王猛 焦芙蓉

摘要：私募基金托管人的義務(wù)范圍是確定基金管理人與基金托管人責(zé)任承擔(dān)形式的主要著力點(diǎn)，也是有效解決投資人與托管人糾紛的基礎(chǔ)?；鹜泄苋说牧x務(wù)來(lái)源于法律規(guī)定和合同約定。在法定義務(wù)尚不完善的情況下，基金托管人主要依據(jù)與管理人訂立的合同的約定履行職責(zé)。私募基金的法律關(guān)系架構(gòu)中，基金托管人與基金管理人的法律定位是明確基金托管人義務(wù)邊界的前提?；鹜泄苋伺c基金管理人同為受托人，基于各自的功能分別履行其職能，但兩者并非共同受托人，因基金管理人的違規(guī)行為給投資人造成損失的，基金托管人無(wú)須承擔(dān)責(zé)任，除非基金托管人存在未盡其監(jiān)管義務(wù)的行為。

關(guān)鍵詞：基金托管人 基金管理人 義務(wù)來(lái)源 監(jiān)督職能

一、案例引入

甲、乙、丙三人投資設(shè)立某股權(quán)投資合伙企業(yè)，該股權(quán)投資合伙企業(yè)與某商業(yè)銀行簽訂《托管協(xié)議》。《托管協(xié)議》約定，股權(quán)投資合伙企業(yè)委托商業(yè)銀行作為本合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的托管人；商業(yè)銀行保證有合法從事資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)的資格，并承諾保障托管資產(chǎn)安全，按照本協(xié)議的約定監(jiān)督股權(quán)投資合伙企業(yè)的投資運(yùn)作。商業(yè)銀行對(duì)協(xié)議中約定的資產(chǎn)的托管并非對(duì)其本金或收益的保證或承諾，不承擔(dān)股權(quán)投資企業(yè)的投資風(fēng)險(xiǎn)。按照《托管協(xié)議》的約定，商業(yè)銀行有權(quán)行使對(duì)托管資產(chǎn)的資產(chǎn)托管權(quán)，及時(shí)、足額地收取托管費(fèi)，監(jiān)督與核查托管資產(chǎn)的投資運(yùn)作以及股權(quán)投資企業(yè)利益的計(jì)算和分配?！锻泄軈f(xié)議》簽訂后，股權(quán)投資企業(yè)在商業(yè)銀行開(kāi)設(shè)日常經(jīng)費(fèi)賬戶（基本賬戶）和托管賬戶（專用賬戶），托管賬戶由商業(yè)銀行管理使用，托管期間托管資產(chǎn)的一切貨幣收支活動(dòng)?！锻泄軈f(xié)議》對(duì)其他權(quán)利義務(wù)亦進(jìn)行了約定。實(shí)際操作中，該商業(yè)銀行指定其下屬的一家分支機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)托管事項(xiàng)。

隨后，該股權(quán)投資合伙企業(yè)以其擬作為普通合伙人發(fā)起設(shè)立某投資基金，專門(mén)從事創(chuàng)業(yè)型企業(yè)的股權(quán)投資為由，在當(dāng)?shù)貓?bào)紙上刊登廣告。投資人A作為認(rèn)購(gòu)人與該股權(quán)投資合伙企業(yè)訂立了《募集協(xié)議書(shū)》，約定：投資基金為普通合伙制，執(zhí)行合伙人作為基金管理人負(fù)責(zé)運(yùn)營(yíng)和管理該投資基金，承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，其他合伙人只作為投資人，不參加基金的投資決策和管理。同日，投資人A依據(jù)《預(yù)約認(rèn)購(gòu)意向書(shū)》確認(rèn)的認(rèn)購(gòu)份額，將投資款匯入該股權(quán)投資合伙企業(yè)在《募集協(xié)議書(shū)》中約定的托管專用賬戶。

