摘 要：湘西地區(qū)的習(xí)慣法作為一種不同于制定法的文化現(xiàn)象和知識(shí)傳統(tǒng)，現(xiàn)今仍普遍運(yùn)用于湘西社會(huì)中。雖然其在形式和內(nèi)容上均發(fā)生了較大改變，但至今仍影響著湘西地區(qū)國家制定法的制定和實(shí)施。因此，只有深入了解湘西地區(qū)的習(xí)慣法的社會(huì)治理功能，才能更好地使“依法治國”和民族自治的基本國策得以貫徹。

關(guān)鍵詞：湘西;習(xí)慣法;法治本土主義

中圖分類號(hào)：D909.2文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）17-0124-02

作者簡介：張明禮（1992-），男，苗族，湖南人，西北民族大學(xué)，碩士研究生，研究方向：刑法。

一、湘西地區(qū)習(xí)慣法的淵源

縱觀人類法律發(fā)展史，習(xí)慣法最早由原始氏族習(xí)慣演變而來，帶有文明初期對(duì)世界探索的神秘性。一般而言，習(xí)慣法既可以隨著時(shí)間自然演化，也可由群體組織議定而成。習(xí)慣法的表現(xiàn)形式多種多樣，并非全以不成文的樣式出現(xiàn)，同樣可以用文字表現(xiàn)出來。湘西地區(qū)的榔規(guī)、款約就具有成文與不成文兩種形式。

（一）創(chuàng)世神話

人類法律淵源的歷史告訴我們，在早期，由于人類對(duì)自然的認(rèn)識(shí)有限，許多無法解釋的自然現(xiàn)象困擾著人類，以至于他們相信萬物生靈的存在皆來源于上帝的賜予。先人們通過神說傳說或詩歌等來推演自然界的起源和發(fā)展，以表達(dá)對(duì)大自然的敬畏。在湘西侗、苗、土家等三大主體民族中，他們對(duì)人類的起源以及人與自然的關(guān)系都有神話故事流傳。

（二）自然崇拜

由于受科學(xué)水平和知識(shí)水平的制約，原始人面對(duì)自然的全能性和靈動(dòng)性，對(duì)自然有著神圣的信仰。這可以解釋為最原始的自然崇拜之一。

對(duì)自然的膜拜轉(zhuǎn)化為習(xí)俗并升華為民族心理的某種強(qiáng)制，進(jìn)而產(chǎn)生一些約定俗成的習(xí)慣，最后形成具有強(qiáng)制力的習(xí)慣法。湘西習(xí)慣法的起源同樣孕育于這種自然崇拜。

二、湘西地區(qū)習(xí)慣法的發(fā)展演變過程

在近幾千年的獨(dú)立發(fā)展過程中，湘西地區(qū)形成了獨(dú)具特色的法律文化傳統(tǒng)?！渡袝?呂刑》云：“苗民弗用靈，制以刑，唯作五虐刑曰法”。而典籍中記載的“刑”就是指的習(xí)慣法。

（一）原始氏族習(xí)慣

習(xí)慣是人們?cè)陂L期生產(chǎn)生活中遺留下來的慣常做法。習(xí)慣法最初是由原始氏族習(xí)慣演變而來。在湘西，習(xí)慣法從原始氏族習(xí)慣蛻變出來歷經(jīng)了相當(dāng)漫長的時(shí)間。在湘西整個(gè)氏族社會(huì)階段，鼓社作為最基本的政治組織存在，發(fā)揮了調(diào)控社會(huì)的功能。

（二）習(xí)慣向習(xí)慣法轉(zhuǎn)變

隨著湘西地區(qū)社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平的發(fā)展，作為原始氏族習(xí)慣的鼓社越來越不能滿足社會(huì)的需求。隨之“榔規(guī)”、“款約”制度應(yīng)運(yùn)而生。不同氏族之間因處于同一地域而組成“合款”。由于湘西少數(shù)民族沒有文字，習(xí)慣法的傳承多以“古歌”、“理詞”[2]等口頭方式進(jìn)行?！袄埔?guī)”、“款約”的出現(xiàn)標(biāo)志著原始氏族習(xí)慣向習(xí)慣法的轉(zhuǎn)變。

