[日]加藤雅信 著 吳 彥 譯

一、前言

中國民法典擬在一年后的2020年3月份正式定稿，在此背景下，2019年2月，在日本靜岡大學(xué)召開了名為“中國民法典制定的最新動(dòng)向”的學(xué)術(shù)研討會(huì)。會(huì)上，中國全國人大代表、社會(huì)科學(xué)院孫憲忠教授介紹了現(xiàn)階段的立法構(gòu)想，美國華盛頓大學(xué)臧東升副教授介紹了美方觀點(diǎn)，日本慶應(yīng)義塾大學(xué)北居功介紹了日方觀點(diǎn)。筆者作為評論者出席了該研討會(huì)。組織者兼翻譯是靜岡大學(xué)的朱曄教授。另外一名翻譯是立命館大學(xué)的小田美佐子副教授，靜岡大學(xué)山下善弘教授兼律師擔(dān)任了主持人。

筆者研讀了會(huì)議參加者的報(bào)告和中國民法典草案[注]以下簡稱“中國民法草案”。后，主要從以下五點(diǎn)進(jìn)行了點(diǎn)評。第一點(diǎn)，中國民法將“準(zhǔn)合同”作為民法典的章節(jié)“標(biāo)題”是否合理；第二點(diǎn)，《民法總則》第118條與現(xiàn)在起草中的民法典各分編草案之間缺乏一致性，即《民法總則》描繪的“債權(quán)法的體系”與民法典各分編草案形成的體系不一致(更具體來說，《民法總則》第118條內(nèi)容為：民法主體依法享有債權(quán)。債權(quán)是因合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，權(quán)利人請求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利。結(jié)果會(huì)產(chǎn)生如下問題：①總則規(guī)定了債權(quán)概念，將其定位為“合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美钡纳衔桓拍?，而民法典各分編草案卻未規(guī)定債權(quán)概念；②在《民法總則》第118條的“合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美敝校莅竻s單獨(dú)將“侵權(quán)行為”設(shè)置在了別處；③總則中，“合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美笔遣⒘械模莅竻s以“準(zhǔn)合同”為題，將無因管理和不當(dāng)?shù)美{入其中。以上三點(diǎn)顯示，總則和各分論草案之間不一致)；第三點(diǎn)，民法典中“人格權(quán)”獨(dú)立成編是否合理；第四點(diǎn)，與第二點(diǎn)部分重復(fù)，即“侵權(quán)行為”獨(dú)立成編是否合理；第五點(diǎn)，筆者是如何看待“法典化”的。第一點(diǎn)到第三點(diǎn)是孫教授報(bào)告中提及的問題，北居教授的報(bào)告中也談到了。之前的論文中，筆者對于第二點(diǎn)，主要是圍繞“物權(quán)/債權(quán)區(qū)別論”及其與潘德克吞體系[注]加藤雅信：《法典化·再法典化の時(shí)代――2016年モンゴル國會(huì)シンポジウムを契機(jī)として》，載《國際商事法務(wù)》45巻8號(2017年)。的關(guān)系發(fā)表了觀點(diǎn)，對于第三點(diǎn)已有論文中有關(guān)于“中國人格權(quán)論”[注]加藤雅信：《ニュース速報(bào) 中國民法典、『人格権編』を獨(dú)立編として民法典に編入か》，載民事判例17 2018年前期。分析人格權(quán)的一般內(nèi)容的，有加藤雅信：《人格権論の展開——日本·中國·東アジアの法を中心に》，載《加藤一郎追悼 変動(dòng)する日本社會(huì)と法》，有斐閣2011年版，第173頁。的論述，對于第五點(diǎn)也已有關(guān)于“法典化”[注]加藤雅信：《法典化·再法典化の時(shí)代——2016年モンゴル國會(huì)シンポジウムを契機(jī)として》，載國際商事法務(wù)45巻8號(2017年)。的相關(guān)論文。因此，篇幅所限，本次就以尚未公開發(fā)表過的“作為立法論的‘準(zhǔn)合同’論”為中心進(jìn)行論述，同時(shí)也論述一下該問題與其他四點(diǎn)的關(guān)系。

最后，針對中國民法草案，筆者在研討會(huì)上提出了三種可供參考的修正提議。恰逢中國制定民法典的關(guān)鍵時(shí)刻，希望筆者的拙見能為充實(shí)立法的討論起到點(diǎn)滴拋磚引玉的作用。

二、中國民法典草案中的“準(zhǔn)合同”及特殊的“侵權(quán)行為”的處理方式與中國民法典體系

孫憲忠教授在報(bào)告中介紹了中國民法典合同編草案的三個(gè)分編，即第一分編：合同總論，第二分編：合同分論，第三分編：準(zhǔn)合同。朱曄教授將“第三分編：準(zhǔn)合同”的條文翻譯出來發(fā)給了筆者。從中可知，該編由“28章 無因管理”(763條—766條)與“29章 不當(dāng)?shù)美?768條—772條)兩種債權(quán)規(guī)范構(gòu)成。

準(zhǔn)合同是發(fā)源于羅馬法的概念，本指非合同、非侵權(quán)行為引起的債權(quán)[注]羅馬法的準(zhǔn)合同的規(guī)定，除了中國民法典草案擬規(guī)定的無因管理和不當(dāng)?shù)美?，還包括監(jiān)護(hù)、偶然的共有、遺贈(zèng)?，F(xiàn)在已沒有學(xué)說將這些作為準(zhǔn)合同來考慮，因此在此就不作討論了。。《德國民法典》與《日本民法典》未采用“準(zhǔn)合同”概念，而比這兩部民法更早制定的《法國民法典》將“準(zhǔn)合同”作為民法典上的概念進(jìn)行了規(guī)定。法國民法“第三編：財(cái)產(chǎn)取得編”的第三章對合同等進(jìn)行了規(guī)定，在第四章“無合意而成立的義務(wù)”中設(shè)置了“第一節(jié)：準(zhǔn)合同”，“第二節(jié)：侵權(quán)行為及準(zhǔn)侵權(quán)行為”。

