本社記者 李天琪

>>趙先生與譚女士、林先生和陸小姐這兩起案例，均出自北京天馳君泰律師事務(wù)所楊曉林（右）和段鳳麗（左）兩位律師代理過的離婚案件。 李天琪攝

古今中外，生活中永遠(yuǎn)不乏人們對(duì)愛情的謳歌。

“你多愁善感，你年輕、美麗、溫順好心腸，猶如礦中的金子閃閃發(fā)光，真情就在那兒蘇醒，在多瑙河旁，美麗的藍(lán)色的多瑙河旁。香甜的鮮花吐芳，撫慰我心中的陰影和創(chuàng)傷，不毛的灌木叢中花兒依然開放，夜鶯歌喉囀，在多瑙河旁，美麗的藍(lán)色的多瑙河旁。”

戀愛時(shí)，誰不是同卡爾·貝克詩中那般，彼此心懷愛意，憧憬未來。人們常常把一份愛情的最終走向規(guī)定為婚姻，仿佛是一種人生進(jìn)階的秩序。

有人說忠誠是愛情的重要要件，是婚姻的基本底線。在愛情和婚姻面前，忠誠又如何保鮮？

欲望下，孰哭孰笑？

2003年《人民法院報(bào)》刊登的上海市閔行區(qū)人民法院關(guān)于“忠誠協(xié)議”賠償一案，作為中國內(nèi)地“忠誠協(xié)議”第一案，使得夫妻“忠誠協(xié)議”暴露于陽光之下，引發(fā)人們對(duì)于“忠誠協(xié)議”的廣泛關(guān)注。

2000年6月，在周圍其他人還不知道什么是忠誠協(xié)議時(shí)，即將步入婚姻殿堂的曾先生和賈女士就超前地簽訂了一份“忠誠協(xié)議書”。兩人約定，婚后彼此要互敬互愛，永遠(yuǎn)忠于對(duì)方。尤其強(qiáng)調(diào)，若一方在婚姻存續(xù)期間有背叛對(duì)方的婚外情行為，需要賠償無過錯(cuò)方30萬元。

2001年8月，賈女士撞破曾先生與一年輕女子的婚外情，導(dǎo)致雙方感情破裂。曾先生隨即提出離婚訴訟，賈女士則以對(duì)方違反雙方簽訂的“忠誠協(xié)議書”約定為由提出反訴，請求法院支持協(xié)議書的內(nèi)容并令曾先生支付違約金30萬元。閔行區(qū)法院一審判決支持了賈女士的反訴，判決雙方離婚的同時(shí)責(zé)令男方向女方支付30萬元。

有意思的是，相似情形下，2005年南京市溧水縣法院卻作出與閔行區(qū)法院截然相反的判決，沒有支持原告要求對(duì)方按“忠誠協(xié)議”約定支付十萬元賠償金的訴訟請求。

近十余年來，夫妻間“忠誠協(xié)議”的效力問題一直是審判實(shí)務(wù)的難點(diǎn)。國內(nèi)法院有支持協(xié)議有效的，也有判定協(xié)議無效的，并且始終沒有統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者認(rèn)為，造成這一現(xiàn)象的原因之一是民法總則出現(xiàn)之前，婚姻法是獨(dú)立的部門法，其立法原則有別于合同法、物權(quán)法，更多是從社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)中去考慮個(gè)案。

有人說，“忠誠協(xié)議”是在效仿英美法系的做法，但是在婚姻法還是獨(dú)立的部門法時(shí)代，中國婚姻法的立法理論基礎(chǔ)是“婚姻不是契約關(guān)系”。因此不能以契約原則衡量婚姻原則，這也是很多法官認(rèn)定“忠誠協(xié)議”無效的很重要原因。

趙先生與譚女士2012年10月相識(shí)，2012年12月12日登記結(jié)婚。2013年1月8日趙先生書寫《贈(zèng)與協(xié)議》，內(nèi)容如下：“本人趙某與譚某系為合法夫妻。本人自愿將某區(qū)某小區(qū)某單元某號(hào)房的一半房產(chǎn)贈(zèng)與妻子譚某，此贈(zèng)與協(xié)議僅在本人單方面提出離婚的前提下，作為給妻子的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償生效?！?/p>