本案的訴爭(zhēng)源于該股權(quán)投資合伙企業(yè)的合伙人甲違反當(dāng)?shù)亍八侥蓟鹉技坏猛ㄟ^(guò)在媒體直接或間接向不特定對(duì)象進(jìn)行推介、不得向投資者承諾確保收回投資本金或獲得固定回報(bào)、不得公開(kāi)發(fā)行”等規(guī)定公開(kāi)募集資金，且將募集的資金轉(zhuǎn)入其個(gè)人賬戶，最終經(jīng)法院判決構(gòu)成集資詐騙罪。投資人因此遭受投資損失。

本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，對(duì)于股權(quán)投資合伙企業(yè)普通合伙人的違規(guī)行為，托管銀行是否存在未盡審慎監(jiān)管義務(wù)之過(guò)，托管銀行是否存在違反《托管協(xié)議》的行為。通過(guò)分析本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，本文旨在確定私募基金托管人的法律地位，以明確基金托管人的責(zé)任邊界，尤其是在基金管理人頻繁違規(guī)的背景下，如何平衡、最大限度地保護(hù)投資人利益與基金托管人的職責(zé)范圍；探討在基金管理人失聯(lián)的情況下，基金托管人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)基金管理人的責(zé)任。

二、私募基金的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)

私募基金，是指通過(guò)非公開(kāi)方式、向合格的投資者募集資金而設(shè)立的投資基金。私募基金的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)涉及基金管理人、基金托管人以及投資人。確定私募基金托管人的責(zé)任邊界，其前提基礎(chǔ)是明確投資人、基金托管人與基金管理人三者之間的法律關(guān)系。

投資人、基金托管人與基金管理人三者如何架構(gòu)資產(chǎn)管理中的法律關(guān)系，世界范圍內(nèi)尚無(wú)定論。我國(guó)在借鑒域外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，就契約型基金采用“一元信托”模式，其中投資人為信托委托人和受益人，而管理人、托管人以受托人的身份履行基金（信托）合同。而對(duì)于公司型基金和合伙型基金的法律關(guān)系則分別參照公司和合伙的運(yùn)作原理進(jìn)行解釋和推演。

（一）投資人（有限合伙人）與基金管理人（普通合伙人）的法律關(guān)系

本案為有限合伙型私募股權(quán)投資基金，由有限合伙人和普通合伙人組成。普通合伙人通常負(fù)責(zé)基金的設(shè)立和運(yùn)營(yíng)管理等，對(duì)基金承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。有限合伙人相當(dāng)于私募基金的投資者，通過(guò)認(rèn)繳資金，取得分紅，對(duì)基金承擔(dān)有限責(zé)任，有限合伙人也負(fù)責(zé)監(jiān)督普通合伙人的行為，但不參與基金的日常經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)?；鹬饕獜挠邢藓匣锶颂幠技铐?xiàng)，日常經(jīng)營(yíng)決策由投資決策委員會(huì)做出。投資委員會(huì)通常由普通合伙人組成，此外，也會(huì)吸收法律、財(cái)務(wù)專家等專業(yè)人士。因投資決策委員會(huì)在基金的運(yùn)營(yíng)管理上有一定的決策力，可以使普通合伙人的自主決策能力受到一定的限制，這對(duì)于維護(hù)有限合伙人的權(quán)利起到了一定的積極作用。同時(shí)財(cái)務(wù)、法律等專業(yè)人士又在一定程度上對(duì)有限合伙人的權(quán)力起到約束作用，避免其過(guò)度行使，甚至濫用，影響基金的運(yùn)營(yíng)和發(fā)展。

本案中，該股權(quán)投資合伙企業(yè)為普通合伙人，同時(shí)是該投資基金的管理人，投資人A作為個(gè)人投資者，也是有限合伙人之一，通過(guò)出資認(rèn)購(gòu)基金份額，并以此為限對(duì)基金的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。后因該股權(quán)投資合伙企業(yè)的普通合伙人違規(guī)募集資金導(dǎo)致投資人受損，引發(fā)訴爭(zhēng)。

