多少并不具有社會一般觀念性，很大程度取決于游戲的性質(zhì)和玩家對游戲的態(tài)度。例如，認(rèn)為某游戲賬號價值不菲，或者某裝備具有較大價值，實則是指向?qū)?yīng)的服務(wù)體驗的價值，因為服務(wù)本身有較大價值，這點在服務(wù)合同轉(zhuǎn)讓中才被表現(xiàn)出來。但服務(wù)合同的價值不能直接以可見的方式被感知，所以由二進(jìn)制的01串構(gòu)成的游戲虛擬物就成了“價值表現(xiàn)”。玩家通過游戲修煉獲取的裝備、打怪撿拾的寶物等，不是創(chuàng)造了的新財物，而是玩家自己優(yōu)化了游戲運營商提供的服務(wù)。由于玩家的優(yōu)化，其裝備高級優(yōu)良、寶物眾多等因素，使得原游戲服務(wù)合同的游戲體驗升級，當(dāng)原玩家全部或部分轉(zhuǎn)讓該服務(wù)合同時，便出現(xiàn)比初始服務(wù)合同價格更高的交易結(jié)果，并且通過可感可見的游戲裝備甚至是游戲賬號體現(xiàn)出來。

再觀財物論，支持者認(rèn)為，非法獲取的游戲裝備、游戲賬號等實屬財物，其價值難以確認(rèn)僅僅是技術(shù)性問題。這實際上還是因?qū)W(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物定性存在偏差而產(chǎn)生的難題，網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同是以數(shù)據(jù)利用而形成的服務(wù)合同，虛擬物標(biāo)價表明的是需要支付多少現(xiàn)實貨幣才能獲取對應(yīng)的服務(wù)的換算結(jié)果而已。虛擬游戲貨幣本身并不是財物，同樣的，游戲裝備也不是。如果認(rèn)為裝備是玩家花錢買的，所以是玩家的財物，那么玩家在游戲中撿拾的道具、裝備的性質(zhì)及價值應(yīng)如何認(rèn)定呢，行為人非法獲取該免費虛擬物的行為又應(yīng)如何評價呢？筆者看來，所謂的“撿拾裝備也需要花費時間、精力等，這也是玩家付出努力勞動的成果因此具有財物性”這一辯駁理由并不能站得住腳，撿拾免費裝備是系統(tǒng)設(shè)置好的程序行為，數(shù)據(jù)也是游戲開發(fā)商設(shè)計的，如上文所述，玩家所謂的“創(chuàng)造”和“勞動”僅是表象而已。無論是撿拾的裝備還是花錢購買的裝備，其本質(zhì)都是數(shù)據(jù)，都是游戲服務(wù)合同所需之工具，都能對服務(wù)合同的體驗感和價值產(chǎn)生影響，并且無論是撿拾的還是購買的，就數(shù)據(jù)安全價值而言均無本質(zhì)區(qū)別。因此無論是非法獲取有償?shù)倪€是無償?shù)奶摂M物，都有可能構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

（2）網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同終止后的剩余價值認(rèn)定

在價值認(rèn)定上，還有一處值得注意，即網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同終止后的現(xiàn)實貨幣退還或者其他方式退換行為是指服務(wù)合同剩余價值的返還，而非所謂的用虛擬物“回兌”貨幣嘲?！掇k法》第22條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)游戲運營企業(yè)終止運營網(wǎng)絡(luò)游戲，或者網(wǎng)絡(luò)游戲運營權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當(dāng)提前60日予以公告。網(wǎng)絡(luò)游戲用戶尚未使用的網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣及尚未失效的游戲服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按用戶購買時的比例，以法定貨幣退還用戶或者用戶接受的其他方式進(jìn)行退換?！庇螒蚍?wù)合同終止后，我們之所以覺得僅僅退還“尚未使用的網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣及尚未失效的游戲服務(wù)”不公平，是因為我們考慮的不是合同服務(wù)，而是所謂的“虛擬財產(chǎn)”的價值。在其他玩家眼里，優(yōu)化了的游戲具有更佳的體驗感，值得支付對價去購買，但在游戲運營商和玩家之間，無論游戲體驗被優(yōu)化了還是更低劣了，游戲運營商對服務(wù)合同都不是一個受讓者的角色，終止運營時，游戲運營商并不會期待所謂的體驗升值，對游戲運營商來說這些既無任何實際意義，也不會產(chǎn)生價值波動，二者之間僅有提供游戲工具和接受該工具的服務(wù)關(guān)系，所以網(wǎng)絡(luò)游戲運營企業(yè)終止運營網(wǎng)絡(luò)游戲時，不是按照游戲交易平臺掛出來的交易值，而是按照服務(wù)合同的服務(wù)剩余價值進(jìn)行賠償。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物數(shù)據(jù)論的依據(jù)