2015年8月12日，趙先生向北京朝陽法院起訴離婚。針對(duì)該案爭議焦點(diǎn)《贈(zèng)與協(xié)議》的效力，一審法院認(rèn)為：該房屋系原告婚前個(gè)人房產(chǎn)，婚后原告雖給被告書寫過《贈(zèng)與協(xié)議》，但該協(xié)議系原告單方面提起離婚作為贈(zèng)與的條件。該約定明顯違反婚姻法規(guī)定的婚姻自由原則，故本院對(duì)該協(xié)議不予采信，原告要求分割該房產(chǎn)的訴訟請求，本院亦不予支持。

不過二審法院卻不這么看。

在協(xié)議效力問題上，二審法院認(rèn)為，趙先生系完全民事行為能力人，現(xiàn)其認(rèn)可該協(xié)議系本人書寫，在無證據(jù)證明趙先生受到脅迫等法律規(guī)定無效情節(jié)的情況下，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)是其本人真實(shí)意思的表達(dá)。

在協(xié)議是否違反婚姻法所規(guī)定婚姻自由原則問題上，二審法院認(rèn)為，婚姻自由原則是指男女雙方享有結(jié)婚和離婚的自由，任何人不得干涉其享有該項(xiàng)權(quán)利的自由。協(xié)議所載明的內(nèi)容僅涉及二人離婚時(shí)對(duì)某號(hào)房屋的處理事宜，并未干涉兩人自由行使離婚權(quán)利或妨礙二人隨時(shí)提出離婚主張，故該協(xié)議不存在違反婚姻自由原則的情形。

二審法院尤其認(rèn)為，雖然協(xié)議名為“贈(zèng)與協(xié)議”，但根據(jù)其所附生效條件可以看出，若趙先生未單方提出離婚或系譚女士單方提出離婚要求的情況下，該房屋屬趙先生所有，該協(xié)議內(nèi)容并不生效。而僅在趙先生單方提出離婚的條件下，某號(hào)房屋的一半才可作為給予譚女士的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因此，該協(xié)議從本質(zhì)上并非夫妻雙方對(duì)于房產(chǎn)所達(dá)成的婚內(nèi)贈(zèng)與協(xié)議，而是雙方約定在趙先生單方提出離婚時(shí)，對(duì)于譚女士的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因此該協(xié)議不應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》（以下簡稱“婚姻法司法解釋（三）”）第六條的規(guī)定，而在協(xié)議生效條件成就后，該協(xié)議對(duì)雙方具有約束力。

法庭上，孰輸孰贏？

2013年1月，陸小姐和林先生確定戀愛關(guān)系，2014年4月15日，林先生按揭購買價(jià)值185萬元的訴爭房產(chǎn)。首付款56萬元由林先生父母支付，余款由林先生向銀行抵押貸款支付，產(chǎn)權(quán)登記在林先生名下。

2014年5月11日，林先生向陸小姐出具《承諾書》：“本人鄭重向陸某承諾，如因我單方面原因造成我與陸某家庭不和睦以致分開，我所有資產(chǎn)將過戶至陸某名下，凈身出戶！特此承諾！林某2014.5.11。P.S.清醒立此承諾，P.S.2婚姻生效期林某所有財(cái)產(chǎn)共有?！?/p>

2014年5月12日，林先生和陸小姐登記結(jié)婚。2017年3月13日，陸小姐起訴離婚并要求按照承諾書處理財(cái)產(chǎn)。

一審法院認(rèn)為，被告林先生出具的承諾書不違反公序良俗，不損害國家、集體、第三人的合法權(quán)益，不損害社會(huì)公共利益，未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。在婚姻法司法解釋（三）第六條規(guī)定中，撤銷贈(zèng)與的前提是贈(zèng)與人對(duì)所贈(zèng)與的房產(chǎn)擁有100%的產(chǎn)權(quán)，而該房產(chǎn)雖系婚前購買登記在林先生名下，但該房存在抵押貸款，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間仍在持續(xù)還貸。對(duì)于夫妻共同還貸及其相應(yīng)的增值部分，陸小姐享有相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