如此看來，將“準(zhǔn)合同”作為民法典中的一個(gè)概念進(jìn)行使用，中國民法是法國民法型的，但對“準(zhǔn)合同”的定位又非法國民法型。法國民法將“合同”和“無合意而成立的義務(wù)”并列，在“無合意而成立的義務(wù)”章中包含了“準(zhǔn)合同”和“侵權(quán)行為”。而與此相對，中國民法草案中，將“侵權(quán)行為”獨(dú)立對待，在民法典中獨(dú)立成編，設(shè)置在中國民法草案的偏后部分。順便介紹一下，如讀者所知，《日本民法典》的債權(quán)分論中，并列規(guī)定了“合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美⒉环ㄐ袨椤?；德國則是在“債權(quán)編”中設(shè)立了“各種債權(quán)關(guān)系”為名的章節(jié)。在德國民法中，以日本的風(fēng)格來說，在相當(dāng)于“債權(quán)分論”的章節(jié)中有25條條文，后面兩節(jié)相當(dāng)于“不當(dāng)?shù)美焙汀扒謾?quán)行為”?？傊啾扔诜▏穹?、德國民法、日本民法都是將從合同到侵權(quán)行為作為一個(gè)整體來對待的做法，中國民法草案將“侵權(quán)行為”從債權(quán)編中分離出來，獨(dú)立成編的做法非常獨(dú)特。

此外，再看中國民法典準(zhǔn)備將“人格權(quán)編”獨(dú)立成編(而實(shí)際上條文又并非如此)，主張“人格權(quán)的市場化開發(fā)”，甚至視“人格權(quán)為流通的財(cái)產(chǎn)”的一些主張，中國民法的體系性究竟會(huì)如何，是個(gè)值得思考的問題。

北居教授在報(bào)告中指出：“民法體系化……只有兩種方式”，即法國民法型的法學(xué)階梯體系或德國民法型的潘德克吞體系。但事實(shí)上，如下面筆者將介紹的內(nèi)容，近代也有民法典不拘泥法典的“體系化”。

作為一部非常獨(dú)特的民法，荷蘭民法的構(gòu)成如下：“第一編：自然人法及婚姻家庭法，第二編：法人法，第三編：財(cái)產(chǎn)法總則，第四編：繼承法，第五編：物權(quán)，第六編：債權(quán)法總則，第七編：各種合同，第八編：運(yùn)輸法，第九編：工業(yè)財(cái)產(chǎn)法及知識產(chǎn)權(quán)，第十編：國際私法”。第一編的內(nèi)容，讓人聯(lián)想起類似《法國民法典》的法學(xué)階梯體系，但在有關(guān)財(cái)產(chǎn)法的第三編中設(shè)置總則的做法，又讓人聯(lián)想起類似《德國民法典》的潘德克吞體系。并且，超越民商合一的范疇，又加入知識財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，其更像一部私法的綜合性法典。并且，縱觀其第一編到第十編，與其說《荷蘭民法典》是某種法體系，不如說其已經(jīng)擺脫了羅馬法的影響，超脫了《國法大全》的法學(xué)階梯或法學(xué)入門體系。我個(gè)人認(rèn)為，荷蘭民法是一個(gè)不拘于法學(xué)的分類或體系，采用了將各部法律合并在一起的一種活頁式的法典編纂方式[注]以上內(nèi)容見加藤雅信：《世界と日本における民法典の編纂と改正》，載判例時(shí)報(bào)第2283期(2016年)。。

有了這樣的法典編纂方式，再回頭看中國民法草案將侵權(quán)行為和人格權(quán)法獨(dú)立成編、沒有與物權(quán)相對立的債權(quán)概念，筆者認(rèn)為是采取了一種介于潘德克吞體系和活頁式之間的體例來編纂民法典草案。有觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂體系論終究不過是個(gè)觀念中的產(chǎn)物，在實(shí)務(wù)中，只要有索引的機(jī)能便已足夠，《荷蘭民法典》便是站在了后者的立場。中國民法草案這樣不拘泥于體系的做法也是一種選擇，但筆者認(rèn)為，照現(xiàn)行草案發(fā)展下去的話，中國民法將極有可能是一部非常獨(dú)特的民法典。

三、什么是“準(zhǔn)合同”

(一)法國民法中的“準(zhǔn)合同”與中國民法典草案中的“準(zhǔn)合同”

下面我們離開體系論，來探討“準(zhǔn)合同”的規(guī)范內(nèi)容?！斗▏穹ǖ洹返摹皽?zhǔn)合同”一節(jié)中，首先是“準(zhǔn)合同的定義”(第1371條)，接著是“無因管理”(第1372條之后)，最后是“非債清償”(第1376條之后)。

但我們研究《法國民法典》時(shí)，必須注意法國民法中不當(dāng)?shù)美膬?nèi)容與日本法及德國法完全不同。與《日本民法典》第703條、《德國民法典》第812條以及中國民法草案第768條不同，法國民法中，沒有對不當(dāng)?shù)美囊话阍瓌t進(jìn)行規(guī)定的條文。不當(dāng)?shù)美囊话阍瓌t是通過判例法確立的，但這些判例從日本法或德國法的觀點(diǎn)來看，是關(guān)于轉(zhuǎn)用物訴權(quán)的判例[注]對法國法的不當(dāng)?shù)美ǚɡ磉M(jìn)行分析的，詳見《加藤雅信著作集 第3巻不當(dāng)利得》，信山社2016年版，第710頁。(初出處見加藤雅信：《財(cái)産法の體系と不當(dāng)利得法の構(gòu)造》，有斐閣1986年版，第741頁)。。而在日本法和德國法上作為不當(dāng)?shù)美湫褪吕馁I賣合同無效后的返還原物，在法國民法上則是通過非債清償?shù)囊?guī)定來解決的[注]對于法國法的非債清償?shù)臈l文的作用，參見加藤雅信：《加藤雅信著作集 第3巻 不當(dāng)利得》，信山社2016年版，第730頁。(初出處見加藤雅信：《財(cái)産法の體系と不當(dāng)利得法の構(gòu)造》，有斐閣1986年版，第761頁)。。

