汪東澎

摘 要：伴隨著互聯(lián)網(wǎng)和智能移動終端的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)直播已經(jīng)成為全民性的活動。而網(wǎng)紅、主播等也成為了名利雙收的高收入群體，但是必須要正視的問題是，在網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)烈火烹油、鮮花著錦的形式背后，是網(wǎng)絡(luò)主播尋求勞動法保護(hù)基本勞動權(quán)益的漫長過程，對于勞動關(guān)系的認(rèn)定難度較高。本文主要討論網(wǎng)絡(luò)用工困局，通過分析原因以及國外先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)，從而探討網(wǎng)絡(luò)直播用工糾紛問題立法的未來走向，以供參考。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)直播;用工關(guān)系;勞動法

中圖分類號：D922.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1671-2064（2019）12-0232-02

0 引言

進(jìn)入信息時(shí)代，信息技術(shù)的高速發(fā)展對于傳統(tǒng)的社會生產(chǎn)模式產(chǎn)生沖擊，催生了更多新型行業(yè)，網(wǎng)絡(luò)直播就是其中典型的代表。在信息時(shí)代到來后，生產(chǎn)方式和工作模式發(fā)生了很大的變化，遠(yuǎn)程工作模式逐漸被人們所接受，因此催生了網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)，用工者與勞動者聯(lián)系程度弱化，對于這種新型用工關(guān)系，我國現(xiàn)行勞動法并沒有很好的規(guī)范和保障，因此應(yīng)當(dāng)如何平衡網(wǎng)絡(luò)直播用工方和雇傭方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，成為當(dāng)下亟需解決的問題。

1 勞動法在網(wǎng)絡(luò)直播用工方面面臨的問題

在信息高速發(fā)展的當(dāng)下，第三產(chǎn)業(yè)獲得了長足發(fā)展，工作模式不再依靠固定的場所進(jìn)行生產(chǎn)運(yùn)營，用工者與勞動者之間的聯(lián)系相對較弱?，F(xiàn)行勞動法對于新型行業(yè)不能做到全覆蓋，因此在網(wǎng)絡(luò)直播用工方面面臨著一定的困境，具體表現(xiàn)如下：

1.1 網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀(jì)公司之間用工存有爭議

由于網(wǎng)絡(luò)直播工作方式的特殊性，主播與經(jīng)濟(jì)公司的合作主要有兩種：一種是經(jīng)紀(jì)公司向其他平臺輸出主播，另一種是經(jīng)紀(jì)公司自行簽約主播[1]。無論是哪種模式，雙方通常都會限定直播時(shí)間、人氣、底薪，甚至是關(guān)于考勤和出勤率等的規(guī)定，而這些規(guī)定卻沒有相關(guān)法律進(jìn)行規(guī)范和保障，因此成為雙方爭議的焦點(diǎn)。

通常勞動者也就是主播認(rèn)為雙方無論哪種合作模式，都屬于勞動法調(diào)整的范圍之內(nèi)，而其中對于出勤率等要求是體現(xiàn)了公司對于勞動者進(jìn)行管理的規(guī)定，而不能私自去其他平臺直播則體現(xiàn)了勞動關(guān)系從屬性，最主要的是單位盈利來源于主播工作收入提成，因此理應(yīng)在勞動法調(diào)整范圍之內(nèi)。但是對于經(jīng)濟(jì)公司來說，認(rèn)為主播工作模式靈活度高，因此勞動管理規(guī)章不適用于主播，而且主播薪酬由粉絲打賞決定，單位只是從中抽成，因此不適用于勞動法調(diào)整范圍。因此很多經(jīng)濟(jì)公司在與主播簽約時(shí)，都會注明不按照勞動關(guān)系計(jì)算工資等條款，來規(guī)避勞動法的管轄，否認(rèn)勞動關(guān)系也就造成了后期主播維權(quán)無路的狀況。