與此同時(shí)，一審法院考慮到林先生婚前財(cái)產(chǎn)絕大部分源于其父母，如果嚴(yán)格按照協(xié)議將林先生婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)歸陸小姐所有，一方面林先生生活面臨困難，另一方面林先生父母多年辛勞所得罹于滅失。因此，法院結(jié)合照顧無過錯(cuò)方和婦女兒童權(quán)益的原則酌情處理，確定訴爭房產(chǎn)歸陸小姐所有，剩余按揭貸款由陸小姐負(fù)責(zé)償還，陸小姐把林先生父母婚前出資56萬元返還給林先生。

趙先生與譚女士、林先生和陸小姐這兩起案例，均出自北京天馳君泰律師事務(wù)所楊曉林和段鳳麗兩位律師代理過的離婚案件。

在趙先生與譚女士一案中，有意思的是，一審認(rèn)定《贈(zèng)與協(xié)議》無效，二審認(rèn)定《贈(zèng)與協(xié)議》有效，再審維持二審判決，屬于典型意義上的同案異判。反映出司法實(shí)踐中不同法院對(duì)于“忠誠協(xié)議”性質(zhì)和效力截然不同的態(tài)度。

具體來看，一審與二審、再審的觀點(diǎn)恰恰反映出現(xiàn)在業(yè)界對(duì)于“忠誠協(xié)議”效力問題的兩種代表看法。前者認(rèn)為，以巨額財(cái)產(chǎn)損失作為一方提出離婚代價(jià)的“忠誠協(xié)議”，屬于限制一方婚姻自由的協(xié)議，因婚姻自由屬于公民的憲法權(quán)利而當(dāng)然無效。后者則認(rèn)為，以巨額財(cái)產(chǎn)損失為一方提出離婚代價(jià)的贈(zèng)與協(xié)議，屬于合法的夫妻財(cái)產(chǎn)約定，系雙方真實(shí)意思，不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效。

也難怪司法實(shí)務(wù)中謎樣的“翻臉”態(tài)度，“忠誠協(xié)議”效力爭議問題，早在婚姻法司法解釋（三）修改三易其稿過程中就已突顯。

2008年12月，中國法學(xué)會(huì)婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)征求意見稿第六條中，對(duì)“忠誠協(xié)議”效力進(jìn)行認(rèn)定：離婚時(shí)夫妻一方以婚前或婚后雙方簽訂的“忠誠協(xié)議”主張權(quán)利的，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為該協(xié)議系自愿簽訂且不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以支持。

而在2010年5月專家征求意見稿中，對(duì)“忠誠協(xié)議”的態(tài)度卻出現(xiàn)了一百八十度大反轉(zhuǎn)，出現(xiàn)在婚姻法司法解釋（三）征求意見稿第四條：夫妻一方以婚前或婚后雙方所簽訂的相互忠實(shí)、違反予以賠償?shù)呢?cái)產(chǎn)性協(xié)議主張權(quán)利的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

更匪夷所思的是，在2010年6月全國婦聯(lián)征求意見稿、2010年8月12日發(fā)布的正式稿中“忠誠協(xié)議”條款被刪除得一干二凈?？梢钥闯?，從第一稿的支持，到后來的否定，再到征求意見稿、正式稿的避而不談，學(xué)界、實(shí)務(wù)界關(guān)于“忠誠協(xié)議”的“矛盾”難以調(diào)和。很多人相信，最高人民法院最終選擇暫時(shí)擱置，目的是留待實(shí)踐中慢慢觀察效果，爭取將來達(dá)成共識(shí)后再寫進(jìn)司法解釋或立法。

但是，正如楊曉林所說：“忠誠協(xié)議”效力的爭議，司法解釋可以擱置，但法院不能拒絕判決。

摸索中，孰是孰非？

2004年，上海市高級(jí)人民法院民一庭對(duì)于“忠誠協(xié)議”作出了相關(guān)指導(dǎo)性意見，認(rèn)為婚姻法第四條所規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)，是一種道德義務(wù)，而不是法律義務(wù)。夫妻一方以此道德義務(wù)作為對(duì)價(jià)與另一方進(jìn)行交換而訂立的協(xié)議，不能理解為確定具體民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。隨后明確的四條意見，基本顯示的是對(duì)“忠誠協(xié)議”的否認(rèn)態(tài)度。

2016年年底，北京市第三中級(jí)人民法院邀請最高人民法院法官吳曉芳講授“婚姻家庭案件處理疑難問題”。該院民二庭結(jié)合培訓(xùn)內(nèi)容及審判實(shí)務(wù)，對(duì)吳曉芳講課內(nèi)容進(jìn)行歸納梳理，經(jīng)民商事專業(yè)法官會(huì)議討論，形成意見。