因此，《法國民法典》在“準(zhǔn)合同”下設(shè)置了“無因管理”和“不當(dāng)?shù)美钡臈l文。中國民法典合同編草案在“準(zhǔn)合同”下設(shè)置 “無因管理”和“不當(dāng)?shù)美钡淖龇?，雖然與法國民法典在具體條文上有所區(qū)別，但是功能上基本是相對應(yīng)的。

(二)“準(zhǔn)合同”概念的語言學(xué)范圍——無因管理的“準(zhǔn)合同”特性

合同是通過訂立合同者的合意而成立的，但在無因管理的問題上，卻缺乏合意。正因?yàn)榇?，《法國民法典》才在“?zhǔn)合同”一節(jié)中以“無合意而成立的義務(wù)”為題設(shè)置了無因管理的條文，但問題并非如此簡單。筆者也曾經(jīng)認(rèn)為“無因管理是一種準(zhǔn)合同”，并作了如下論述：

“合同通過要約和承諾而成立。無因管理成立的要件雖與此相異，但管理人有為他人進(jìn)行管理的意思，且不違背本人的意思，這兩點(diǎn)是無因管理的部分成立要件。這部分要件，雖與合同的要約和承諾不同，但用比喻來表示的話，為他人進(jìn)行管理的意思相當(dāng)于無因管理者這一方的‘茫然的要約’，而來自本人的許可或不違背本人的意思，則可看作‘茫然的承諾’。通過這種‘茫然的要約和茫然的承諾的一致’，無因管理就成立了。并且，無因管理的法律后果，可以類推適用委托的相關(guān)規(guī)定，有類似于委托合同的一面?！盵注]加藤雅信：《新民法大系Ⅴ 事務(wù)管理·不當(dāng)利得·不法行為(第2版)》，有斐閣2005年版，第6頁。

持這種“無因管理是一種準(zhǔn)合同”的觀點(diǎn)的學(xué)者，并非筆者一人，來?xiàng)蒣注]來?xiàng)桑骸睹穹à摔堡胴?cái)産法と身分法 (3)》，載《法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌》第61巻3號(1943年)。和榮格[注]Jung, Er?rterungen zum deutschen bürgerlchen Gesetzbuch und zu den Zivilgesetzentwürfe Ungarns und Bulgariens, Iheriengs Jahrbücher Bd.69, S.67.等也持此種觀點(diǎn)。不僅如此，《德國民法典》中無因管理是規(guī)定在有名合同中的委托合同之后，在瑞士法中也是如此，可以說這都是將無因管理作為準(zhǔn)有名合同的一種來定位的。再加上前述法國民法中將無因管理作為“準(zhǔn)合同”的一種，可以說中國民法草案中對無因管理的處理，是完全隨主流的。

(三)不當(dāng)?shù)美欠窬哂小皽?zhǔn)合同”的特性？

1.法國民法中的“非債清償”，一半是真理一半是謬論

中國民法草案中將不當(dāng)?shù)美鳛闇?zhǔn)合同的一種來定位的做法，該如何評價(jià)呢？

如前所述，法國民法典“第四章 第一節(jié)：準(zhǔn)合同”中，有“非債清償”的規(guī)定。并且，在第三章中規(guī)定了合同，在第四章第二節(jié)中規(guī)定了侵權(quán)行為。以該體系的定位為前提，“非債清償”的規(guī)定應(yīng)適用于以下兩個(gè)場景：第一，對不存在的合同債務(wù)進(jìn)行了清償?shù)姆颠€；第二，對不存在的侵權(quán)債務(wù)進(jìn)行了清償?shù)姆颠€。

對于第一種情況，將不當(dāng)?shù)美鳛椤皽?zhǔn)合同”的一種，可以說并不奇怪，但第二種情況則與合同毫無關(guān)系，屬于“非準(zhǔn)合同”。因而，法國民法典中將非債清償定位為準(zhǔn)合同的做法，一半是真理一半是謬論。

2.中國民法典草案與日本民法典有關(guān)不當(dāng)?shù)美?guī)定的平行性

下面要對中國民法草案的“不當(dāng)?shù)美?zhǔn)合同”的問題進(jìn)行探討。在此之前，首先對不當(dāng)?shù)美拍钸M(jìn)行探討。