1.2 傳統(tǒng)勞動關(guān)系與網(wǎng)絡(luò)直播用工之間存在差異

“互聯(lián)網(wǎng)+”的時(shí)代背景之下催生的新型產(chǎn)業(yè)與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)有著本質(zhì)上的區(qū)別，生產(chǎn)方式和勞動關(guān)系發(fā)生了很大的改變。就網(wǎng)絡(luò)直播用工來說，與傳統(tǒng)用工主要有幾點(diǎn)不同：

（1）給付方式不同。在傳統(tǒng)工業(yè)時(shí)期，集體化的勞動方式是勞動者集中在固定的工作場所，由用工者提供生產(chǎn)資料，在統(tǒng)一時(shí)間內(nèi)勞動者提供勞動的方式，被稱為從屬勞動。而網(wǎng)絡(luò)直播用工則是由主播自行確定勞動地點(diǎn)、設(shè)備，經(jīng)濟(jì)單位提供平臺，與傳統(tǒng)的勞動方式有著本質(zhì)性的差別。（2）對于單位從屬性的區(qū)別。在傳統(tǒng)的勞動關(guān)系中，勞動者的工作方式和地點(diǎn)、內(nèi)容受用人單位指派，用人單位對于勞動者有一系列的制度進(jìn)行管理，對于勞動者的職務(wù)高低、薪酬高低有決定權(quán)，勞動者對于用人單位的從屬性較強(qiáng)[2]。但是在網(wǎng)絡(luò)直播這種新型的勞務(wù)關(guān)系中，主播對于工作有很強(qiáng)的決策權(quán)，經(jīng)濟(jì)公司除了前期包裝培訓(xùn)需要對主播進(jìn)行一定管控之外，其余工作內(nèi)容和時(shí)間都可以由網(wǎng)絡(luò)主播自行決定，勞務(wù)報(bào)酬按照主播引流能力決定，主播對于經(jīng)紀(jì)公司的從屬性相對較弱。

2 網(wǎng)絡(luò)直播雇傭群體尋求勞動法維權(quán)困難的原因

網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的興起勢頭較猛，同時(shí)行業(yè)穩(wěn)定性相對較差。從經(jīng)濟(jì)公司方面來說，為了牽制主播避免跳槽，以違約責(zé)任條款作為約束的重點(diǎn)，這在很多糾紛中也有所體現(xiàn)，但是如果套用勞動合同法，如果沒有服務(wù)器性質(zhì)條款作為前提，那么主播跳槽行為是不用付違約金的。反過來從主播方面來說，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)工作強(qiáng)度較大，近九成主播都患有職業(yè)病，但是經(jīng)紀(jì)公司卻沒有如五險(xiǎn)一金等保障措施，這也是雙方糾紛的重要原因之一。主播群體維權(quán)困難，主要原因總結(jié)如下：

2.1 現(xiàn)行勞動法對于新工種兼容性差

我國現(xiàn)行勞動法對于單位與勞動者之間的關(guān)系有兩種定位，符合勞動關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的從業(yè)人員稱之為勞動者，對其保護(hù)適用于勞動法所有的規(guī)則;對于不符合勞動關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的從業(yè)人員與單位之間的關(guān)系則被籠統(tǒng)的定義為勞務(wù)關(guān)系，由合同法進(jìn)行裁定，一切按照合同條款進(jìn)行判斷[3]。但是就當(dāng)下用工市場而言，非標(biāo)準(zhǔn)化特征日益明顯，非標(biāo)準(zhǔn)化就業(yè)方式也越來越多，但是現(xiàn)行的勞動法卻與多元化的用工方式難以兼容，其主要原因總結(jié)如下：

