□ 羅開卷

貪污、受賄、挪用公款等常見職務(wù)犯罪的主體主要為國家工作人員，故行為人是否屬于國家工作人員，是認(rèn)定此類犯罪的前提。

根據(jù)刑法規(guī)定，國家工作人員包括四類人員：一是國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員即國家機(jī)關(guān)工作人員；二是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；三是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員；四是其他依照法律規(guī)定從事公務(wù)的人員。其中，第一類人員屬于典型的國家工作人員，其他均屬于準(zhǔn)國家工作人員。實(shí)踐中，可以通過三個(gè)步驟認(rèn)定行為人是否屬于國家工作人員。

第一步：看職責(zé)，即是否從事公務(wù)

即職責(zé)論而非身份論?！皬氖鹿珓?wù)”是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)，主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)，具有職權(quán)性和管理性。據(jù)此，從事公務(wù)的人員可能是國家工作人員，非從事公務(wù)的則不可能為國家工作人員。

對于常見且數(shù)量眾多的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的工作人員，如企業(yè)員工等，即使屬于在編人員，因絕大多數(shù)從事技術(shù)性、事務(wù)性、勞務(wù)性等非公務(wù)性質(zhì)的工作，屬于非國家工作人員；少數(shù)在管理崗位工作，屬于從事公務(wù)的，則以國家工作人員論。對于兼任管理崗位，就從事管理而言以國家工作人員論。具體而言：第一，在編但并非從事管理的人員，不以國家工作人員論；第二，在編且從事管理的，或者不在編但從事管理的人員，均以國家工作人員論；第三，既不在編也不從事管理的人員，當(dāng)然不以國家工作人員論。

第二步：看委派主體是否具有委派資格

國家工作人員主要是指在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等“國有單位”從事公務(wù)的人員。對于非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體等“非國有單位”中的人員，因單位屬性是非國有，故其中的人員只有從事公務(wù)并受國有單位委派代表國有單位從事公務(wù)的，才以國家工作人員論，即受委派從事公務(wù)的人員。

“受委派從事公務(wù)的人員”須同時(shí)具備“受委派”和“從事公務(wù)”兩個(gè)要件，故對于非國有單位中的人員是否屬于國家工作人員，不能僅看職責(zé)，即是否從事公務(wù)。因?yàn)榧词箯氖鹿珓?wù)的也未必以國家工作人員論，只有受國有單位委派并在受委派后從事公務(wù)的，才以國家工作人員論。即受委派后并非從事公務(wù)的，如受國有單位委派至不含國有資產(chǎn)的公司、企業(yè)(包括集體企業(yè))中從事經(jīng)營管理的人員，因不具有代表國有單位行使國有資產(chǎn)增值保值的公共管理和服務(wù)職能，不屬于從事公務(wù)，不以國家工作人員論；或者從事了公務(wù)但并未受到委派的，如在國家出資企業(yè)中管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)，但并未受到委派的，也不以國家工作人員論。

實(shí)踐中，如果非國有單位中的人員系從事公務(wù)的，則需進(jìn)一步判斷是否受委派。根據(jù)刑法規(guī)定，必須受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的委派，即國有單位是委派主體，具有委派資格，非國有單位不具有委派資格。受國有單位委派，則該委派行為體現(xiàn)國有單位意志，代表國有單位在非國有單位中從事公務(wù)。如果委派主體不具有委派資格或者該委派行為不能體現(xiàn)國有單位意志，則即使在非國有單位中從事公務(wù)的，也不以國家工作人員論。

兩高《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》適度擴(kuò)大了委派主體的資格范圍，明確“國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”也具有委派資格。其中的“組織”，除國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位外，主要指上級或本級國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會。經(jīng)負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的黨委、黨政聯(lián)席會批準(zhǔn)或者研究決定，事實(shí)上就是代表國有投資主體對國家出資企業(yè)中的國有資產(chǎn)行使管理、監(jiān)督職權(quán)，故該委派行為仍然體現(xiàn)了國有單位意志。

國家出資企業(yè)中受委派從事公務(wù)的人員主要包括：一是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派至國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員；二是受上級國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織委派至下級國有控股、參股公司中從事公務(wù)的人員；三是受國有控股、參股公司中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織委派至本公司中從事公務(wù)的人員；四是受國有控股、參股公司中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織委派至本公司的分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員。國家出資企業(yè)分支機(jī)構(gòu)的黨委、黨政聯(lián)席會同樣負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的職責(zé)，經(jīng)分支機(jī)構(gòu)黨委、黨政聯(lián)席會批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在本級分支機(jī)構(gòu)及其下一級分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，亦屬于受委派從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。

第三步：看有無法律的明確規(guī)定

無論是在國有單位中從事公務(wù)，還是受國有單位委派至非國有單位，或者受國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織委派至國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)，這種從事公務(wù)的工作是正式且穩(wěn)定的，而非臨時(shí)性的。對于既不在國有單位從事公務(wù)，也并非受委派從事公務(wù)，而是臨時(shí)性或在特定條件下行使國家管理職能，從事了具有公務(wù)性質(zhì)活動(dòng)的人員，能否將其在從事公務(wù)期間視為國家工作人員，則需看現(xiàn)行法律有無明確規(guī)定。具言之，先適用職責(zé)論即認(rèn)定其臨時(shí)性或者在特定條件下行使了國家管理職能，在此基礎(chǔ)上如有法律明確規(guī)定系從事公務(wù)的，則屬于“其他依照法律規(guī)定從事公務(wù)的人員”，以國家工作人員論。反之，即使臨時(shí)性或者在特定條件下行使了國家管理職能，但無法律明確規(guī)定系從事公務(wù)的，也不能以國家工作人員論，否則違反罪刑法定原則?！度珖嗣翊泶髸?wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》將村民委員會等村基層組織人員在協(xié)助人民政府從事相關(guān)行政管理工作時(shí)，明確規(guī)定為其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。如無該規(guī)定，即使村基層組織人員從事了相關(guān)公務(wù)活動(dòng)，也不以國家工作人員論。

根據(jù)《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》的規(guī)定，依法履行職責(zé)的各級人大代表和依法履行審判職責(zé)的陪審員，也屬于其他依照法律規(guī)定從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。

此外，在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，立法解釋將其擬制為國家機(jī)關(guān)工作人員，亦屬于國家工作人員。對于非國有公司受國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委托從事動(dòng)拆遷等具有一定公務(wù)性質(zhì)的活動(dòng)，因非國有公司接受國有單位委托屬于民事委托，非國有公司人員盡管臨時(shí)性從事了一定公務(wù)性質(zhì)的活動(dòng)，但其受所在公司安排從事相關(guān)工作，并從所在公司領(lǐng)取工資報(bào)酬，其既未受國有單位委派至非國有公司從事公務(wù)，也未受聘于國有單位從事公務(wù)，故其屬于非國家工作人員，如利用職務(wù)便利為他人謀取利益并收受他人財(cái)物，數(shù)額較大的，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。