譚暢 桂天舒

猥褻兒童懲罰輕？

性侵未成年人案件數(shù)量正在上升。

2018年5月29日，最高檢召開的新聞發(fā)布會(huì)稱，“猥褻兒童罪這一罪名近五年來一直呈現(xiàn)上升態(tài)勢(shì)?！?/p>

江西省檢察院提供了更有說服力的數(shù)字。2019年3月26日，江西省檢察院首次發(fā)布了未成年人檢察工作白皮書，白皮書顯示，2018年，江西省檢察機(jī)關(guān)共批準(zhǔn)逮捕強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻、猥褻兒童等性侵未成年人的犯罪嫌疑人353人，起訴328人，同比分別上升47.7%和30.2%。

兩個(gè)月后，江蘇省檢察院也發(fā)布了一組數(shù)據(jù)，說明性侵困境未成年人（孤兒、農(nóng)村留守兒童以及流浪未成年人等）的案件有逐年增多的趨勢(shì)。從江蘇受理審查起訴的侵害困境未成年人犯罪案件來看，性侵類案件的占比，已由2016年的七成增加到2018年的八成。

而據(jù)中國(guó)少年兒童文化藝術(shù)基金會(huì)女童保護(hù)基金發(fā)布的報(bào)告顯示，被性侵的未成年人中，女童超過九成。

如何懲治向未成年人“下手”的作案者？民間爭(zhēng)議從來沒有停止過。

有輿論主張對(duì)強(qiáng)奸女童者判處死刑。而按照中國(guó)現(xiàn)行法律，強(qiáng)奸罪的基本量刑是三年以上十年以下有期徒刑，奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。

什么樣的“惡魔”才會(huì)遭受死刑的懲罰？甘肅省武山縣原小學(xué)教師李吉順，2011年、2012年間曾在教室、宿舍對(duì)20余名不滿12歲的幼女多次實(shí)施奸淫、猥褻，法院最終以強(qiáng)奸罪判處其死刑。該案曾被最高法列為懲治性侵未成年人犯罪的典型案例。

相比之下，法律對(duì)猥褻兒童罪的處罰沒有這么嚴(yán)厲。猥褻兒童罪的基本刑為五年以下有期徒刑或者拘役，有加重情節(jié)的可判處五年以上十五年以下有期徒刑。這意味著在一般情況下，對(duì)兒童有性侵行為但未認(rèn)定為強(qiáng)奸的罪犯，刑期不會(huì)超過15年。

由此在司法實(shí)踐中，如何區(qū)分猥褻兒童罪與強(qiáng)奸罪，就成為一個(gè)關(guān)鍵性的問題。

“由于兒童特殊的生理結(jié)構(gòu)，刑法理論普遍認(rèn)為，只要行為人和女童雙方的性器官有過接觸，就可以認(rèn)定為強(qiáng)奸，且是強(qiáng)奸既遂?！敝袊?guó)政法大學(xué)教授羅翔介紹，1984年，“兩高”與公安部曾頒布《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案中具體應(yīng)用法律若干問題的解答》，對(duì)此作出了明確規(guī)定。“雖然這份文件在2013年被廢止，但對(duì)于強(qiáng)奸幼女應(yīng)當(dāng)采取‘性器接觸說的理論不應(yīng)有絲毫松動(dòng)?！?/p>

但很多時(shí)候，“性器接觸說”依然不能滿足公眾對(duì)嚴(yán)厲打擊性侵兒童者的期待。

2019年7月3日，警方披露王振華被刑拘時(shí)，公眾的質(zhì)疑就頗為典型：女童被驗(yàn)明陰道有撕裂傷，王振華為何不涉嫌懲罰更嚴(yán)厲的強(qiáng)奸罪？

“案子目前尚處于偵查階段，被害人陰道存有的撕裂傷是（嫌疑人）性器官直接造成的，還是其他原因造成的，我們還不清楚警方收集的證據(jù)情況?！北本┐蟪陕蓭熓聞?wù)所高級(jí)合伙人婁秋琴分析，性侵時(shí)沒有第三人在場(chǎng)，如果被告人一口咬定雙方生殖器沒有接觸，警方要指控強(qiáng)奸罪就會(huì)有一定的難度。