作為不當(dāng)?shù)美脑瓌t性規(guī)定的中國民法草案第768條規(guī)定了得利人在“沒有法律根據(jù)”下取得不當(dāng)利益的返還義務(wù)[注]第二十八章 不當(dāng)?shù)美?第768條 得利人沒有法律根據(jù)取得不當(dāng)利益的,受損失的人可以請求得利人返還獲得的利益,但是有下列情形之一 的除外： (一)為了履行道德義務(wù)進(jìn)行的給付； (二)債務(wù)到期之前的清償； (三)明知無給付義務(wù)而進(jìn)行的債務(wù)清償。 第769條 得利人不知道并且不應(yīng)當(dāng)知道獲得的利益沒有法律根據(jù),獲得的利益已不存在的,不承擔(dān)返還該利益的責(zé)任。。且將來作為起草中的“民法典各分編草案”中的一部分的《民法總則》在第122條[注]《民法總則》第122條 因他人沒有法律根據(jù)，取得不當(dāng)利益，受損失的人有權(quán)請求其返還不當(dāng)利益。中也進(jìn)行了類似規(guī)定。今后，審判實(shí)務(wù)中會(huì)如何適用該法條，特別是如何界定其核心要件“沒有法律根據(jù)”，還要看將來的判例積累[注]值得一提的是，在本次中國民法草案的提案之前，中國民法的不當(dāng)?shù)美囊?guī)定中也有“沒有合法根據(jù)”要件(《民法通則》第92條，1986年公布，1987年施行)。 再多說一點(diǎn)，有關(guān)現(xiàn)行的中國不當(dāng)?shù)美?，正確地說，除了上述《民法通則》第92條之外，還有最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見(試行)》(1988年4月發(fā)布)，該200條意見中的第131條規(guī)定：“返還的不當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)包括原物和原物所生的孳息。利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌?，扣除勞?wù)管理費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)予以收繳?！痹撟罡呷嗣穹ㄔ旱乃痉ń忉專瑳]有觸及不當(dāng)?shù)美囊?，而是作為不?dāng)?shù)美慕Y(jié)果，確定了“應(yīng)當(dāng)返還的利益的范圍”。與本論文所探討的“沒有法律上的根據(jù)”或“沒有法律上的原因”這些要件論無關(guān)。 本論文有必要提及“司法解釋”的效力。日本讀者聽聞“最高人民法院的司法解釋”具有法律規(guī)范性，可能會(huì)覺得有些奇怪。關(guān)于最高人民法院的司法解釋的效力，1981年全國人民代表大會(huì)頒布了《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)司法解釋工作的決議》，其中第二項(xiàng)內(nèi)容為：“二、凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋或決定。”根據(jù)該決議，中國一般認(rèn)為，“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題”最高人民法院的司法解釋具有法律的效力。 這些情況，與本論文的分析可能有很大的關(guān)系。因?yàn)橹袊幌袢毡灸菢恿⒎〞r(shí)會(huì)全面檢查新法與既存法規(guī)是否矛盾，將與新法矛盾的舊法廢止，以確保法體系的統(tǒng)一。因此，中國可能會(huì)出現(xiàn)相矛盾的法律并存的情況。萬一出現(xiàn)新舊法規(guī)相矛盾的情況時(shí)，日本依據(jù)的是“后法廢除前法”的原則來處理的，而中國則很多情況下依據(jù)司法解釋來解決。若現(xiàn)行的《民法總則》繼續(xù)保持不變，并且現(xiàn)在起草中的《民法各分編草案》就此通過的話，有關(guān)不當(dāng)?shù)美摹睹穹倓t》第122條和合同編第768條兩個(gè)條文就出現(xiàn)了不一致。我并不認(rèn)為這兩個(gè)條文的內(nèi)容會(huì)相矛盾，只是擔(dān)心訟爭雙方會(huì)選擇性地在審判過程中列舉對己方有利的條文。將來發(fā)生這些問題時(shí)，也許就需要最高人民法院的司法解釋來解決。因此，才在本注中詳細(xì)介紹有關(guān)“司法解釋”的效力的問題。 并且，作為法典，其中有兩條不同文字表述的有關(guān)不當(dāng)?shù)美鶕?jù)的條款，這種情況本身是眾人所不希望的。在2020年3月法律預(yù)計(jì)被通過之前，筆者希望全國人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)立法的各位，能夠認(rèn)真思考，通過(1)統(tǒng)一這兩處的文字表達(dá)；(2)將總則的不當(dāng)?shù)美兏鼮闃?biāo)題式的作用；(3)將總則的索引規(guī)定刪除等方式來確保其統(tǒng)一性。。

但對于判例的走向也并非無法預(yù)測，因?yàn)槿毡久穹ㄓ信c中國類似的不當(dāng)?shù)美脑瓌t性規(guī)定。作為不當(dāng)?shù)美脑瓌t性規(guī)定的《日本民法典》第703條規(guī)定，“無法律上的原因”的受益者負(fù)有不當(dāng)?shù)美姆颠€義務(wù)[注]《日本民法典》第703條：無法律上的原因由他人的財(cái)產(chǎn)或者勞務(wù)得到利益，為此致使他人遭受損失的人(以下于本章中簡稱受益人)，在其利益存在的限度之內(nèi)，負(fù)有返還義務(wù)。。中國民法草案第768條所規(guī)定的“沒有法律根據(jù)”與此處的 “無法律上的原因”幾乎是一樣的。因此，有關(guān)“沒有法律根據(jù)”的判例的積累，可以通過《日本民法典》第703條的判例的積累過程進(jìn)行預(yù)測。日本有論文對明治時(shí)期民法制定以來的判例和判決的狀況進(jìn)行了詳細(xì)梳理[注]參見《加藤雅信著作集 第3巻 不當(dāng)利得》信山社2016年版，第221頁(初出處見加藤雅信：《財(cái)産法の體系と不當(dāng)利得法の構(gòu)造》，有斐閣1986年版，第231頁)。。

3.不當(dāng)?shù)美摹昂馄秸f”與“類型論”

不當(dāng)?shù)美l(fā)源于羅馬法的“訴權(quán)”(condictio)，但作為本次中國民法草案不當(dāng)?shù)美⒎ㄔ偷摹敖y(tǒng)一的不當(dāng)?shù)美ā钡臍v史卻比較短。

最早規(guī)定一般不當(dāng)?shù)美姆ǖ涫?883年施行的瑞士舊債務(wù)法(1881年公布)，接著是1895年提交到聯(lián)邦參議院的德國民法第二草案[注]德國民法第一草案中沒有規(guī)定一般不當(dāng)?shù)美?，而是采用了個(gè)別訴權(quán)的體系。，日本民法也受其影響(兩國民法都于1896年公布，日本民法于1898年實(shí)施，德國民法于1900年實(shí)施)。因此，一般不當(dāng)?shù)美ū恢贫然饕l(fā)生在19世紀(jì)末。而在此之前100年成立的《法國民法典》中，雖有非債清償?shù)囊?guī)定，卻無不當(dāng)?shù)美囊?guī)定。