（1）單一調(diào)整模式忽略了用工方式的差異化。所謂單一調(diào)整模式的意思就是一種判斷標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)的指定背景是工業(yè)時(shí)代集體化勞動時(shí)期。而此前勞動法在國企改制期間曾做過改動，將用人單位放在了較為強(qiáng)勢的地位上，因此只要是勞動者自行決定工作，那么就不符合勞動法調(diào)和不平等的用意，從而不適用于勞動法?，F(xiàn)行勞動法忽略了當(dāng)下用工方式的差異化特點(diǎn)，依然是非黑即白的判斷方式，只判斷有無從屬性，而沒有對于從屬性強(qiáng)弱的判斷，因此當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)直播的用工方式由于從屬性較弱，實(shí)質(zhì)上是游離于勞動法保護(hù)之外的。（2）對于勞動關(guān)系做不到具體問題具體分析。現(xiàn)行勞動法單一的調(diào)整模式對于所有形式的勞動關(guān)系都是同等對待，劃分方式按照工作時(shí)間、工作內(nèi)容，很難做到具體問題具體分析[4]。符合從屬標(biāo)準(zhǔn)的籠統(tǒng)的適用于《勞動法》，不符合從屬標(biāo)準(zhǔn)的則粗放的歸類于《勞動合同法》管轄范圍，造成當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)直播用工所采用的合作協(xié)議，有意規(guī)避勞動法的管轄以減少用工方面的成本，侵害主播的權(quán)益。

2.2 標(biāo)準(zhǔn)界定不清，勞動關(guān)系認(rèn)定難度較高

由于我國對于新型用工方式并沒有相關(guān)的法律法規(guī)，因此將其置于傳統(tǒng)勞動關(guān)系的法律體系內(nèi)進(jìn)行審視，用勞動法傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)涵蓋非典型的用工關(guān)系，強(qiáng)行用抽象標(biāo)準(zhǔn)分析具體的個(gè)案，如不符合則將其排除。這樣的做法限制了具體情況具體分析的余地。由于網(wǎng)絡(luò)直播在實(shí)際的用工中其特性偏離勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，因此不用勞動法作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，這其中也有很多的弊端，具體總結(jié)如下：

（1）抽象性規(guī)則并不具有普遍性。在信息時(shí)代的影響下，彈性化工作成為當(dāng)下主流工作方式之一，而勞動法相關(guān)規(guī)定逐步不能適應(yīng)社會發(fā)展，現(xiàn)行勞動法與勞動合同法有一定的滯后性，其相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定在新興行業(yè)、新興工種之下很難有放之四海皆準(zhǔn)的抽象性規(guī)則[5]。（2）對于法律抽象概念的理解，不同的人有不同的解釋，法律并沒有嚴(yán)格的界定，而且由于勞動法和勞動合同法存在一定的滯后性，與當(dāng)下新興行業(yè)發(fā)展不相符，因此抽象性規(guī)則并不能徹底解決網(wǎng)絡(luò)直播用工的問題，保障主播的合法權(quán)益不受侵害。

3 網(wǎng)絡(luò)直播用工糾紛立法方面未來的走勢分析

如上所述，網(wǎng)絡(luò)直播用工的相關(guān)立法并不健全，而是套用勞動合同法進(jìn)行裁定，因此產(chǎn)生了一系列的問題，勞動者的合法權(quán)益得不到有效的保護(hù)。建設(shè)法治社會，要與時(shí)俱進(jìn)，法律的規(guī)定要跟上時(shí)代步伐，結(jié)合國外的相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，因此對于網(wǎng)絡(luò)直播用工糾紛立法方面未來走勢分析如下：

3.1 順應(yīng)新型用工方式，重修 《勞動法》

伴隨著改革開放，國家逐漸減少對市場的把控和干預(yù)，而彈性化的用工方式正是在這種情況之下誕生的，窺一斑而見全豹，網(wǎng)絡(luò)直播只不過是這種新型用工方式的縮影，因此重視主播的權(quán)益，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播用工的法律關(guān)系，是時(shí)代的要求。而且已經(jīng)有很多國家在立法方面走在了前面：