1.游戲玩家對虛擬物的權(quán)利并非為對世權(quán)

從網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同的解除及被侵害時的特征來看，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物并非玩家的財物。從合同解除角度來看，玩家與游戲運營商締結(jié)游戲服務(wù)合同后，各自都負(fù)擔(dān)一定的義務(wù)，玩家如果違反義務(wù)如在游戲中有惡性外掛行為，游戲運營商則可能會終止或者解除合同，如收回、封號甚至是永久封號等。如果認(rèn)為虛擬物是財物，那么玩家從網(wǎng)絡(luò)游戲運營商處取得的游戲裝備等，按照物權(quán)法的規(guī)定，玩家享有的應(yīng)是對世權(quán)，在取得所有權(quán)之后不會被他人以物權(quán)公示完畢后的事由予以剝奪。但是事實并非如此，當(dāng)玩家因違約被永久封號后，玩家既不能登錄游戲賬號，更不能對游戲裝備等虛擬物進(jìn)行操控，如果賬號被注銷，意味著原賬號中的數(shù)據(jù)消除，游戲裝備等將不復(fù)存在。如果堅持財物論，則不得不面對這樣一個理論困境：如果將網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物視為是玩家的財物，我們便難以解釋為什么游戲運營商可以最終滅失玩家的財物;如果將游戲虛擬物視為是游戲運營商的財物，我們將難以解釋，為什么玩家可以通過轉(zhuǎn)讓裝備等形式處分游戲運營商的財物。從游戲服務(wù)合同被侵害角度看，雖然虛擬物從被害人的游戲賬戶被非法轉(zhuǎn)移到行為人的賬戶，但作為權(quán)利表征的數(shù)據(jù)仍存在于游戲運營商的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，在空間上并沒有發(fā)生變化。玩家所謂的“占有財物”實質(zhì)上是在游戲系統(tǒng)中對網(wǎng)絡(luò)虛擬物進(jìn)行利用的表象而已，并不具有物權(quán)法上的權(quán)源特征。在網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同履行過程中，如果游戲裝備、虛擬游戲貨幣等被他人非法獲取，實則意味著系統(tǒng)數(shù)據(jù)被侵害及玩家接受的服務(wù)被侵害。

2.網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物具有可復(fù)制性

在刑法體系中，由于數(shù)據(jù)具有易被復(fù)制性之特征，在盜竊數(shù)據(jù)或信息的行為中缺少占有要素，烏爾里希就曾提出，“信息相對于傳統(tǒng)法律對象（即物質(zhì)）的這些特征也解釋了為什么商業(yè)秘密的保護(hù)在許多法律制度中都被單獨規(guī)定，而不是歸類在盜竊行為名下”。雖然數(shù)據(jù)不能以物理可感的形式展現(xiàn)，但我們不能以看不見、摸不著為由否認(rèn)其客觀性。數(shù)據(jù)功能多樣，這決定了其實質(zhì)及價值指向也具有多樣性，而數(shù)據(jù)也憑其承載的價值體現(xiàn)出不同的功能。抽象的數(shù)據(jù)是價值集結(jié)體，它既不是財物也不是財物利益。但就具體被侵害對象而言，根據(jù)數(shù)據(jù)承載的價值內(nèi)容，是很容易確定其性質(zhì)的。沒有無意義的數(shù)據(jù)，之所以對數(shù)據(jù)承載內(nèi)容進(jìn)行討論，是為了說明數(shù)據(jù)不等于財物，財物性不是數(shù)據(jù)的共性，而是其某子集的特性，所以我們應(yīng)承認(rèn)一點，并非只有財物或者體現(xiàn)財產(chǎn)屬性的數(shù)據(jù)才具有保護(hù)意義。如果將數(shù)據(jù)狹隘地認(rèn)為是財物，那么當(dāng)行為人在該網(wǎng)絡(luò)游戲的計算機系統(tǒng)中輸入指令，將被害人在游戲中的虛擬裝備進(jìn)行復(fù)制的話，不免會引發(fā)這樣的質(zhì)疑：為什么行為人復(fù)制一份“財物”后被害人還保有該財物，被害人沒有喪失占有，那么這種侵害行為的侵害結(jié)果該如何評價？同時，該質(zhì)疑也是反駁將非法獲取游戲虛擬物以盜竊罪論處的重要理由。