從實(shí)質(zhì)上講，有限合伙型私募股權(quán)基金中普通合伙人與有限合伙人之間乃信托契約關(guān)系。有限合伙人為委托人和收益人，普通合伙人為受托人，支配和管理合伙資產(chǎn)。因此，普通合伙人需要對(duì)有限合伙人承擔(dān)一定的義務(wù)，諸如忠實(shí)義務(wù)和謹(jǐn)慎注意義務(wù)，也即信托義務(wù)。普通合伙人一方面作為基金的出資人與運(yùn)營(yíng)人，與基金之間形成投資關(guān)系，且具有對(duì)基金的管理權(quán)限。另一方面作為基金管理人，與基金之間形成委托管理關(guān)系，其對(duì)基金的管理權(quán)限來(lái)源于合同約定。普通合伙人可以既是普通合伙人又是基金管理人。但作為基金管理人只能依委托關(guān)系而行使職權(quán)。如果普通合伙人同時(shí)擔(dān)任基金管理人，則發(fā)生身份競(jìng)合。這種情況下，雖然普通合伙人與基金管理人主體相同，但不同的身份有不同的權(quán)限，權(quán)利來(lái)源不同，承擔(dān)的法律責(zé)任也不盡相同。就基金管理人來(lái)說(shuō)，其職責(zé)在于遵循合同的約定內(nèi)容，運(yùn)作基金資產(chǎn)，在有效控制風(fēng)險(xiǎn)的前提下，最大限度為投資人爭(zhēng)取投資收益。

（二）托管人與委托人（基金管理人）的法律關(guān)系

本案中，商業(yè)銀行接受股權(quán)投資合伙企業(yè)的委托，與其簽訂《托管協(xié)議》，作為合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的托管人，負(fù)責(zé)托管資產(chǎn)營(yíng)運(yùn)和投資的監(jiān)督工作。《托管協(xié)議》約定，合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)指的是股權(quán)投資合伙企業(yè)的合伙人的出資、以該股權(quán)投資合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財(cái)產(chǎn)。但《托管協(xié)議》全文均未涉及和出現(xiàn)“基金”字樣。因此，法院認(rèn)為本案中商業(yè)銀行與股權(quán)投資合伙企業(yè)簽訂托管協(xié)議并具體托管系銀行在傳統(tǒng)資產(chǎn)業(yè)務(wù)和負(fù)債業(yè)務(wù)之外提供的有償金融服務(wù)的資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)，并非基金托管業(yè)務(wù)。商業(yè)銀行的資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)是指具備一定資格的商業(yè)銀行以托管人的身份，與委托人簽訂委托資產(chǎn)托管合同，承諾安全保管合同中約定的資產(chǎn)并履行相關(guān)職責(zé)?；鹜泄軜I(yè)務(wù)是指具有一定托管資格的銀行按照基金管理公司或其他客戶的委托要求，負(fù)責(zé)安全保管基金的資產(chǎn)，并辦理有關(guān)的資產(chǎn)核算，監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作等。故在本案中，該商業(yè)銀行僅需依據(jù)《托管協(xié)議》對(duì)合伙企業(yè)托管的賬戶進(jìn)行審慎托管，而對(duì)于股權(quán)投資合伙企業(yè)作為基金管理人的投資行為并不負(fù)有監(jiān)督義務(wù)，即托管銀行并不是《募集協(xié)議書(shū)》的合同當(dāng)事人，不受《募集協(xié)議書(shū)》的約束。

（三）投資人與托管人的法律關(guān)系

本案中，投資人與股權(quán)投資合伙企業(yè)簽訂《募集協(xié)議書(shū)》，認(rèn)購(gòu)股權(quán)投資合伙企業(yè)發(fā)起設(shè)立的投資基金的基金份額，成為該投資基金的有限合伙人；而托管銀行系根據(jù)與股權(quán)投資合伙企業(yè)簽訂的《托管協(xié)議》，負(fù)責(zé)合伙企業(yè)托管賬戶的托管人?？梢?jiàn)投資人、托管銀行均系各自、獨(dú)立與股權(quán)投資合伙企業(yè)形成基金份額認(rèn)購(gòu)關(guān)系、企業(yè)賬戶托管關(guān)系，兩者關(guān)系的唯一聯(lián)結(jié)點(diǎn)在于投資人的認(rèn)購(gòu)資金匯入了托管銀行托管的合伙企業(yè)的托管賬戶，后因托管賬戶的資金流失，造成投資人損失。