（三）成文習(xí)慣法的產(chǎn)生

自清代“改土歸流”[3]以來，清政府在湘西地區(qū)大力發(fā)展教育，逐步產(chǎn)生了一批“文人團(tuán)體”。教育的發(fā)展直接促進(jìn)了中原文化在湘西地區(qū)的傳播，漢字也開始得到應(yīng)用，彌補(bǔ)了少數(shù)民族沒有文字的缺憾。湘西先民開始把“理辭”和“古老歌”中流傳的習(xí)慣文字化，并通過族人大會(huì)賦予其強(qiáng)制力，湘西地區(qū)產(chǎn)生了最早的成文習(xí)慣法。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，習(xí)慣法的范圍涉及民事、刑事等多個(gè)方面，還有程序法和實(shí)體法的之分。進(jìn)入現(xiàn)代以來，湘西習(xí)慣法與國家法融合之勢(shì)不可避免。習(xí)慣法的司法化是當(dāng)今習(xí)慣法的最終出路。

三、湘西習(xí)慣法的表現(xiàn)形式

（一）原始禁忌

禁忌是某種不可觸碰的超自然力量或神秘觀念的概稱。禁忌在遠(yuǎn)古時(shí)期具有規(guī)范人們行為或思想的作用。用科學(xué)的眼光來看，少數(shù)民族習(xí)慣法和禁忌是密不可分的，甚至某些禁忌成為習(xí)慣法的直接淵源。湘西少數(shù)民族地區(qū)習(xí)慣法的內(nèi)容和種類繁多，如生產(chǎn)禁忌、婚姻禁忌、社會(huì)禁忌等。在社會(huì)長期的演化中，其中許多禁忌成為習(xí)慣法本身，對(duì)社會(huì)成員具有普遍拘束力。

（二）款約榔規(guī)

款約涵蓋了豐富的內(nèi)容，如生產(chǎn)活動(dòng)、習(xí)俗、道德標(biāo)準(zhǔn)、信仰與禁忌等，相當(dāng)于當(dāng)今的法律。榔規(guī)是經(jīng)全族大多數(shù)人同意并實(shí)施的社會(huì)公約，經(jīng)“議榔”程序而產(chǎn)生。榔規(guī)是湘西最具典型的民族習(xí)慣法，一般用于維護(hù)域內(nèi)的社會(huì)秩序，保證社會(huì)管理;對(duì)外用于抵御外來壓迫，保證民族生存。

（三）村規(guī)民約

村規(guī)民約是指村寨自發(fā)制定的并得到政府認(rèn)可的用于約束村民行為規(guī)范的總稱，深為本族民眾所信服。湘西的許多村寨都有村規(guī)民約，并相應(yīng)制定《禁約》來規(guī)范人們的行為。

四、湘西地區(qū)習(xí)慣法的社會(huì)治理功能

在歷史上，湘西地形封閉，民風(fēng)獨(dú)立，中原王朝很少在這里實(shí)行有效的統(tǒng)治。然而天災(zāi)與外禍頻繁，在每一次遭到入侵和災(zāi)害后，湘西苗族、土家人民都能迅速恢復(fù)社會(huì)生產(chǎn)秩序，重建家園。這體現(xiàn)了湘西習(xí)慣法堅(jiān)韌的生命力和社會(huì)治理功能。當(dāng)代在進(jìn)行社會(huì)主義法治建設(shè)、推進(jìn)依法治國的進(jìn)程中值得總結(jié)和借鑒。

（一）維護(hù)婚姻家庭和宗族關(guān)系

湘西是以血緣關(guān)系為核心建構(gòu)的社會(huì)，每個(gè)傳統(tǒng)苗族或土家村落都是由同宗同姓的族群構(gòu)成。因此，湘西域內(nèi)的宗族關(guān)系是村寨式的。村落的發(fā)展水平與村落間的關(guān)系決定著宗族的發(fā)展水平，也決定了宗族與其他宗族在各階層中的地位。而村落的婚姻和家庭關(guān)系往往成為村落未來發(fā)展的基礎(chǔ)。