在一個(gè)多世紀(jì)前確立的一般不當(dāng)?shù)美?，究竟是何種制度？對于其有不同的理解，一直沒有確定的學(xué)說[注]德國從19世紀(jì)末開始，有關(guān)不當(dāng)?shù)美膶W(xué)說，如債權(quán)關(guān)系說、主觀的法律原因說、權(quán)利說、相對關(guān)系說、正法說、(侵權(quán)行為者)的信托責(zé)任說、侵害得利返還說等呈井噴之勢，但沒有哪種學(xué)說能稱為學(xué)界主流，得到學(xué)界支持。。因沒有具體內(nèi)容也沒有破綻的“衡平說”(該學(xué)說認(rèn)為不當(dāng)?shù)美ㄊ且环N追求平衡的法制度)成為了有力學(xué)說。而對該衡平說的無內(nèi)容不滿意的肯梅勒在20世紀(jì)中期提出了“不當(dāng)?shù)美念愋驼摗?，之后“類型論”成為世界的潮流?/p>

但這種成為世界主流學(xué)說的類型論卻有著致命的缺陷。因?yàn)橐钥厦防盏膶W(xué)說為首的各學(xué)說都僅能涵蓋不當(dāng)?shù)美囊徊糠诸愋?。多?shù)持類型論的學(xué)者都提出了“給付返還請求型”和“侵害得利返還請求型”，但不能歸入上述兩類型的不當(dāng)?shù)美吕€有很多。且即使在這兩個(gè)類型以外再加上更多的類型，也無法涵蓋不當(dāng)?shù)美乃惺吕齕注]持類型論的學(xué)者中，不當(dāng)?shù)美愋驼摰氖甲婵厦防兆⒁獾搅恕敖o付返還請求”和“侵害利得返還請求”無法涵蓋全部不當(dāng)?shù)美?，因此提出比之后的學(xué)者主張的類型更多的分類。但即便如此，也無法涵蓋不當(dāng)?shù)美乃惺吕?。參見加藤雅信：《加藤雅信著作?第3巻 不當(dāng)利得》信山社2016年版，第276頁(初出處見加藤雅信：《財(cái)産法の體系と不當(dāng)利得法の構(gòu)造》，有斐閣1986年版，第288頁)分析了肯梅勒的類型能夠涵蓋現(xiàn)實(shí)中的不當(dāng)?shù)美哪男?，不能涵蓋哪些。。也就是說既有的類型論，只能被評價(jià)為有關(guān)不當(dāng)?shù)美麑W(xué)說的部分理論。

不當(dāng)?shù)美膬煞N學(xué)說中，衡平論缺乏內(nèi)容，類型論不甚全面，兩種學(xué)說都缺乏說服力，這該如何是好呢？事實(shí)上，不當(dāng)?shù)美枪P者的首篇論文的主題。我不厭其煩地將所有不當(dāng)?shù)美氖吕家灰涣信e出來，決心找到一個(gè)理論能夠解釋歸納出來的所有事例。筆者對明治以來所有與《日本民法典》第703條所列的“沒有法律上的原因”相關(guān)的案例和判決進(jìn)行了全面的考察和研究。

那么研究的結(jié)果是什么呢？鑒于中國民法草案第768條所規(guī)定的“沒有法律根據(jù)”與《日本民法典》第703條 “無法律上的原因”幾乎是一致的情況，通過該研究，我們也就能夠預(yù)測中國有關(guān)不當(dāng)?shù)美呐欣淖呦颉?/p>

4.不當(dāng)?shù)美恰皽?zhǔn)合同”嗎？究竟“不當(dāng)?shù)美ㄊ鞘裁?？?——“法體系投影理論”與“箱庭說”

那么，《日本民法典》第703條的“無法律上的原因”，推及中國民法草案第768條所規(guī)定的“沒有法律根據(jù)”的內(nèi)涵，究竟是什么呢？我們先來討論不當(dāng)?shù)美欠窨梢员环Q為“準(zhǔn)合同”。

下文圖表是對日本的不當(dāng)?shù)美呐袥Q進(jìn)行了全面分析的結(jié)果。為了方便論述，筆者從該圖的中間部分開始解說。

上述圖表從上往下大約三分之一部分的【1】Ⅰ③中有“合同”的文字。(1)多個(gè)判決中，本以為有合同的存在而為了“財(cái)物”的給付，標(biāo)的合同卻因無效、取消、不成立等不存在的情況下，所給付的“財(cái)物”必須通過不當(dāng)?shù)美麃矸颠€。這種不當(dāng)?shù)美蚺c合同有關(guān)，所以，被稱為“準(zhǔn)合同”并無不妥。

但是，圖表的同行的右側(cè)，還有“侵權(quán)行為”。(2)判決中，因犯罪嫌疑被警察扣留，為了早日得到釋放，基于“侵權(quán)行為”而向所謂的“犯罪被害人”支付了損害賠償金。被釋放后，通過判決卻確定了實(shí)際上“沒有基于侵權(quán)行為的損害賠償義務(wù)”。再看同行，還有(3)基于無因管理的管理費(fèi)用償還請求權(quán)而支付了金錢，事實(shí)上“沒有基于無因管理的費(fèi)用償還義務(wù)”，這兩種情形下，付出的金錢應(yīng)作為不當(dāng)?shù)美颠€。不僅如此，(4)不當(dāng)?shù)美颂幏Q為“第一次不當(dāng)?shù)美薄呢?cái)物被返還后，又被證實(shí)“不存在基于第一次不當(dāng)?shù)美姆颠€義務(wù)”，此時(shí)，已經(jīng)被返還的財(cái)物，又需要再次返還給支付者，成立第二次不當(dāng)?shù)美?。以上的四點(diǎn)，變換下順序，就變成“合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為”，也就涵蓋了債權(quán)分論的全部內(nèi)容。因此，從(1)到(4)，當(dāng)發(fā)生財(cái)物轉(zhuǎn)移的基本的“債權(quán)關(guān)系不存在”時(shí)，就成立不當(dāng)?shù)美?/p>