之所以會有這樣的困惑，主要源于對網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物定性的偏差，數(shù)據(jù)的非排他性導(dǎo)致數(shù)據(jù)可以為多主體獲知，因此在數(shù)據(jù)體系框架下解釋上述問題更加容易，而在財物體系下卻難之又難。系統(tǒng)數(shù)據(jù)具有可復(fù)制性，游戲裝備等虛擬物本質(zhì)上是數(shù)據(jù)，這兩點是不可否認(rèn)的客觀事實，將數(shù)據(jù)認(rèn)定為玩家的財物，而忽視數(shù)據(jù)自身的獨立屬性，難免會糾結(jié)于如何解釋復(fù)制游戲裝備是否符合財物獨占性的特征。

3.網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物呈現(xiàn)場域固定性和效用有限性的特征

數(shù)據(jù)總要憑藉其承載的內(nèi)容確定屬性，將數(shù)據(jù)脫離出特定系統(tǒng)，它就僅僅是二進(jìn)制01串而已，既無法表示其內(nèi)容，也無法進(jìn)行功能性運行，換而言之，其場域是固定的、效用是有限的。所以，網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬物作為該游戲系統(tǒng)下具有特定功能的數(shù)據(jù)，其定位是一種工具，而不是目的。有論者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物是財物，具備“現(xiàn)實轉(zhuǎn)化性”，即虛擬物必須經(jīng)由虛擬游戲世界進(jìn)入到現(xiàn)實世界，與現(xiàn)實世界發(fā)生聯(lián)系時才能受到法律保護(hù)。該說辭并不足以作為虛擬物財物論的支撐理由，如果認(rèn)為虛擬物自身就是財物，那么意味著在強制執(zhí)行時可以將其直接作為執(zhí)行對象，此時適用效果便會陷入一個尷尬之境：若申請執(zhí)行人對網(wǎng)絡(luò)游戲一竅不通也沒有要接受網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)的意愿，直接將虛擬物置于其名下是無意義的。所謂的可以通過變賣裝備、賬號轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實價值的說法，是一種自我矛盾的論斷，說一個財物在某領(lǐng)域有價值，在另一領(lǐng)域無價值，這不符合法理。一個“財物”不能直接表現(xiàn)出價值，并且不能具備被普遍接受的價值，那么它的財物屬性理應(yīng)被質(zhì)疑。財物的價值在其所屬領(lǐng)域是客觀現(xiàn)實的，所謂的需要將網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物置于現(xiàn)實世界去尋求價值對接，實際上是在否認(rèn)虛擬物價值的一般性和客觀。但又由于現(xiàn)實中確實存在虛擬物明碼標(biāo)價事件，這種現(xiàn)象使人們不由得認(rèn)為是網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物在演繹價值規(guī)律，按照上述論證，筆者稱這種現(xiàn)象為游戲服務(wù)合同轉(zhuǎn)讓時的價值假象。如果正視網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物的數(shù)據(jù)本質(zhì)，對服務(wù)合同的價值加以考量，就不會出現(xiàn)為了財物化而財物化的邏輯糾結(jié)。

三、非法獲取網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物應(yīng)以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪論處