一般情況下，有限合伙型投資基金中投資人與托管人并無(wú)直接的法律關(guān)系。托管人的合同相對(duì)方非投資人，其對(duì)投資人沒(méi)有合同義務(wù)。這種制度安排下由于沒(méi)有契約的約束力，使托管人的權(quán)利依據(jù)處于空白狀態(tài)。一旦托管人違反托管協(xié)議的約定，投資人的利益難以獲得有效的保障。而且因受管理人委托，托管人對(duì)管理人很難保持獨(dú)立性，難以將保護(hù)投資人的利益放在首位。

本文認(rèn)為，在私募基金中，投資人的資金是交由托管人進(jìn)行托管的，雖說(shuō)托管人并不按照投資人的指示對(duì)基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理運(yùn)作，不能認(rèn)為雙方構(gòu)成傳統(tǒng)意義上的委托關(guān)系，投資人向托管人主張違約責(zé)任沒(méi)有法律依據(jù)。但是否可以考慮參照《合同法》中委托合同的有關(guān)規(guī)定予以適用，以緩解“兩方模式”下簽訂的基金合同可能存在的風(fēng)險(xiǎn)。

三、基金托管人的義務(wù)來(lái)源

私募股權(quán)投資在我國(guó)仍屬于新興業(yè)務(wù)，發(fā)展尚不完善，現(xiàn)行法律對(duì)此規(guī)定較少。對(duì)于基金托管人的義務(wù)規(guī)定，多參見(jiàn)對(duì)證券投資基金的規(guī)定。

根據(jù)《證券投資基金法》第3條第2款的規(guī)定，基金托管人的受托義務(wù)來(lái)源有兩方面，一方面是法定義務(wù)，另一方面是約定義務(wù)。

《證券投資基金法》第36條、第37條，《商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)指引》第9條，《證券投資基金托管業(yè)務(wù)管理辦法》第17條、第21條均對(duì)基金托管人應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)做了詳細(xì)規(guī)定。這些職責(zé)包括但不限于對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的安全保管義務(wù)、對(duì)托管業(yè)務(wù)的相關(guān)信息及時(shí)披露的義務(wù)、對(duì)基金管理人的投資運(yùn)作負(fù)責(zé)監(jiān)督的義務(wù)等。如果基金托管人未盡上述職責(zé)造成投資人損失的，應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。

從上述規(guī)定可知，目前法律層面對(duì)基金托管人的職責(zé)尚未做出細(xì)化規(guī)定，實(shí)踐中基金托管人職責(zé)和義務(wù)主要源于基金合同和托管協(xié)議的相關(guān)約定。因此，基金托管人履行義務(wù)是否適當(dāng)?shù)闹饕袛鄻?biāo)準(zhǔn)在合同條款，換言之，只要基金托管人按照合同的約定履行了其職責(zé)，通常無(wú)須另行承擔(dān)其他的責(zé)任。但是，在基金管理人頻繁失聯(lián)的情況下，基金托管人若僅按照合同履行職責(zé)將無(wú)法切實(shí)保障投資人的利益。

四、基金托管人的法律地位和責(zé)任邊界

（一）基金托管人的法律地位

明確投資人、基金托管人與基金管理人三方的法律關(guān)系是分析基金托管人法律地位的前提。其中最主要的法律關(guān)系在于托管人與管理人。在目前私募基金的相關(guān)法律法規(guī)、政策規(guī)定不完善的情況下，私募基金運(yùn)作中存在諸多法律風(fēng)險(xiǎn)。最為典型的就是基金管理人違法違規(guī)或者逃跑失聯(lián)，造成投資人損失。在這種情況下，如何最大限度地保護(hù)投資人的利益，更多的關(guān)注點(diǎn)便集中到基金托管人身上。如果一味地?cái)U(kuò)大基金托管人的責(zé)任范圍，不免對(duì)基金托管人過(guò)于苛責(zé)。因此，應(yīng)從基金托管人與基金管理人的法律關(guān)系人手，界定基金托管人的義務(wù)范圍，探討基金托管人是否需要為基金管理人的違規(guī)行為承擔(dān)責(zé)任。