再來看上述【1】Ⅰ②所在的行，(5)支付了土地佃錢，卻發(fā)現(xiàn)“所有者”實(shí)際上“沒有所有權(quán)”，所支付的佃錢就必須作為不當(dāng)?shù)美麃矸颠€。(6)作為“地上權(quán)人”使用了他人的土地，但本應(yīng)設(shè)立成功的“地上權(quán)實(shí)卻無效”，這種情況下，已經(jīng)使用了他人土地的利益所對應(yīng)的金錢就必須作為不當(dāng)?shù)美M(jìn)行返還。(7)作為 “抵押權(quán)人”，優(yōu)先于其他一般債權(quán)人受償后，本應(yīng)設(shè)立成功的抵押權(quán)卻無效，這種情況下，優(yōu)先受償?shù)慕疱X應(yīng)當(dāng)作為不當(dāng)?shù)美颠€給一般債權(quán)人。將(5)到(7)總結(jié)為“所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)”的話，就涵蓋物權(quán)分論的全部內(nèi)容。當(dāng)發(fā)生財(cái)物轉(zhuǎn)移的基本的“物權(quán)關(guān)系不存在”時(shí)，成立不當(dāng)?shù)美?/p>

(8)對于民法總則，也能得到相同的結(jié)論，基于無權(quán)代理的責(zé)任而支付的金錢，實(shí)際上卻“不用承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任”，這時(shí)，支付的金錢必須作為不當(dāng)?shù)美颠€。

(9)親屬編也一樣?；凇笆震B(yǎng)關(guān)系”對養(yǎng)父母履行了看護(hù)等贍養(yǎng)義務(wù)，實(shí)際上該“收養(yǎng)關(guān)系無效”，則可以向“養(yǎng)父母”請求支付基于該“贍養(yǎng)”得到的財(cái)物。

(10)繼承法同樣，基于遺產(chǎn)的分割取得了一定財(cái)物的人，實(shí)際上該“遺產(chǎn)分割無效”，所取得的財(cái)物就要作為不當(dāng)?shù)美颠€。沒有繼承權(quán)的“天上掉下來的養(yǎng)子”，認(rèn)為自己是親生子而繼承的遺產(chǎn)，就因“繼承權(quán)不存在”而發(fā)生不當(dāng)?shù)美?/p>

以上，就民法的五編，即總則、物權(quán)、債權(quán)、婚姻家庭、繼承相關(guān)的法律關(guān)系進(jìn)行了探討?？偨Y(jié)一下，(1)到(10)的內(nèi)容，即在作為財(cái)物轉(zhuǎn)移基礎(chǔ)的“基本法律關(guān)系”不存在時(shí)，則會(huì)成立不當(dāng)?shù)美５?，這并不僅限于“民法”，因篇幅所限，以下極簡單帶過。

(11)轉(zhuǎn)移目光，來看看商法上的法律關(guān)系。不是股東卻領(lǐng)取了分紅，因“股東關(guān)系不存在”，所以成立不當(dāng)?shù)美Ｒ騻卧炱睋?jù)等無效的場合，基于該票據(jù)所受領(lǐng)的金錢就成了不當(dāng)?shù)美?/p>

(12)民事訴訟法也有類似問題。若判令承擔(dān)訴訟費(fèi)的判決最終被撤銷，則相當(dāng)于訴訟費(fèi)金額的不當(dāng)?shù)美桶l(fā)生了。先予履行裁定后，支付了金錢，而該先予履行的裁定被撤銷了，支付的金錢也應(yīng)作為不當(dāng)?shù)美M(jìn)行返還。

(13)再看行政法，稅收上的征繳或罰金，之后該行政行為被取消的話，就應(yīng)作為不當(dāng)?shù)美颠€。再比如，作為養(yǎng)老金受領(lǐng)的金錢，此后因其他原因被取消了的話，則應(yīng)作為不當(dāng)?shù)美颠€。

以上，(1)到(13)都是作為財(cái)物轉(zhuǎn)移基礎(chǔ)的法律關(guān)系因無效、被撤銷或因其他原因不存在時(shí)，則滿足“無法律上的原因”要件，成立不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。反過來說，當(dāng)發(fā)生了一定的財(cái)物轉(zhuǎn)移時(shí)，一方當(dāng)事人認(rèn)為財(cái)物的轉(zhuǎn)移是不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€時(shí)，若存在(1)到(13)的法律關(guān)系，則因?yàn)椤按嬖诜缮系脑颉?，其請求將得不到支持?/p>

最后，(14)即便是刑法，也并非和民法上的不當(dāng)?shù)美翢o關(guān)聯(lián)，刑事判決了罰金刑，被告人繳納了罰金后，想將該金錢從國庫要回來，若判決支付罰金的刑事判決有效，則被認(rèn)為是不當(dāng)?shù)美ㄉ系摹按嬖诜缮系脑颉?，而不?dāng)?shù)美颠€請求權(quán)不成立。

以上，總結(jié)(1)到(14)的內(nèi)容，作為財(cái)物轉(zhuǎn)移基礎(chǔ)的“全部實(shí)體法上的法律關(guān)系的存在與否”是判斷有無“法律上的原因”的判斷基準(zhǔn)，以此來決定不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)是否成立[注]本文僅從“全部實(shí)體法上的法律關(guān)系的存在與否”的視角進(jìn)行論述。但是，除此之外，還有“物權(quán)對債權(quán)的優(yōu)先效力”“扶養(yǎng)義務(wù)的順位”“判決的既判力”等各種法理論實(shí)際上也會(huì)影響不當(dāng)?shù)美ㄉ?“法律上的原因”這些內(nèi)容，主要反映在圖表的【2】不當(dāng)?shù)美膽?yīng)用型。本文不再詳述，感興趣的讀者可以參照『加藤雅信著作集 第3巻不當(dāng)利得』(信山社、2016年)，(初出處見加藤雅信：『財(cái)産法の體系と不當(dāng)利得法の構(gòu)造』，有斐閣1986年版)。。該理論就是①“法體系投影理論”或②“箱庭說”，即①不當(dāng)?shù)美摹胺缮系脑颉?，投射到與財(cái)物轉(zhuǎn)移有關(guān)的全部實(shí)體法體系上，②不當(dāng)?shù)美系摹胺缮系脑颉笔桥c所有財(cái)物轉(zhuǎn)移相關(guān)的全部實(shí)體法體系的縮影(日文稱為“箱庭”，譯者注)。以上也是筆者自身主張的理論。