《德國刑法典》第202a條規(guī)定了“數(shù)據(jù)竊探”行為，即未經(jīng)授權(quán)非法為自己或他人竊探經(jīng)特別保護(hù)的數(shù)據(jù)的行為，這是針對數(shù)據(jù)的立法，和我國刑法第285條第2款非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的保護(hù)模式有著相似之處。網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物是計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，將非法獲取網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物的行為認(rèn)定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪并無不妥，不僅可以對行為人的行為進(jìn)行有效評價，也能全面保護(hù)數(shù)據(jù)安全和計算機信息系統(tǒng)安全，同時做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

（一）非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪可以使犯罪對象相洽

網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物難以滿足財物的本質(zhì)特征，并非財產(chǎn)犯罪的對象，以盜竊罪論處并不適當(dāng)。如果認(rèn)為游戲虛擬物是財物，在QQ農(nóng)場游戲中，玩家購買的種子種植的蔬菜，會被其他玩家偷走，這種偷菜行為難道要以盜竊罪論處嗎？這顯然不能以被害人承諾作為違法阻卻事由，玩家在游戲中并不愿意自己的“蔬菜”被偷走或者被他人取得;如果說游戲規(guī)則即為如此，不應(yīng)當(dāng)對該類行為進(jìn)行任何刑法層面的評價，那么是否意味著是在以“游戲規(guī)則是違法阻卻事由”進(jìn)行辯解呢，這顯然也有悖法理。這種行為，最終仍要回歸到網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同及數(shù)據(jù)工具特征上進(jìn)行解釋。

如果將網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物視為財產(chǎn)犯罪的對象，還有一個不容忽視的弊端，即虛擬物的價值損失與現(xiàn)實財產(chǎn)損失之間無法直接對應(yīng)起來，張明楷教授曾提出，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物是財物，但用戶獲得的虛擬物與游戲運營商自己設(shè)計出來的虛擬物存在明顯區(qū)別，當(dāng)他們面臨不法侵害時的損失也大不相同。由于游戲運營商可以通過軟件設(shè)計，達(dá)到一次產(chǎn)出、無限銷售的效果，所以當(dāng)其被他人非法獲取1億游戲金幣（每個金幣標(biāo)價1元）時，現(xiàn)實財產(chǎn)損失卻并非1億現(xiàn)金，而玩家損失2000游戲金幣的話，則他實際上便遭受2000元現(xiàn)金損失。在相同情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的財產(chǎn)損失與游戲用戶的損失不可同等評價舊。這種考量納入太多不相關(guān)因素，財物犯罪的定損，并不會因為財物占有主體不同而產(chǎn)生這種不合理的價值異變。

在虛擬物數(shù)據(jù)論下，有論者提出，《刑法》第285條第2款所保護(hù)的數(shù)據(jù)，主要是針對計算機信息系統(tǒng)內(nèi)部的、側(cè)重于信息系統(tǒng)自身功能維護(hù)的、以訪問控制為主要考慮的數(shù)據(jù)。應(yīng)當(dāng)拋棄以內(nèi)部數(shù)據(jù)和外部數(shù)據(jù)相配合的二元化數(shù)據(jù)解釋思維，即拋棄以身份認(rèn)證信息和計算機系統(tǒng)內(nèi)存數(shù)據(jù)相配合的二元化數(shù)據(jù)解釋思維，進(jìn)而以獨立的“網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)”為對象，將數(shù)據(jù)作為獨立于計算機信息系統(tǒng)的對象，就其自身的價值進(jìn)行單獨的價值評判㈣。在評價非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為時，如果將數(shù)據(jù)限縮在認(rèn)證類數(shù)據(jù)范疇內(nèi)，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條規(guī)定的內(nèi)容將被局限為“主要指非法獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的身份認(rèn)證信息及網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)以外的身份認(rèn)證信息”，從而架空了《解釋》第1條第1款（4）（5）項。計算機信息系統(tǒng)基本功能包括輸入、存儲、處理、輸出和控制，非法獲取的網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物作為系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)，是網(wǎng)絡(luò)游戲系統(tǒng)功能實現(xiàn)的工具。（4）（5）項所指內(nèi)容，不應(yīng)當(dāng)僅限于認(rèn)證類數(shù)據(jù)，不同的數(shù)據(jù)承載著不同的內(nèi)容，雖然網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物中并非全為認(rèn)證功能，但在特定游戲系統(tǒng)中對系統(tǒng)功能發(fā)揮著特有作用，因此可以被納入（4）（5）項進(jìn)行評價。概而言之，將網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物納入《刑法》第285條的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的犯罪對象范疇內(nèi)并無不妥。