關(guān)于基金托管人與基金管理人的法律關(guān)系，學(xué)界未有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為即便都是以受托人的身份履行職責(zé)，但基金托管人與基金管理人并非《信托法》意義上的共同受托人。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，委托人和受益人是投資人，受托人是基金管理人和基金托管人，且二者為共同受托人。筆者更傾向于第一種觀點(diǎn)，理由如下。

首先，根據(jù)《證券投資基金法》第3條的規(guī)定，基金托管人履行受托職責(zé)的依據(jù)是《證券投資基金法》和相應(yīng)的基金合同。該條只是規(guī)定了基金托管人“履行受托職責(zé)”并未明確規(guī)定和基金管理人履行“共同受托職責(zé)”。《證券投資基金法》第2條規(guī)定，對(duì)于《證券投資基金法》未規(guī)定的事項(xiàng)，可適用《信托法》《證券法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。我國(guó)《信托法》第31條界定了共同受托人，即“同一信托的受托人有兩個(gè)以上的，為共同受托人”。并在第32條規(guī)定了共同受托人之間的責(zé)任關(guān)系，即共同受托人在信托事務(wù)處理過(guò)程中，產(chǎn)生對(duì)第三人的債務(wù)時(shí)，共同受托人需要對(duì)第三人承擔(dān)連帶清償責(zé)任，共同受托人中若有一人有違反信托目的處分信托財(cái)產(chǎn)或者違背管理職責(zé)不當(dāng)處理信托事務(wù)的情形，導(dǎo)致信托財(cái)產(chǎn)遭受到損失的，其他受托人對(duì)此損失也需要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。即在《信托法》下，除非另有規(guī)定，一般由共同受托人共同處理信托事務(wù)。但在私募基金中，基于信托財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行與保管相分離的原則，為了實(shí)現(xiàn)保護(hù)投資者權(quán)益的目的，各國(guó)對(duì)此均采用相互獨(dú)立、相互監(jiān)督的制衡模式，區(qū)別性地規(guī)定了基金管理人與基金托管人的職責(zé)。由基金管理人負(fù)責(zé)決策和實(shí)施基金投資的事宜，而基金托管人則負(fù)責(zé)保管基金財(cái)產(chǎn)，監(jiān)督基金管理人。

根據(jù)《證券投資基金法》對(duì)基金管理人和基金托管人的職責(zé)規(guī)定，二者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系相互獨(dú)立?；鹜泄苋伺c管理人并非“共同處理信托事務(wù)”?；鸸芾砣说穆毮苤饕谟谶\(yùn)用專業(yè)能力“忠實(shí)”而“勤勉盡責(zé)”地管理、運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)以及投資管理，而基金托管人的職責(zé)如前文所述，并不與基金管理人的職責(zé)重合。雙方在各自的受托范圍內(nèi)分別履職，其受托行為并不具有共同性。而且根據(jù)《證券投資基金法》第35條的規(guī)定，基金托管人與基金管理人也不能為共同受托人。

其次，根據(jù)信托法的理論，在受托人為數(shù)人時(shí)，共同受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)并無(wú)具體的對(duì)應(yīng)份額，而是享有共同所有權(quán)。與此不同的是，各國(guó)的投資基金法普遍規(guī)定基金托管人享有對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的名義所有權(quán)，而并非基金管理人和基金托管人對(duì)基金財(cái)產(chǎn)享有共同共有權(quán)。根據(jù)我國(guó)《證券投資基金法》第36條的規(guī)定，基金托管人有權(quán)以其自己的名義開(kāi)立證券交易賬戶，管理人并不享有基金資產(chǎn)的名義所有權(quán)。