法律是否應(yīng)該順應(yīng)部分公眾的呼吁，進(jìn)一步對(duì)“強(qiáng)奸”的概念做擴(kuò)張性的解釋？羅翔認(rèn)為這是個(gè)值得研究的問題。“按照一些西方國(guó)家性別中立主義的立法模式，單方性器官被進(jìn)入都可認(rèn)定為奸淫。如果全面采納這種模式，我們的刑法結(jié)構(gòu)會(huì)發(fā)生變化，猥褻罪和強(qiáng)奸罪很多時(shí)候就沒有必要進(jìn)行區(qū)分了?！?h3>陳述為何難被采信？

性侵案歷來取證難。當(dāng)受害者是成年人時(shí)，往往難以證明性行為是否違背其意愿。當(dāng)受害者是未成年人時(shí)，是否自愿不再是焦點(diǎn)問題，但在其他方面，仍然困難重重。

婁秋琴對(duì)此深有體會(huì)。她說，以雙方性器官是否接觸來認(rèn)定強(qiáng)奸還是猥褻，這是立法上的規(guī)定，用以保護(hù)未成年人，但在司法實(shí)踐中，取證并認(rèn)定接觸還是有很大難度，因?yàn)樾郧职敢话銢]有第三方在場(chǎng)，且發(fā)生在比較隱蔽的場(chǎng)所，犯罪嫌疑人本著趨利避害的心理，通常會(huì)否認(rèn)接觸，以避免更重的處罰。而有些兒童并不認(rèn)識(shí)男性器官，加上驚嚇恐懼情緒帶來的影響，對(duì)于猥褻的經(jīng)歷可能無法清晰地表述，給司法取證工作會(huì)造成一定的難度。

“性侵兒童犯罪的事實(shí)認(rèn)定是各國(guó)司法實(shí)踐中的普遍難題。由于兒童被害人缺乏保護(hù)自己的認(rèn)知能力與行為能力，致使這類犯罪案發(fā)時(shí)間較長(zhǎng)、客觀證據(jù)很少獲得保全，案件往往呈現(xiàn)以被害人陳述為主的證據(jù)構(gòu)造?！蔽髂险ù髮W(xué)法學(xué)院副教授向燕撰文稱，尤其在零口供案件中，被害人陳述真實(shí)性的審查判斷對(duì)事實(shí)認(rèn)定起到了決定性作用，但司法實(shí)務(wù)工作者在判斷兒童被害人陳述的真實(shí)性時(shí)，往往面臨著諸多證據(jù)運(yùn)用的困惑。

根據(jù)中國(guó)司法實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，被害人撤回指控、陳述反復(fù)、陳述概括且缺乏細(xì)節(jié)這三種情形，往往構(gòu)成否定其陳述真實(shí)性的不利因素。

然而，兒童的認(rèn)知和心理尚不成熟，容易屈服于外部壓力，若因兒童被害人的陳述出現(xiàn)上述三種情形便排除，會(huì)使原本證據(jù)就薄弱的案件更難以獲得有效的追訴。

近年來，司法機(jī)關(guān)開始發(fā)力，希望在辦理個(gè)案時(shí)最大限度實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人的保護(hù)。入選2018年度中國(guó)十大影響性訴訟的“齊某強(qiáng)奸、猥褻女童，最高檢抗訴案”即為一例。

該案歷經(jīng)三級(jí)法院五次審理。某市中級(jí)法院一度以強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪判處齊某無期徒刑，齊某上訴后，省高院將量刑改為有期徒刑十年。最高檢提起了抗訴。

在最高法庭審期間，齊某及辯護(hù)人仍堅(jiān)持事實(shí)不清、證據(jù)不足的辯護(hù)意見，理由便是認(rèn)定犯罪的直接證據(jù)只有被害人陳述，且被害人陳述前后有矛盾、不一致，“其中一個(gè)被害人在第一次陳述中只講到被猥褻，第二次又講到被強(qiáng)奸?！?/p>