值得重視的是，不同類型的數(shù)據(jù)，其功能和承載的內(nèi)容決定了數(shù)據(jù)的性質(zhì)，同時也決定了該數(shù)據(jù)是否是值得納入刑法保護(hù)范疇，為了防止非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪成為一個口袋罪，在重視數(shù)據(jù)犯罪的同時，還應(yīng)當(dāng)對非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為進(jìn)行類型化考量。

（二）非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪可以對法益進(jìn)行周全保護(hù)

有論者認(rèn)為，對于網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物的侵害行為通常主要涉及到用戶的財產(chǎn)性利益，對計算機管理秩序的侵害反而是次要的。在對法益作出該種評價后進(jìn)而否認(rèn)非法獲取網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的思路并不嚴(yán)謹(jǐn)，在游戲過程中，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物是服務(wù)合同中游戲運營商為履行合同而必需的工具，其本質(zhì)是數(shù)據(jù)，行為人通過非法獲取虛擬物，會對玩家接受服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)游戲計算機管理秩序造成破壞，是民法領(lǐng)域的第三人侵權(quán)和刑法領(lǐng)域的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為。

數(shù)據(jù)的保護(hù)模式與傳統(tǒng)財物保護(hù)模式不同，對數(shù)據(jù)的保護(hù)還要從獲取途徑上進(jìn)行規(guī)制，依此路徑，刑法層面制定的針對竊取數(shù)據(jù)的行為規(guī)范，是確立禁止違反正當(dāng)獲取權(quán)限而非法獲取的行為類型，進(jìn)而對值得科處刑罰的行為進(jìn)行刑事制裁。非法獲取游戲裝備等游戲虛擬物，是在計算機信息系統(tǒng)環(huán)境中進(jìn)行的，對數(shù)據(jù)安全及系統(tǒng)功能的侵害是客觀存在的，這不是盜竊罪所能充足評價的。財產(chǎn)利益是游戲合同所體現(xiàn)出來的，而數(shù)據(jù)對信息系統(tǒng)功能的作用卻是數(shù)據(jù)自身即可體現(xiàn)的，行為人為實施特定危害行為，對網(wǎng)絡(luò)游戲計算機系統(tǒng)中所存儲、處理或者傳輸?shù)木W(wǎng)絡(luò)游戲數(shù)據(jù)進(jìn)行非法獲取的，當(dāng)行為充足構(gòu)成要件時，理應(yīng)評價為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

張明楷教授認(rèn)為，虛擬物數(shù)據(jù)論處可能會造成處罰漏洞，例如行為人通過暴力強迫他人將游戲裝備等虛擬物轉(zhuǎn)移給自己，這樣的行為如果仍以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪論處是不合適的，符合搶劫罪構(gòu)成要件的，應(yīng)以搶劫罪論處。在行為人通過暴力等方式迫使被害人告知賬號甚至是直接當(dāng)面轉(zhuǎn)移虛擬物的案件中，應(yīng)對《刑法》第285條的“非法侵入”作擴大解釋，只有合法用戶或者經(jīng)合法用戶授權(quán)的，才有資格進(jìn)入特定計算機信息系統(tǒng)，若未經(jīng)許可，無論是騙來的賬號還是通過暴力獲取的賬號，只要利用該賬號進(jìn)入游戲系統(tǒng)的，都可以認(rèn)定為“非法侵入”計算機信息系統(tǒng)，借此獲取系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)的，可獨立構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。若暴力手段還造成被害人輕傷以上結(jié)果的，還可能構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪等，鑒于二者并非牽連關(guān)系，不宜按照牽連犯的處罰規(guī)則，數(shù)罪并罰更為適宜。

（三）以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪論可達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)