最后，基金托管人與基金管理人承擔(dān)的法律責(zé)任不相同?！蹲C券投資基金法》第145條規(guī)定，基金管理人、基金托管人在履行各自的職責(zé)時(shí)，如有違反《證券投資基金法》的規(guī)定或者違背基金合同的約定，導(dǎo)致基金財(cái)產(chǎn)受損，給基金份額持有人造成損害的，基金管理人或者基金托管人應(yīng)當(dāng)分別對(duì)各自的行為負(fù)責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。如果二者在履職過(guò)程中因共同的行為造成基金財(cái)產(chǎn)遭受損失，損害基金份額持有人的利益的，基金管理人或者基金托管人將因共同行為造成的損害結(jié)果，承擔(dān)連帶責(zé)任。由此可見(jiàn)，一般情況下，貫穿“責(zé)任自負(fù)”原則，基金托管人與基金管理人都只對(duì)自己的行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。只有在雙方共同實(shí)施了同一過(guò)錯(cuò)行為造成損害后果時(shí)，才需要承擔(dān)連帶責(zé)任。但雙方承擔(dān)連帶責(zé)任的淵源不在于“共同受托人”身份，而是兩者的共同行為。

因此，基金管理人和基金托管人并不構(gòu)成共同受托人關(guān)系，不應(yīng)該承擔(dān)共同受托責(zé)任或連帶受托責(zé)任?；鹜泄苋寺男惺芡新氊?zé)的依據(jù)只有法律法規(guī)的規(guī)定和基金合同的約定，除此之外，不能隨意擴(kuò)大其義務(wù)邊界。

（二）基金托管人的職責(zé)邊界

從前文論述可知，盡管基金管理人與基金托管人均為受托人，但兩者并非《信托法》意義上的共同受托人。傳統(tǒng)信托關(guān)系中，受托人之間承擔(dān)的具體職責(zé)并未細(xì)分，數(shù)個(gè)受托人可以共同行使全部權(quán)利，承擔(dān)全部義務(wù)。但在私募基金中，基于基金管理人與基金托管人功能的細(xì)分，二者理應(yīng)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但實(shí)踐中，基金管理人與基金托管人的職責(zé)并非涇渭分明，尤其是基金管理人對(duì)基金運(yùn)作的管理職能和基金托管人對(duì)基金運(yùn)作的監(jiān)督職責(zé)往往很難區(qū)分。比如，在基金管理人違規(guī)進(jìn)行投資行為時(shí)，而托管人又疏于監(jiān)管，此時(shí)給投資人造成的損失，二者應(yīng)該如何承擔(dān)責(zé)任這一點(diǎn)并不明確。

基金托管人對(duì)基金管理人的監(jiān)督職責(zé)規(guī)定于《證券投資基金法》的第37條。這種監(jiān)督主要集中于基金管理人在基金運(yùn)作中所承擔(dān)的義務(wù)，即忠實(shí)義務(wù)和謹(jǐn)慎注意義務(wù)。即原則上，基金托管人應(yīng)當(dāng)對(duì)基金管理人的忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)加以必要監(jiān)管。如果因基金管理人的違規(guī)行為造成投資人受損的，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，除此之外，因?yàn)榛鹜泄苋宋幢M監(jiān)管職責(zé)，基金托管人也應(yīng)對(duì)投資人承擔(dān)責(zé)任。但基金管理人與基金托管人之間如何進(jìn)行責(zé)任分配，《證券投資基金法》并未明確規(guī)定。對(duì)此，本文認(rèn)為，這種情況下，就剩余部分的賠償責(zé)任，應(yīng)由基金托管人承擔(dān)，即在基金管理人承擔(dān)全部責(zé)任后仍有未賠償?shù)牟糠?，由基金托管人承?dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任。

五、基金托管人的義務(wù)回歸和責(zé)任承擔(dān)