在湘西域內(nèi)，關(guān)于少數(shù)民族婚姻的習(xí)慣、習(xí)俗很多。如“支系相同不婚”、“舅表優(yōu)先”、“姨表不婚”等。

“支系相同不婚”就是人們說的“同姓不婚”習(xí)俗。“舅表優(yōu)先”的意思是舅家對(duì)姑家女的婚娶享有優(yōu)先權(quán)，只有等舅家放棄婚娶后，才可以另行婚配，雖然這有利于團(tuán)結(jié)苗族各宗支之間的關(guān)系，但這顯然違背了優(yōu)生優(yōu)育的規(guī)律，不利于提高民族的基本素質(zhì)?！耙瘫聿换椤钡囊馑际且瘫硇置瞄g禁止婚配。這種婚姻禁忌不僅有利于維護(hù)宗族關(guān)系，還符合優(yōu)生優(yōu)育的自然規(guī)律，應(yīng)予以支持。

（二）調(diào)解糾紛，維護(hù)團(tuán)結(jié)

湘西習(xí)慣法宣揚(yáng)相互理解與合作，減少群體糾紛，不僅設(shè)有專門的“理辭”，用來解決生活中的各種紛爭，而且在一些古歌中反復(fù)傳唱糾紛解決的規(guī)則或案例。毋庸置疑，習(xí)慣法的運(yùn)用不但解決了糾紛，還強(qiáng)化了族群的認(rèn)同感與歸屬感?，F(xiàn)在身居外地的苗族人經(jīng)常聚在一起互幫互助。不可否認(rèn)的是本族習(xí)慣法培育的文化基因發(fā)揮了作用。

（三）保護(hù)生態(tài)環(huán)境

從社會(huì)的歷史發(fā)展來看，聚居之地的環(huán)境往往最容易遭到毀壞，在歷次遷徙過程中，湘西先民就深刻了解到環(huán)境的污染和破壞對(duì)人健康的嚴(yán)重影響。因此，他們?cè)趯?duì)環(huán)境和資源進(jìn)行保護(hù)的過程中逐步形成了許多習(xí)慣做法。

在湘西地區(qū)，每個(gè)村寨都會(huì)選擇風(fēng)水較好旁的古木作為護(hù)寨神木，對(duì)其嚴(yán)加保護(hù)。雖經(jīng)歷史變遷，許多村寨旁邊的神木還郁郁蔥蔥，村寨中也常看到許多枝繁葉茂的古樹。保護(hù)生態(tài)環(huán)境一直以來都是苗族習(xí)慣法的重要內(nèi)容。

（四）反抗外來入侵與壓迫

苗族自蚩尤戰(zhàn)敗而退出黃河流域以來，不斷受到來自中原王朝的壓迫，被迫多次遷徙，最終落戶湘西。在域內(nèi)又受到各級(jí)政權(quán)的侵?jǐn)_和征伐。原本湘西地區(qū)的地形破碎，不利于發(fā)展農(nóng)業(yè)，但封建社會(huì)統(tǒng)治階級(jí)卻不體恤當(dāng)?shù)孛裆D，賦稅繁重、戰(zhàn)爭頻繁。從湘西苗族史詩的諸多苦難記錄中可以看出，每當(dāng)民族遭遇重大危機(jī)時(shí)，族長會(huì)組織召開全族會(huì)議，來協(xié)商應(yīng)變突發(fā)事件。這是湘西少數(shù)民族不斷從艱難困苦中成長壯大的重要因素。

五、湘西習(xí)慣法與國家制定法的沖突

制定法是國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的并在全國各地區(qū)具有普遍效力的規(guī)范。習(xí)慣法作為一種區(qū)域性或群體性規(guī)范，難免與國家法存在某些沖突和對(duì)抗，這需要我們從民族融合與時(shí)代變遷的視角出發(fā)，認(rèn)識(shí)和理解這種沖突存在的客觀性，以期在民族習(xí)慣法和國家制定法之間找到某種平衡點(diǎn)。

（一）價(jià)值追求沖突

湘西習(xí)慣法的產(chǎn)生和發(fā)展有其特定的文化和社會(huì)土壤，決定了其作為規(guī)范的價(jià)值社會(huì)基礎(chǔ)和價(jià)值追求。湘西地區(qū)至今還保留著族聚的習(xí)慣，這種以血緣關(guān)系為紐帶而建構(gòu)起來的社會(huì)，在平衡利益和解決沖突中往往把血緣利益和族群利益置于國家和社會(huì)利益之上。有時(shí)為了某些族人的利益而聚族行動(dòng)，對(duì)國家利益和社會(huì)和諧造成了極大損害。