德意兩國采取的勞動法是三分結(jié)構(gòu)，不同的是德國在勞動法立法之初就采用的三分結(jié)構(gòu)體系，而意大利則是經(jīng)歷了從二分到三分的轉(zhuǎn)變過程。所謂三分結(jié)構(gòu)體系，就是在勞動關(guān)系中，更加傾向于勞動者、自主勞動中平等對待雙方、不完全傾斜保護(hù)類似勞動者三種。三分結(jié)構(gòu)體系的優(yōu)勢就在于判定標(biāo)準(zhǔn)是以從屬性強(qiáng)弱來區(qū)分保護(hù)不同用工關(guān)系中勞動者，相比于國內(nèi)單一的調(diào)整模式，覆蓋面更廣，對于新型產(chǎn)業(yè)的用工關(guān)系有較為明細(xì)的法律界定。美國采取的是用雇傭關(guān)系來闡述勞動關(guān)系的《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》，與德意兩國的三分結(jié)構(gòu)體系不同，美國的標(biāo)準(zhǔn)整體來說是給法官造法的空間以適應(yīng)社會新工種，靈活性較強(qiáng)。在美國，泛化認(rèn)定勞動關(guān)系需具體情況具體分析，要與實(shí)際中個(gè)案相結(jié)合，也就是說同一個(gè)類型的非典型勞動關(guān)系在不同的案子中，結(jié)合實(shí)際情況可能會得出截然不同的結(jié)論[6]。

相比較之下，美國的泛化認(rèn)定勞動關(guān)系的模式不需要對勞動法進(jìn)行整體的修改和調(diào)整。但是結(jié)合我國實(shí)際情況而言，德意兩國的三分結(jié)構(gòu)調(diào)整法更有參考意義。將勞動關(guān)系按照從屬性強(qiáng)弱進(jìn)行劃分，覆蓋面相對較為廣泛，不但可以應(yīng)用于當(dāng)下，甚至對未來出現(xiàn)新型工種的勞動關(guān)系界定也相對較為容易。

3.2 制定下位法規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系

規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播環(huán)境，保障勞動者的權(quán)益勢在必行，相比于全面修改勞動法這種“傷筋動骨”的方式，制定下位法調(diào)整網(wǎng)絡(luò)直播用工方式則更加柔和有效。也就是說，《勞動法》目前的體系不用做更改，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播通過頒布行政法規(guī)和部門規(guī)章的辦法來執(zhí)行。就比如此前網(wǎng)約車領(lǐng)域所做出的的調(diào)整，交通、工信、公安等七部委發(fā)布了對于網(wǎng)約出租車經(jīng)營服務(wù)管理的暫行辦法，對于駕駛員和網(wǎng)約車平臺的用工關(guān)系做出了規(guī)定，根據(jù)雙方簽訂的合同不同來界定雙方勞動關(guān)系，從而由不同法律進(jìn)行調(diào)整，也就是上面所說的為抽象的標(biāo)準(zhǔn)提供了具體的參考案例。網(wǎng)絡(luò)直播也可以采用這種模式進(jìn)行調(diào)整，二者均屬于從屬性弱的勞動關(guān)系類型，因此可以允許這種新型工種按照從屬性強(qiáng)弱來選擇建立勞動關(guān)系還是合同關(guān)系，這樣對于勞動者不但能夠起到保護(hù)作用，同時(shí)也可以促進(jìn)新興行業(yè)的發(fā)展和穩(wěn)定。

4 結(jié)語

總而言之，在網(wǎng)絡(luò)蓬勃發(fā)展的當(dāng)下，網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀(jì)公司之間的糾紛是當(dāng)下靈活就業(yè)中自治性勞動的縮影。本文通過探究網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系之間的法律性質(zhì)，目的就是為了改變我國勞動法單一而固定的模式，彌補(bǔ)非傳統(tǒng)、非典型性勞動關(guān)系，規(guī)范當(dāng)下存在的空白，對于新興的行業(yè)和工種應(yīng)當(dāng)有相關(guān)的法律明確用工關(guān)系，鼓勵(lì)新型行業(yè)的發(fā)展，為我國經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展做出貢獻(xiàn)。

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