5.結(jié)論：不當(dāng)?shù)美梢苑Q作“準(zhǔn)合同”嗎？

綜上所述，不當(dāng)?shù)美êw的(1)到(14)的內(nèi)容，與合同相關(guān)的只有極少的一部分，即(1)。其他不當(dāng)?shù)美êw的(2)到(14)，都與“合同”無關(guān)。因此，著眼于“非債清償”的法國民法中“非債清償·準(zhǔn)合同論”有“一半是真理”，而將不當(dāng)?shù)美囊话阍瓌t進(jìn)行規(guī)定的中國民法草案第768條，“不當(dāng)?shù)美?zhǔn)合同”只能是極小部分的真理，在不當(dāng)?shù)美拇蟛糠址懂爟?nèi)是不起作用的。

如此一來，就應(yīng)當(dāng)對中國民法草案進(jìn)行修改，下面我們對此進(jìn)行探討。

四、對中國民法典草案的三種修改提議——微修改法、小規(guī)模修改法、中規(guī)模修改法

現(xiàn)在，中國民法典的制定迫在眉睫，對中國民法草案的條文進(jìn)行大規(guī)模修改不現(xiàn)實(shí)。因此，盡可能利用現(xiàn)有的民法草案條文，僅對草案的形式進(jìn)行變更，特別是對“標(biāo)題”進(jìn)行變更，就可維持至今為止的基本成果，提出比較現(xiàn)實(shí)的修正提案[注]筆者在上文注釋中敘述的愿望，在此請一并參考。。

基于上述觀點(diǎn)，下面筆者會(huì)試著提出微修改法、小規(guī)模修改法、中規(guī)模修改法。外國學(xué)者對別國的法律制定說三道四，筆者也知道非常失禮，但筆者認(rèn)為學(xué)問無國界，該提案是為了中國的民法典能夠變得更好，因此請?jiān)徫业氖ФY。

(一)微修改法

1.現(xiàn)在的“第二編 合同”標(biāo)題變?yōu)椤暗诙?合同等” ；

2.從現(xiàn)在的“第3分編：準(zhǔn)合同”中刪除“第28章 不當(dāng)?shù)美保暗?分編：準(zhǔn)合同”中只保留無因管理；

3.在現(xiàn)在的草案中，增加“第4分編：不當(dāng)?shù)美薄?/p>

(二)小規(guī)模修改法

1.將現(xiàn)在“第二編 合同”的標(biāo)題變?yōu)椤暗诙?債權(quán)”；

2.將現(xiàn)在的“第1分編：合同總論”變?yōu)椤暗?分編：債權(quán)總論及債權(quán)分論”；

3.從現(xiàn)在的“第3分編：準(zhǔn)合同”中刪除“第28章 不當(dāng)?shù)美?，“?分編：準(zhǔn)合同”中只保留無因管理；

4.在“第二編 債權(quán)”中，增加“第4分編：不當(dāng)?shù)美薄?/p>

(三)中規(guī)模修改法

1.先進(jìn)行小規(guī)模修正案的1～4；

2.在“第二編 債權(quán)”中，增加“第5分編：侵權(quán)責(zé)任”，現(xiàn)在草案的“第6編 侵權(quán)責(zé)任編”，變成第2編的“分編” 。

五、結(jié)論

(一)通過這些修改可以實(shí)現(xiàn)的目的

上述三種修正方法，都不需要對現(xiàn)有的草案條文進(jìn)行大規(guī)模修正。“微修改法”和“小規(guī)模修改法”，只需對“編”或者“分編”的名稱進(jìn)行變更，“中規(guī)模修改法”除了名稱變更，因?yàn)樯婕啊扒謾?quán)責(zé)任”的位置移動(dòng)，所以需要變更條文的順序，但也并不需要大費(fèi)周折。

那么，通過這三種修正方法，可以實(shí)現(xiàn)什么？即改良之處在哪里呢？

首先，若采用微修改法，則可以回避三(三)5中所談的“準(zhǔn)合同“的破綻[微修改法的第2點(diǎn)，將現(xiàn)在的“第3分編：準(zhǔn)合同”的標(biāo)題改為“第3分編：不當(dāng)?shù)美?，可以保持與《民法總則》第118條的整合性(這一點(diǎn)在采用小規(guī)模修正案和中等規(guī)模修正案時(shí)也一樣)]。

其次，若采用小規(guī)模修改法，則不但能保證“物權(quán)/債權(quán)”的二分論構(gòu)造，使中國民法的體系更加清晰，而且還能兼顧與《民法總則》第118條的整合性(在上文中，筆者認(rèn)為“中國民法草案的體系，是一種介于潘德克吞體系和活頁式的體例”，如果采用這個(gè)小規(guī)模修正案，則活頁的特征將大大減少，法典的體系性將增強(qiáng))。

最后，若采用中等規(guī)模修改法，則可以完全使中國民法典維持潘德克吞體系，不但可以保證中國民法典體系的完整性，而且，也完全滿足了與《民法總則》第118條的整合性。

(二)“中國民法典的獨(dú)特性論點(diǎn)”與“人格權(quán)論”

那么，如果接受了這些提議，中國民法典的特色將是什么呢？無庸多語，應(yīng)是“潘德克吞體系+人格權(quán)編”。將人格權(quán)獨(dú)立成編，將是中國民法典最大的特色。