在意見中，盤點(diǎn)了除單純認(rèn)定“忠誠協(xié)議”有效和無效兩種觀點(diǎn)外，還有第三種觀點(diǎn)——“法院不予處理”。這也是上海高院目前的做法，在婚姻存續(xù)期間主張依“忠誠協(xié)議”獲得賠償?shù)?，法院不予受理；在離婚案件中依“忠誠協(xié)議”主張賠償?shù)?，不予處理，相?dāng)于超過訴訟時(shí)效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。據(jù)了解，吳曉芳個(gè)人也是傾向于“法院不予處理”的應(yīng)對(duì)方式。

北京市第三中級(jí)人民法院民二庭認(rèn)為，對(duì)于夫妻間“忠誠協(xié)議”中關(guān)于子女撫養(yǎng)等身份關(guān)系的內(nèi)容，法院應(yīng)認(rèn)定無效；對(duì)于夫妻間“忠誠協(xié)議”關(guān)于財(cái)產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容，一般應(yīng)認(rèn)定有效，無履行可能或顯失公平的，法院可以適當(dāng)調(diào)整。

2019年7月18日，江蘇高院下發(fā)了《家事糾紛案件審理指南（婚姻家庭部分）》，以問答的方式，概括了50個(gè)當(dāng)前婚姻家庭糾紛中的熱點(diǎn)難點(diǎn)問題，其中就包括“忠誠協(xié)議”效力問題?！胺蚱奘欠裰艺\屬于情感道德領(lǐng)域的范疇，夫妻雙方訂立的忠誠協(xié)議應(yīng)當(dāng)自覺履行。夫妻一方起訴主張確認(rèn)忠誠協(xié)議的效力或者以夫妻另一方違反忠誠協(xié)議為由主張其承擔(dān)責(zé)任的，裁定不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴?！?/p>

深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于“忠誠協(xié)議”的意見，從《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于婚姻家庭糾紛案件的裁判指引（2014修訂）》可見一斑：“一方當(dāng)事人以另一方當(dāng)事人違反忠誠協(xié)議導(dǎo)致離婚為由，請求另一方當(dāng)事人在離婚時(shí)履行其在忠誠協(xié)議中所作損害賠償承諾的，人民法院應(yīng)予支持。但該忠誠協(xié)議約定的損害賠償數(shù)額過高時(shí)，人民法院可以適當(dāng)調(diào)整?！?/p>

不僅僅是各地法院的處理對(duì)應(yīng)方式千差萬別，其實(shí)早在婚姻法司法解釋（三）征求意見稿專家論證會(huì)時(shí)，學(xué)界觀點(diǎn)之爭就不斷。中國人民大學(xué)教授楊大文認(rèn)為，第四條對(duì)“忠誠協(xié)議”糾紛的處理可能導(dǎo)致婚姻走向契約化，違背了婚姻的應(yīng)有之義，應(yīng)予刪除。廈門大學(xué)教授蔣月認(rèn)為，如果有關(guān)夫妻忠實(shí)的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的糾紛，人民法院均不予處理，可能會(huì)造成婚姻法有關(guān)規(guī)定的“架空”。西南政法大學(xué)教授陳葦認(rèn)為，對(duì)于夫妻雙方自愿簽訂的“忠誠協(xié)議”，人民法院經(jīng)審理查明確屬夫妻雙方的真實(shí)意思表示的，應(yīng)當(dāng)予以支持。

楊曉林、段鳳麗認(rèn)為，在探討“忠誠協(xié)議”效力問題前，有必要厘清其性質(zhì)。厘清“忠誠協(xié)議”性質(zhì)的目的，在于明辨應(yīng)該由什么規(guī)則來調(diào)整。

趙先生與譚女士、林先生與陸小姐的兩則實(shí)例中，法院一方面認(rèn)為忠誠性質(zhì)的保證書、承諾書屬于夫妻財(cái)產(chǎn)約定；另一方面在協(xié)議效力的判定上均援引合同法。司法實(shí)務(wù)、學(xué)界中對(duì)于“忠誠協(xié)議”的性質(zhì)有各種說辭，合同說、附忠誠義務(wù)的夫妻財(cái)產(chǎn)約定說、身份契約說、精神損害賠償協(xié)議說、未生效的離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議說，觀點(diǎn)莫衷一是。