（二）“輕罪”不告官

這體現(xiàn)在以下兩點(diǎn)，一是類似于古代中國倫理法中的“親親相隱”，當(dāng)血緣親族間造成沖突，盡可能在內(nèi)部“私了”，而不輕易告官。二是依據(jù)族群利益的親疏判斷所犯罪的大小，除非是犯了國家特定規(guī)定的重大罪行。

（三）不尊重女性

湘西許多苗族村寨還保留著落后的“舅姑婚”習(xí)俗，根據(jù)此習(xí)俗，自由戀愛的男女，如果未征得父母同意，搶婚也是合法的行為，所以搶婚成奸的事情時(shí)有發(fā)生。這直接違反了刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的相關(guān)規(guī)定。此外，我國法律明文規(guī)定了子女具有同等的繼承權(quán)，但在湘西，女方的繼承權(quán)沒有得到尊重。

六、湘西地區(qū)習(xí)慣法與國家法的融合與調(diào)適

國家法制統(tǒng)一是世界法治發(fā)展的潮流，不斷調(diào)適習(xí)慣法和國家法間的沖突勢(shì)在必行。但這并不意味著彼此替換。湘西習(xí)慣法在特定域內(nèi)可以有效彌補(bǔ)國家法的不足，有效調(diào)節(jié)人們之間的社會(huì)關(guān)系。依筆者看來，湘西習(xí)慣法與國家法的調(diào)適主要從以下幾點(diǎn)打開：

（一）確立法制統(tǒng)一，國法至上原則

尋求國家法制的統(tǒng)一是任何法制的基本方向，國法至上應(yīng)獲得全社會(huì)普遍認(rèn)同，如果習(xí)慣法與國家法存在沖突，該習(xí)慣法就得服從于國家制定法規(guī)范，除非有更高位階的法律為習(xí)慣法作出合理解釋。

（二）區(qū)域限制

湘西習(xí)慣法是在湘西的社會(huì)環(huán)境和文化土壤中產(chǎn)生的群體性規(guī)范，其承繼和實(shí)施的區(qū)域也應(yīng)僅限于在湘西地區(qū)生活的族群。如不屬于族群內(nèi)部的糾紛則必須適用國家統(tǒng)一法來裁斷。此外，即使是族群內(nèi)部之間的沖突，也必須不對(duì)國家和社會(huì)利益造成損壞。在湘西歷史上，苗族理老可以通過群體決議來處置本族成員的生命，這是違反國家法規(guī)定的。湘西族群關(guān)于的土地山林等集體財(cái)產(chǎn)的糾紛，也不能按照歷史上的習(xí)慣做法，而必須按照《民法通則》等有關(guān)規(guī)定來處理。

（三）湘西習(xí)慣法作為國家制定法的補(bǔ)充

即使在湘西域內(nèi)，習(xí)慣法規(guī)則的效力也只能在彼此認(rèn)同的基礎(chǔ)上予以承認(rèn)。如果超越雙方認(rèn)同，湘西在某種意義上便會(huì)淪為法外之地，對(duì)國家法制統(tǒng)一的破壞不言而喻。在處理有關(guān)糾紛時(shí)，不能一味重習(xí)慣法而排擠打壓國家制定法。換言之，只有在充分尊重國家制定法的前提下才有湘西習(xí)慣法存續(xù)和實(shí)踐的法治空間。

七、結(jié)束語

湘西是由一個(gè)個(gè)以血緣關(guān)系為紐帶的村落組成的社會(huì)。在村寨治理上，傳統(tǒng)的習(xí)慣法有效的維護(hù)了鄉(xiāng)土社會(huì)秩序。近現(xiàn)代以來，湘西社會(huì)面臨前所未有的轉(zhuǎn)折，既要轉(zhuǎn)型融入全國，也要保留本地獨(dú)有的特色。在筆者看來，湘西習(xí)慣法的出路在于：從調(diào)整少數(shù)民族村落的民生關(guān)系轉(zhuǎn)而輔助國家制定法的統(tǒng)一實(shí)行，從而彌補(bǔ)國家法區(qū)域治理的不足。在轉(zhuǎn)型階段，政府和村委都有責(zé)任引導(dǎo)習(xí)慣法功能的發(fā)揮，以促進(jìn)習(xí)慣法和國家法的協(xié)調(diào)和包容，發(fā)揮各自優(yōu)長，推進(jìn)社會(huì)的治理。

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