出庭檢察員答辯稱，齊某性侵次數(shù)多、時(shí)間跨度長(zhǎng)，被害人年齡小，前后陳述有些細(xì)節(jié)上的差異和模糊是正常的，恰恰符合被害人的記憶特征，且被害人對(duì)基本事實(shí)和情節(jié)的描述是穩(wěn)定的。有的被害人雖然在第一次詢問時(shí)沒有陳述被強(qiáng)奸，但在此后對(duì)沒有陳述被強(qiáng)奸的原因做了解釋，即當(dāng)時(shí)學(xué)校老師在場(chǎng)，不敢講，這一理由符合孩子的心理。

2018年7月，最高法終審判決齊某犯強(qiáng)奸罪，判處無期徒刑，犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑十年，執(zhí)行無期徒刑。最高檢法律政策研究室副主任李文峰點(diǎn)評(píng)稱，最高法院對(duì)齊某案的改判說明，對(duì)性侵兒童犯罪案件證據(jù)的審查判斷，要根據(jù)兒童的身心特點(diǎn)，按照有別于成年人的標(biāo)準(zhǔn)予以判斷。

齊某案也被最高檢列為指導(dǎo)性案例。李文峰稱，實(shí)踐中，已經(jīng)有多起案件參照該指導(dǎo)性案例作出判決。

男童被“強(qiáng)奸” 易受刑法“另類歧視”？

針對(duì)性侵未成年人的行為，中國(guó)的立法者顯然對(duì)保護(hù)女童傾注了更多心血。一些男童受到性侵后，作案者受到的懲罰相對(duì)“有限”。

2017年5月，江蘇省常州市法院發(fā)布保護(hù)未成年人合法權(quán)益的十大案例，其中一起案例的受害者即為男童。該案中，常州市一名中學(xué)女教師黃某與其班上一男學(xué)生多次發(fā)生性關(guān)系，法院判黃某犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑三年。

辦案法官向媒體介紹，因?yàn)閺?qiáng)奸罪侵犯的對(duì)象是婦女，這名女教師的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。當(dāng)時(shí)輿論評(píng)價(jià)，這反映了中國(guó)刑法的“另類歧視”，與強(qiáng)奸幼女最高可判死刑的懲罰力度相比，“強(qiáng)奸”男童只能以猥褻兒童罪論處，震懾力明顯不足。

具體到黃某案，因黃某有自首情節(jié)，自愿認(rèn)罪且無前科，判三年屬于從輕處罰。

但性別中立主義立法有一項(xiàng)優(yōu)勢(shì)，即可加強(qiáng)對(duì)男童的保護(hù)。羅翔介紹，由于“強(qiáng)奸”這個(gè)罪名本身預(yù)設(shè)了女性的被害地位，一些地方已修改罪名，試圖用中性的詞語(yǔ)進(jìn)行替代。如美國(guó)有些州將強(qiáng)奸罪修改為性侵犯罪、性攻擊罪或犯罪性性行為罪。

另一方面，法律開始承認(rèn)女性對(duì)男性，或同性之間的性侵犯，不再認(rèn)為性侵犯的被害人只能由女性構(gòu)成。如德國(guó)1998年新刑法典將1975年刑法典中的“強(qiáng)迫婦女”修改為“強(qiáng)迫他人”，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1999年刑事相關(guān)規(guī)定，亦將強(qiáng)制性交罪的對(duì)象由“婦女”修改規(guī)定為“男女”。中國(guó)大陸刑法也開始吸收性別中立主義的立法，2015年通過的刑法修正案（九），已把強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪修改為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，男性也可以成為該罪的被害人。

不過“強(qiáng)奸罪”尚未作出相應(yīng)改變。有些男童被“強(qiáng)奸”的案例中，若情節(jié)惡劣以至于猥褻兒童罪的十五年最高量刑都“不夠用”，法官通常會(huì)采取猥褻兒童罪和故意傷害罪等數(shù)罪并罰的方式定罪量刑。