不論形式上是協(xié)議、保證書，抑或是承諾書，楊曉林認(rèn)為“忠誠協(xié)議”實(shí)際上屬于未生效的離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。也就是那些本質(zhì)上屬未生效離婚協(xié)議中的精神損害賠償條款，協(xié)議人有反悔的權(quán)利。

>>圖1 北京天馳君泰律師事務(wù)所律師楊曉林

>>圖2 北京天馳君泰律師事務(wù)所律師段鳳麗

>>圖3 天馳君泰律師事務(wù)所獲得2015-2016年度婚姻家事優(yōu)秀團(tuán)隊(duì)獎(jiǎng)

>>圖4 楊曉林律師辦公室一角

>>圖5 楊曉林、段鳳麗認(rèn)為，在探討“忠誠協(xié)議”效力問題前，有必要 厘清其性質(zhì)。

在楊曉林看來，首先，“忠誠協(xié)議”并非普通的民事合同，不應(yīng)當(dāng)援引合同法來判定其效力。其次，它也非夫妻財(cái)產(chǎn)約定。根據(jù)合同法第二條規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。意味著合同法已經(jīng)明確將基于身份關(guān)系的“忠誠協(xié)議”排除在合同法適用范圍之外。并且，顯然可以看出，附忠誠義務(wù)條件的協(xié)議本質(zhì)上非雙方關(guān)于婚后采用何種夫妻財(cái)產(chǎn)制的約定，而是一方違反忠誠義務(wù)對(duì)另一方造成精神損害在離婚時(shí)的約定賠償責(zé)任。

因此，楊曉林認(rèn)為，與婚姻法司法解釋（三）第十四條處理相似，在“忠誠協(xié)議”上應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人反悔的權(quán)利。

現(xiàn)實(shí)中，孰優(yōu)孰劣？

“在現(xiàn)實(shí)中，看似協(xié)議人有選擇簽與不簽的意思自由，但這是脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)的。因?yàn)榫芙^按照另一方的要求簽訂無論多么荒謬的‘忠誠協(xié)議’都仿佛心中有鬼。而按照該協(xié)議的內(nèi)容，則對(duì)協(xié)議人苛以嚴(yán)厲的財(cái)產(chǎn)后果，甚至意味著協(xié)議人在自愿追求一種‘人財(cái)兩空’的結(jié)果，這不符合任何完全行為能力人的正常認(rèn)知。”楊曉林解釋。

至于“忠誠協(xié)議”是否侵犯婚姻自由問題，段鳳麗認(rèn)為，通過金錢壓力影響當(dāng)事人作高度人身性質(zhì)的決定，妨害了配偶雙方的婚姻自由，屬于目的違反公序良俗。

至于無過錯(cuò)方的救濟(jì)，段鳳麗表示，可以依據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定及司法實(shí)踐中很多法院掌握的在共同財(cái)產(chǎn)分割中對(duì)無過錯(cuò)方10%幅度的照顧，能夠起到懲戒違反忠實(shí)義務(wù)一方的作用。

法律上的問題，司法實(shí)務(wù)專家學(xué)者尚且可以探討，但是人們依然要清醒認(rèn)識(shí)到，夫妻間的忠誠與信任，是以感情為基礎(chǔ)建立起來的。

婚姻沒那么偉大，也沒那么可怕。既不是弱者的避風(fēng)港，也不是強(qiáng)者的施虐證。不過是雙方自愿基礎(chǔ)上，共同簽訂的一紙契約。忠誠對(duì)于婚姻的重要性有多大？可能在一些人心中就像翅膀之于鳥兒。即是出自渴望，才有把愛情推進(jìn)至婚姻的意愿，才有以文字物化的形式，形成束縛對(duì)方的羈絆。

以財(cái)產(chǎn)懲戒為約束,雖然可以從一定程度上穩(wěn)定婚姻關(guān)系,但并不能從根本上解決“同床異夢”式的感情危機(jī)。離開了夫妻雙方的共同經(jīng)營，所謂的“忠誠協(xié)議”，最好的結(jié)果也不過一份財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議罷了。