基金托管人承擔(dān)責(zé)任的義務(wù)來(lái)源主要是依據(jù)法律的規(guī)定以及基金合同和托管協(xié)議的約定。投資人要求基金托管人承擔(dān)責(zé)任的具體路徑分為兩種：一種是合同之訴，另一種是侵權(quán)之訴。對(duì)于私募基金托管的，基金管理人、基金托管人以及投資人以基金合同約定各方的權(quán)利義務(wù)。在基金托管人存在違約或者侵權(quán)的情況下，投資人可以直接依照法律法規(guī)或者基金合同中對(duì)基金托管人義務(wù)的規(guī)定提起仲裁或訴訟，請(qǐng)求基金托管人承擔(dān)責(zé)任。

本案中，案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，商業(yè)銀行作為托管人是否需要對(duì)投資人的損失承擔(dān)責(zé)任。主要涉及兩方面內(nèi)容：一則托管銀行是否違反托管協(xié)議約定的義務(wù)；二則托管人是否對(duì)基金管理人違規(guī)行為未盡監(jiān)督義務(wù)。

從合同義務(wù)角度來(lái)說(shuō)，托管人與投資人之間并不存在直接的合同關(guān)系。托管協(xié)議的合同方是托管銀行與股權(quán)投資合伙企業(yè)。托管銀行的合同義務(wù)是對(duì)該股權(quán)投資合伙企業(yè)的托管賬戶進(jìn)行審慎托管。只要其按照托管協(xié)議約定的內(nèi)容托管賬戶，就不存在違約行為，即便托管銀行存在違反合同義務(wù)的行為，也是違反與股權(quán)投資合伙企業(yè)的約定，并不涉及投資人。而募集協(xié)議的合同方是投資人與股權(quán)投資合伙企業(yè)，關(guān)于募集協(xié)議上的約定對(duì)托管銀行并不具有約束力。因此，托管人并不存在對(duì)投資人的違約行為。但需注意的是，由于投資人的投資款是直接匯入了托管銀行托管的股權(quán)投資企業(yè)的托管賬戶，投資款和托管賬戶的資金具有同一性，如若托管銀行違反托管協(xié)議的約定，未盡審慎托管義務(wù)，而造成托管資產(chǎn)流失，不可避免會(huì)對(duì)投資人的造成損失。這種情況下，如何保護(hù)投資人的利益，尚需明確。

從法定義務(wù)角度來(lái)說(shuō)，托管人應(yīng)對(duì)基金管理人的基金運(yùn)作行為予以監(jiān)督。本案中，對(duì)于基金管理人的違規(guī)行為，托管人是否有審查不嚴(yán)之過(guò)。具體分析如下：

其一，托管人是否負(fù)有審查股權(quán)投資合伙企業(yè)的注冊(cè)備案的義務(wù)。本案中，投資人主張托管銀行應(yīng)對(duì)該股權(quán)投資企業(yè)未按規(guī)定進(jìn)行注冊(cè)備案而造成的損失承擔(dān)責(zé)任。法院認(rèn)為，本案中負(fù)責(zé)具體托管事項(xiàng)的是托管人的分支機(jī)構(gòu)，該分支機(jī)構(gòu)并非托管協(xié)議的簽訂方，只是受合同簽訂方的指定而負(fù)責(zé)托管資產(chǎn)的營(yíng)運(yùn)和投資監(jiān)督工作?！锻泄軈f(xié)議》未明確約定其負(fù)有對(duì)股權(quán)投資企業(yè)是否注冊(cè)備案的審查義務(wù)，因此分支機(jī)構(gòu)無(wú)須對(duì)該股權(quán)投資合伙企業(yè)的注冊(cè)備案進(jìn)行審查。即合同未約定的義務(wù)不是托管人必須履行的義務(wù)，托管人無(wú)須對(duì)此承擔(dān)法律責(zé)任。