有研究者指出，須從立法層面完善對(duì)男性未成年人性權(quán)利的保護(hù)。

立案的只是冰山一角

前述未成年人保護(hù)的困境，大多由進(jìn)入司法程序的性侵兒童案件所暴露。事實(shí)是，當(dāng)性侵未成年人的行為發(fā)生后，能進(jìn)入司法程序的只是冰山一角。

“孩子被侵害后，報(bào)警的可能性非常小。”中國(guó)政法大學(xué)青少年犯罪與少年司法研究中心主任皮藝軍說，相當(dāng)一部分兒童沒有防性侵意識(shí)，缺乏辨識(shí)能力，加上性侵兒童案常是熟人作案，如家庭成員、老師等，對(duì)孩子來說，這些人是他們敬畏的對(duì)象。

為解決性侵未成年人案件隱蔽性高的難題，國(guó)際通行做法是建立強(qiáng)制報(bào)告制度，即規(guī)定所有與未成年人有密切接觸的機(jī)構(gòu)和個(gè)人，在發(fā)現(xiàn)未成年人受到侵害時(shí)，都有及時(shí)制止并報(bào)告的義務(wù)。

目前，上海、浙江等地已經(jīng)通過地方性法規(guī)，建立了強(qiáng)制報(bào)告制度，“比如老師、醫(yī)生等，如果發(fā)現(xiàn)有兒童被侵害卻不報(bào)告，他要承擔(dān)行政后果。”上海市法學(xué)會(huì)未成年人法研究會(huì)副秘書長(zhǎng)田相夏告訴記者，他認(rèn)為地方的先行探索亟須得到上位法的支持。

一些受害者的監(jiān)護(hù)人選擇了沉默，但另一些監(jiān)護(hù)人去報(bào)案時(shí)，卻時(shí)常會(huì)發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)不愿立案。

“立案難是處理這類案件的第一大難點(diǎn)?！比珖?guó)律協(xié)未成年人保護(hù)專業(yè)委員會(huì)主任佟麗華對(duì)記者說，法律規(guī)定要有基本的證據(jù)，公安機(jī)關(guān)才能立案，但未成年人受到性侵的案件，往往都是熟人作案，“孩子年齡小，哪懂得保存證據(jù)？”

佟麗華正在處理的兩起案件，初期公安機(jī)關(guān)都不想立案，其中一起引發(fā)受害人母親長(zhǎng)期上訪，最后是援助律師幫助她在省公安廳長(zhǎng)接訪時(shí)去反映問題，引起廳長(zhǎng)的重視才立案。

佟麗華建議，可以參照公安機(jī)關(guān)“凡是接到拐賣婦女兒童的報(bào)案必須立案”這一經(jīng)驗(yàn)，在未成年人保護(hù)法中也明確規(guī)定，凡是接到兒童被性侵害的報(bào)案、控告、舉報(bào)的，公安機(jī)關(guān)要馬上立案，立即開展刑事偵查工作。

“公安機(jī)關(guān)立案后，如果通過刑事偵查發(fā)現(xiàn)證據(jù)充分，再向檢察機(jī)關(guān)移送。如果發(fā)現(xiàn)證據(jù)確實(shí)不足，那就撤案，不要因此影響對(duì)公安機(jī)關(guān)的考核?！辟←惾A還建議，針對(duì)性侵未成年人案件，要改變公安機(jī)關(guān)在立案后撤案即作消極評(píng)價(jià)的考核體系，解決公安機(jī)關(guān)的后顧之憂。

“沒有人敢說他知道，還有多少性侵兒童的罪惡從未進(jìn)入司法程序?！辟←惾A相信，即便是因證據(jù)不足而撤案，也強(qiáng)于從一開始就無法立案，“其實(shí)是要明確一個(gè)基本理念，就是對(duì)于性侵未成年人的案件，搜集、提供基本證據(jù)的責(zé)任不應(yīng)該在孩子，而應(yīng)該在司法機(jī)關(guān)?！?/p>