反對數(shù)據(jù)論者認(rèn)為，將針對虛擬物實施的盜竊等行為以計算機犯罪論處難以做到罪刑相適應(yīng)。例如，在上文岳某、張某、謝某、陳某甲等人非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪一案中，若按照盜竊罪論處，系數(shù)額特別巨大，適用十年以上有期徒刑或者無期徒刑的法定刑，若按照非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪論處，系情節(jié)特別嚴(yán)重，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。雖然因罪名認(rèn)定不同，量刑上相趨甚遠(yuǎn)，但由于二罪名的犯罪對象、所要保護(hù)的法益、被害人救濟(jì)可能性等存在差異，以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪論處，并非真的如反對者所言的無法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

1.非法獲取網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物與盜竊財物的危害性不同

行為人多通過侵入網(wǎng)絡(luò)游戲系統(tǒng)或者其他技術(shù)手段從而非法獲取網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物，這種行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)游戲運營商的計算機信息系統(tǒng)中，場域是特定的，和一般性財物犯罪有所不同。作為游戲玩家，自和網(wǎng)絡(luò)游戲運營商達(dá)成網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同之際，該部分財產(chǎn)便從現(xiàn)實生活中剝離出來，以換取游戲體驗的方式投入到虛擬場域，即使游戲虛擬物暫時被他人非法獲取，也很難直接對現(xiàn)實生產(chǎn)、生活造成嚴(yán)重危害后果，而財物類犯罪對被害人造成的危害結(jié)果不僅是直接、客觀的，法益恢復(fù)的緊迫性也更加強烈。

社會危害性決定了法定刑的配置，絕大多數(shù)犯罪的法定刑幅度就是根據(jù)社會危害性大小作為升降依據(jù)的。在對非法獲取網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物的行為進(jìn)行量刑評價時，行為本身的社會危害性是不可不察的因素。

2.被害人獲得救濟(jì)的可能性不同

在網(wǎng)絡(luò)游戲場域中，游戲裝備如同人一樣，都擁有自己的編碼作為其“身份證”，當(dāng)行為人非法獲取玩家的游戲裝備等虛擬物時，游戲運營商通過技術(shù)手段可以有效定位到被侵害的虛擬物，并且通常情況下可以進(jìn)行有效凍結(jié)，因此，被害人恢復(fù)虛擬物的可能性比恢復(fù)被盜的現(xiàn)實財物的可能性大得多。以姜永國訴上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛一案為例，公安局公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察部門在接到被害人姜永國報案后，向網(wǎng)絡(luò)游戲運營商上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司發(fā)出協(xié)查函，該協(xié)查函列明了游戲賬號、角色名及被盜裝備清單，要求盛大公司凍結(jié)返還上述游戲賬號的被盜物品。這種救濟(jì)途徑及救濟(jì)效果在盜竊案件中是難以實現(xiàn)的。

結(jié)語

在游戲系統(tǒng)中，為特定游戲目的而被設(shè)計出來的01串被賦予特殊含義，也就是我們所熱議的游戲裝備、虛擬貨幣等。究其根本，游戲裝備、虛擬游戲貨幣等網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物是一種電磁記錄，這種以二進(jìn)制表現(xiàn)出來的01串被作為游戲系統(tǒng)的運行工具，數(shù)據(jù)性才是其本體功能之體現(xiàn)。這種電磁記錄僅在特定游戲中才存在，脫離特定游戲?qū)⑹テ湓O(shè)計意義和工具能力，并且無法在現(xiàn)實生活中直接進(jìn)行價值對接，例如，我們無法用穿越火線游戲中的槍支去魔獸游戲中戰(zhàn)斗，也無法將游戲中的金幣直接在現(xiàn)實中作為一般等價物進(jìn)行消費。玩家支付對價取得的是服務(wù)，不是孤立的某裝備，如果游戲裝備不置于整個游戲運行中，那么它也是沒有實際價值和作用的。因此，與其說裝備值錢，不如說利用該裝備獲得的游戲體驗服務(wù)具有價值。并非所有的數(shù)據(jù)都要置于財物犯罪體系中加以討論，有的系統(tǒng)數(shù)據(jù)具有獨立的技術(shù)性、工具性價值，在非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的框架下去評價非法獲取網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物行為，不僅可以對法益進(jìn)行較為周全的保護(hù)，還可以避免財物說所引發(fā)的邏輯困境。