其二，托管人是否負(fù)有阻止基金管理人違規(guī)募集資金的義務(wù)。就本案而言，根據(jù)投資人提供的證據(jù)材料，尚不足以證實(shí)托管人的分支機(jī)構(gòu)知曉股權(quán)投資企業(yè)的違規(guī)募集資金行為，且法院認(rèn)為即使負(fù)責(zé)具體托管業(yè)務(wù)的分支機(jī)構(gòu)知曉該企業(yè)的違規(guī)行為，也不負(fù)有阻止這種違規(guī)募集資金行為的法定或者約定義務(wù)。筆者認(rèn)為一方面從契約角度來(lái)說(shuō)，合同約定之外的事宜，托管人并不負(fù)有履行義務(wù)。另一方面從法定義務(wù)角度來(lái)說(shuō)，托管人的職責(zé)是按照委托的約定，安全保管托管的資產(chǎn)、行使監(jiān)督職責(zé)等。而對(duì)于委托人違規(guī)募集資金的行為，要求托管人負(fù)有阻止義務(wù)對(duì)托管人過(guò)于苛責(zé)。

其三，托管人是否負(fù)有核查托管財(cái)產(chǎn)來(lái)源合法性的義務(wù)。本案中，根據(jù)《托管協(xié)議》的約定，商業(yè)銀行托管的是股權(quán)投資合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，托管銀行并無(wú)必要審查該股權(quán)投資合伙企業(yè)移交托管財(cái)產(chǎn)的來(lái)源。即只要托管人按照托管協(xié)議的約定，勤勉履行義務(wù)，投資人就不能輕易要求托管人為其損失承擔(dān)責(zé)任。

綜上分析可知，在法定義務(wù)或者約定義務(wù)層面，對(duì)于基金管理人的違規(guī)行為，托管人均不負(fù)審查、監(jiān)督義務(wù)。根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第4條的規(guī)定，基金托管人在管理基金財(cái)產(chǎn)的過(guò)程中，負(fù)有履行誠(chéng)實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。對(duì)于基金管理人在投資基金募集運(yùn)作過(guò)程中的違規(guī)行為，托管人也沒(méi)有違反按照誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)盡的一般義務(wù)，因此，托管人并無(wú)過(guò)錯(cuò)，無(wú)須承擔(dān)責(zé)任。

探討基金托管人是否需要對(duì)投資人承擔(dān)法律責(zé)任，主要關(guān)注點(diǎn)在于基金托管人是否違反了其法定義務(wù)和合同義務(wù)。根據(jù)其違反義務(wù)的不同情形，其承擔(dān)的法律責(zé)任亦不同。在托管人與投資人之間不存在直接的合同關(guān)系時(shí)，托管人承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)只能是侵權(quán)行為，主要包括以下幾種情形：一是因其自身行為造成投資人受損的，基金托管人對(duì)此自行承擔(dān)法律責(zé)任；二是因共同行為，與基金管理人共同造成投資人利益受損的，由二者共同承擔(dān)連帶責(zé)任；三是在基金管理人存在違規(guī)行為的情況下，基金托管人未盡監(jiān)督職責(zé)，造成投資人損失擴(kuò)大，其應(yīng)對(duì)于基金管理人未賠償部分承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任。明確托管人的責(zé)任邊界是保護(hù)投資人權(quán)益的重要環(huán)節(jié)，但不能一味追求保護(hù)投資人，以基金托管人的托管責(zé)任代替基金管理人的管理責(zé)任或者主張基金托管人與基金管理人承擔(dān)“共同受托”職責(zé)，這樣不免有混淆“管理”與“托管”職責(zé)之嫌。

六、結(jié)語(yǔ)

明確基金托管人的義務(wù)邊界是解決基金托管人與投資人糾紛的關(guān)鍵，也是保護(hù)投資人權(quán)益的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。在基金托管人的職責(zé)范圍尚不完善的情形下，基金合同或托管協(xié)議的約定是明確托管人義務(wù)的主要途徑，各方主體應(yīng)在協(xié)議中明確彼此的權(quán)利義務(wù)，以此明確各方的法律責(zé)任。