筆者和其他研究者一起，曾提議對日本民法的財(cái)產(chǎn)編進(jìn)行全面的修正，其中的總則部分被翻譯成了中文[注]日本民法改正研究會(huì)(代表·加藤雅信)：《日本民法典修正案Ⅰ第一編 總則》，朱曄 、 張挺譯，北京大學(xué)出版社2017年版。?？倓t中，有關(guān)人格權(quán)的表述有兩處。首先是在總則編的第2條，作為“(以物權(quán)為中心的)財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、債權(quán)、婚姻家庭法上的權(quán)利”，在將權(quán)利進(jìn)行羅列時(shí)，在“權(quán)利的總論式的敘述”中提及了人格權(quán)[注]參照日本民法改正研究會(huì)(代表·加藤雅信)：《日本民法典改正案Ⅰ 第一編 総則——立法提案·改正理由》，信山社2016年版，第6頁條文案和240頁的解説(參照前注引用的中文版第7頁，第208頁)。；其次，在債權(quán)編的最后，侵權(quán)行為章中，“第一節(jié) 損害賠償”和“第二節(jié) 停止侵害”中出現(xiàn)了“人格權(quán)”[注]日本民法改正研究會(huì)(代表·加藤雅信)：《民法改正 國民·法曹·學(xué)界有志案》，日本評論社2009年版，第228頁，232頁。。

從以上敘述可知，我們的修正提案中，正如總則編第2條所示，“人格權(quán)”并沒有納入既存的“物權(quán)/債權(quán)”概念中，而是賦予了其獨(dú)立的權(quán)利的性格。但是，從立法技術(shù)的層面來說，“人格權(quán)的法律后果”僅限于“損害賠償和停止侵權(quán)”，因此將其規(guī)定在了侵權(quán)責(zé)任處，在“物權(quán)侵害·人格權(quán)侵害·(滿足一定條件時(shí)的)債權(quán)侵害”發(fā)生時(shí)，產(chǎn)生“損害賠償”和“停止侵害”的法律后果。也就是說，一方面承認(rèn)人格權(quán)為一種獨(dú)立的權(quán)利，而又將其法律后果限定為“不法行為的法律后果”，在民法典上壓縮了“人格權(quán)作為權(quán)利的存在”的獨(dú)立的條文的數(shù)量。

因此，對于提出了上述立法提案的筆者來說，將人格權(quán)獨(dú)立成編，有點(diǎn)小題大做。但是，中國的立法者和筆者都認(rèn)為人格權(quán)是獨(dú)立的權(quán)利，只是在“獨(dú)立”的程度上有所差別而已。

在這里，需要讀者注意的是，我們不時(shí)聽到的“中國民法的獨(dú)特性”觀點(diǎn)。前面也提到，對于世界民法影響最大的是法國和德國。但是，筆者在論及法典史論時(shí)多次指出，比1804年《法國民法典》早10年，1794年普魯士一般邦法就已經(jīng)實(shí)施；比1900年施行的《德國民法典》早近90年的1812年，就有了奧地利民法[注]加藤雅信：《法典化·再法典化の時(shí)代——2016年モンゴル國會(huì)シンポジウムを契機(jī)として》，載《國際商事法務(wù)》第45巻8號。。那比法、德民法更早制定出來的這些民法為何沒有得到那么高的評價(jià)呢？這值得我們思考。眾所周知，法國民法是被稱為拿破侖法典的五部法典(民法典、商法典、民事訴訟法典、刑法典、刑事訴訟法典)中的一部，加上憲法形成現(xiàn)代的六法體系。而普魯士一般邦法是公法·私法的綜合法典，有接近2萬條(正確來說是19194條)條文，從體系化的視角來說，是一部非常不完整的“綜合法典”。并且，其含有以農(nóng)民、市民、貴族等不同身份為依據(jù)進(jìn)行規(guī)定的條文，是一部反映基于身份制度的封建制特征的法典。與此相對，反映了廢止身份制度、市民平等等近代啟蒙思想，形成了現(xiàn)代六法體系的《法國民法典》，無論是體系的規(guī)范性還是通透性上都更勝一籌。同樣，《德國民法典》明確采用了潘德克吞體系，將債權(quán)和物權(quán)作為不同的兩編進(jìn)行了規(guī)定，相比奧地利民法將物權(quán)和債權(quán)規(guī)定在同一編中的做法，德國民法典在民事規(guī)范的體系化這一點(diǎn)上，具有壓倒性的優(yōu)勢。

作為法典，日本民法、中國民法，都終將受到歷史的評判。法典并非是制定后就萬事大吉，只有“內(nèi)容容易把握，易于理解”才能在社會(huì)生活中發(fā)揮機(jī)能，保持長久的生命力。活頁式的法典，制定者本身因知曉其內(nèi)容，可能比較方便，但對他人來說，卻不便使用。從這一點(diǎn)來說，打破“物權(quán)/債權(quán)二分論”而片面追求獨(dú)特性的做法是不正確的。筆者的提案并非一定要采納，但是只要采用了前述的微修正到中等規(guī)模修正提議，則可以維持中國民法典的潘德克吞體系，并且通過將人格權(quán)獨(dú)立成編，又可以保留中國民法的獨(dú)特性。

在40年前改革開放伊始的1979年，筆者就曾訪問中國。此后，筆者先后對中國進(jìn)行了20多次訪問，作為中國人民的老朋友，期待中國制定出一部優(yōu)秀的民法典！

【謝辭：本論文的完成，最應(yīng)感謝孫憲忠教授的幫助。同時(shí)，研討會(huì)的參加者臧東升副教授、北居功教授，研討會(huì)的組織者朱曄教授都為本論文的完成提供了很大的幫助，在此真誠地表示感謝！并且，作為本文翻譯的吳彥律師，在翻譯過程中，為筆者提供了許多資料，使本文的中文版和日文版都得到了充實(shí)。吳彥律師作為留學(xué)生從中國的南京大學(xué)來到名古屋大學(xué)，是我在名古屋大學(xué)執(zhí)教期間的學(xué)生。今天，我曾經(jīng)的學(xué)生成為了優(yōu)秀的實(shí)務(wù)家，并且能為我的研究提供幫助，感謝的同時(shí)，我由衷地感到高興。在此一并表示感謝！】